T.C. ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2015/777 Esas - 2024/541
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2015/777 Esas
KARAR NO : 2024/541
BAŞKAN : .....
ÜYE : .....
ÜYE : .....
KATİP : .....
ESAS DAVADA :
DAVACILAR : 1- ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ : Av. .....
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 16/11/2015
BİRLEŞEN ( ..... ESASINDA KAYIT İKEN) DAVADA :
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. .....
DAVALILAR : 1-...
2-...
VEKİLİ : Av. ...
3-... ...
VEKİLİ : Av. .....
4-...
VEKİLİ : Av. ...
: 5-... ...
6-...
7-...
İHBAR OLUNANLAR: 1- .....
VEKİLİ : Av. .....
: 2- .....
3- .....
4- .....
5- .....
6-...
7-...
8- .....
9- .....
10-...
11- .....
12- .....
13- .....
14- .....
15- .....
BİRLEŞEN DAVA : Alacak
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 14/01/2016
KARAR TARİHİ : 17/09/2024
YAZIM TARİH : 25/10/2024
ESAS DAVADA DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle;
Müvekkili şirketlerin iş ortaklığı olarak “... ...” ile ilgili olarak davalı idare ile 1.763.000.- TL bedelli sözleşmeyi imzalamış olduklarını,
İdare tarafından 30.09.2015 tarih ve 46747 sayılı yazı ile ... ... raporu gereği 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. Maddesinin (c) ve (f) bentleri hükümlerinde sayılan eylemler nedeni ile anılan Kanunun 20 ve 22. Maddeleri gereği sözleşmenin feshedildiği ve kesin ve ek kesin teminatların irat kaydedildiği bildirilmiş olduğunu, davalı idare tarafından gönderilen yazıda belirtilen hususların yerinde olmadığı gibi ihale gerçekleri ile de uyuşan tarafının bulunmadığını,
Müvekkilleri şirketler tarafından üstlenilmiş işin 06.02.2015 tarihinde davalı idarece geçici kabulünün yapılmış olduğunu ve geçici kabulün makam tarafından 25.05.2015 tarihinde onaylandığını, geçici kabule engel olmayan dört kalem eksik ve kusurlu işin kesin hesapta değerlendirilmesi gerektiğinin belirtilmiş olduğunu,
Mevzuat hükümleri gereği, eksik ve kusurlu işlerin, kesin hesapta değerlendirilmesi ve müvekkili hakedişinden veya kesin teminatın kesilmesi gerekirken, sözleşme feshinin kamu ihalelerinde yasaklamaya kadar gidecek bir yola başvurulmasının ihale mevzuatına ve hakkaniyete aykırı olduğu belirtilerek,
Fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin idare tarafından haksız şekilde feshedildiğinden, gelir kaydedilen kesin teminat mektubunun (106.000,00 TL) ek kesin teminat mektubunun (10.643,14 TL) gelir kaydedildiği tarihten itibaren başlayacak ticari faizi ile tahsiline, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline, sözleşme konusu iş nedeniyle davalıya teslim edilen 82.600,00 TL tutarlı teminat senedinin müvekkiline iadesini dava ve talep etmiştir.
ESAS DAVADA CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Bahse konu işin yapı denetim görevlilerince 06.01.2015 tarihinde Yapım İşleri Geçici kabul tutanağı tanzim edildiği, bu tutanağa istinaden Başkanlık Makamınca Geçici kabul Heyeti teşkil ettirildiği, akabinde geçici kabul çalışmalarına başlanıldığı,
Yapım işleri geçici kabul tutanağı şekil ve usul yönünden tamamlanmadan sehven davacı iş ortaklığının bir elemanına elden verildiği, bu belgenin hukuki bir geçerliliğinin olmadığı,
Yüklenici tarafından yapılan iş ve imalatların, sözleşme, proje ve teknik şartnameler doğrultusunda yapılıp yapılmadığı hususunda ortaya çıkan endişelerin giderilmesi için teşkil ettirilen komisyon tarafından hazırlanan 15.07.2015 tarihli inceleme ve tespit raporuna göre, işin yaklaşık maliyetinin 2.620.000,00 TL olduğu, toplam 1.459.803,53 TL iş tutarının eksik ve kusurlu olduğunun belirtildiği,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 33.8. maddesi, .... 14. Maddesi hükmü gereğince, yüklenicinin sözleşme ve eklerinde hükümlere uygun taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle, ... Makamının 16.09.2015 tarih ve 2015 sayılı oluru ile sözleşmenin feshedildiğini,
Yüklenici iş ortaklığına fazladan yapılan ödemenin güncellenen bedeli olan 1.186.739,57 TL'nin iadesi talebinde bulunulduğu, yüklenici firmanın herhangi bir ödeme yapmaması nedeniyle, meblağın tahsili için ..... E. sayılı dosya ile dava açıldığı,
Dava konusu teminat mektuplarının irat kaydedilmesine ilişkin yapılan işlemler tamamen mevzuat dâhilinde yapılmış olduğunu, hukuka aykırı herhangi bir durumun söz konusu olmadığı belirtilerek, maddi dayanaktan yoksun davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; teşekkülleri ..... tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "...." işinin 1.763 000,00 TL bedelle ... Mak. İnş. Şirketi ve ... Şirketi iş ortaklığına verildiği ve söz konusu iş ortaklığı ile 14.02.2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin yapı denetim görevlilerinin ... ..., ... ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 06.01.2015 tarihli yapım işleri geçici kabul teklif belgesinde, işin ön incelemesinin yapıldığı, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğu belirtilmesi üzerine, İnş. Yük. Müh. ..., Elektrik Teknikeri ... ve Makine Teknikeri ...'dan geçici kabul komisyonu oluşturulduğu, geçici kabul komisyonu olarak ..., ... ve ...'in yapı denetim görevlileri olarak ... ve ... ...'ın, yüklenici olarak da ... Makina İnş. Şti. -... Şti. iş ortaklığının 06.02.2015 tarihinde imzaladıkları geçici kabul tutanağında; "yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilmekle birlikte anılan işle ilgili olarak tutanak da belirtilen bir takım eksikliklerin görüldüğü ve söz konusu eksikliklerini giderilebilmesi için yükleniciye 30 gün süre verildiği, bu sürenin sonunda eksiklerinin giderip giderilmediğinin tespiti için yapı denetim görevleri ... ... ve ...'un görevlendirildiklerinin belirtildiği, bunların haricinde işin bitirildiği 16.12.2014 tarihi itibar edilmek üzere geçici kabulün yapılmasının geçici kabul komisyonunca uygun görüldüğü" hususunun belirtildiği,
Yüklenici tarafından yapılan iş ve imalatların sözleşme proje ve teknik şartnameler doğrultusunda yapılıp yapılmadığı hususunda ortaya çıkan endişelerin giderilmesi için ... oluşturulan inceleme heyetinin iş mahallinde yaptığı detaylı incelemeler ve tespitler sonucunda; yüklenicinin iş mahallinde yaptığı imalatların genel olarak taahhüt konusu işin sözleşme proje ve teknik şartnameleri doğrultusunda yapılmadığını ortaya koyan ve eksik kusurlu işleri belirten 15.06.2015 tarihli mevcut durum tespit tutanağı, 16.06.2015 tarihli ... ölçüm raporu ve 22.06.2015 tarihli inceleme ve tespit raporu düzenlendiği, bu raporlarda; inşaat, peyzaj ve elektrik işlerindeki eksik, kusurlu işlerin sadece neler olduğuna dair tanımsal açıklamalara yer verildiği, bunların haricinde eksik kusurlu işlerin geçici hakediş ödemelerine ilişkin olarak mali tutarları ile alakalı matematiksel hesaplamalara değinilmediği, bahsi geçen bilirkişi heyetinin iş mahallinde yaptığı ve yükleyicinin eksik kusurlu imalatlarına yer verdiği inceleme ve tespit raporlarının doğruluğunun teyidi için kontrol tespit raporlarında ifade edilen eksik ve kusurlu işlerin taraflarınca da yerinde görüldüğünün belirtildiği, bunun üzerine müvekkili teşekküle bağlı müfettişlerce bilirkişi heyetine eksik ve kusurlu işlerin parasal tutarını da gösteren yeni bir inceleme ve tespit raporu hazırlattırıldığı, ayrıntılı fiyat analizlerine göre hazırlanan 15.07.2015 tarihli inceleme ve tespit raporunda söz konusu işin yaklaşık maliyetinin hesaplandığı, 2013 fiyatlarına göre inşaat işleri için 1.119.073,93 TL, peyzaj işleri için 332.095 TL ve elektrik işleri için 8.634,60 TL olmak üzere 2.620,000 TL'lik yaklaşık maliyete göre 1.459.803,53 TL'lik iş tutarının eksik/kusurlu olduğu ve yüklenici iş ortaklığına 982.301,80 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiği, .....30.09.2015 tarih ve 46747 sayılı yazısı ile 2015 yılına güncellenmiş olan 1.186.739, 57 TL'nin ... Mak. Şti. ve ... Şti. iş ortaklığından istenerek ihtarat çekildiği, ancak davalı iş ortaklığından olumlu yanıt alınamadığı, dava konusu işle ilgili olarak da davalı firmanın verilmiş olan kesin teminat mektubu ile ek kesin teminatın, firmaların kamu ihalelerinden yasaklanması neticesinde gelir kaydedilmesi sonucu Kamu İhale Sözleşmeleri 22/2 maddesine göre güncellenen tutar ile kesin teminat ve ek kesin teminat tutarı arasındaki fark olan 10.412,11 TL'nin ödenmesinin de aynı ihtaratta belirtildiği ve olumlu yanıt alınamadığı, sonuç olarak da dava konusuna ilişkin teşekkülleri ... tarafından hazırlanan 02.09.2015 tarihli soruşturma “raporunda proje kapsamında olup da yapılmayan ve/veya proje de belirtildiği şeklinden farklı yapılan eksik ve veya kusurlu imalatlar olduğu ve geçici kabule engel teşkil edecek düzeyde olan bu eksikliklere rağmen geçici kabulün gerçekleştirildiği belirtilerek haksız yere fazla ödenmiş olan miktarın güncellenmiş tutarı olan 1.186.739,57 TL olduğunu ve bu zararın tahsilinin gerektiğini belirterek, yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak,
1-Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 909.745,23 TL nin ... ..., ... - ..., ... Şti. ve ... Ener. Şti. nden müştereken ve müteselsilen,
2-Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 269.974,88 TL nin ... ..., ..., ..., ... şirketi ... şirketinden müştereken ve müteselsilen,
3-Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 7.019,44 TL nin ..., ..., ... Mak. Şti ve ... Şti,. den müştereken ve müteselsilen,
4-... Mak.Şti ve ... Şti. den bir 1.186.739,57 TL nin tamamından ayrıca kesin teminat farklı tutarlı olan 10.422,11 TL'den müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi,
Talep ve dava edilmiştir.
CEVAP:
Davalılar ... Şirketi ve ... Sanayi Limited Şirketi müşterek vekilince sunulan cevap dilekçesinde özetle;
Davacı tarafından müvekkili şirket ile yapılan sözleşmenin açıkça hukuka ve üsüle aykırı olarak feshedildiğini, işin mevcut durumu fazla ödeme olup olmadığı hususunun ..... D.İş sayılı dosyasıyla tespit edileceğini, anılan dosya kapsamında 18.12.2016 tarihli rapor ile KDV dahil 332.633,48 lira fazla ödeme tespit edildiğini, eksik inceleme dolayısıyla taraflarınca rapora itiraz edildiğini, yapım işleri geçici kabul tutanağı ile sabit olduğu üzere 06.02.2015 tarihinde "yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik ve kusurlu hususların bulunmadığı görülmüştür" ifadeleriyle uygun görüldüğünü ve 25.05.2015 tarihinde makamca onaylandığını, geçici kabule engel olmadığı belirtilen hususlarda ise sadece 4 adedinin eksik ve kusurlu bulunduğu diğer işlerin tamamlandığını ve hususların kesin hesapla değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, yapım işleri genel şartnamesi kabul işlemleri bölümünde geçici kabul başlıklı 41'inci maddesi hükümleri çerçevesinde davacı yanın eksik kusurlu işlere ilişkin tespitlerinin kabulünün mümkün olmamakla birlikte, geçici kabulü yapılmış olması dolayısıyla haklılıklarının sabit olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme davacı tarafından feshedildiğinden, kesin teminat mektubu ve ek kesin teminat mektubu olarak toplam 116.643,14 TL'nin irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte tahsili talebiyle .....esas sayılı dosyasıyla dava açıldığını, davanın derdest olduğunu, anılan dosya kapsamında fesih işleminin usulsüzlüğünün tespit edileceğini de belirtilerek davanın reddine karar verilmesi savunmuştur.
CEVAP:
Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda sözleşme türleri hakkında madde 6-a kapsamında mahal listelerinin ihaleye esas uygulama projelerine dayalı olarak hazırlanması ve proje ile çelişkili olmamasının gerektiğini, söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel bir ihale olması nedeniyle yüklenici tarafından yapılan işin tamamının ihale yılı birim fiyatlarıyla hesaplanıp yapılan tüm iş bedelinin tespit edilerek yükleniciye yapılan ödeme ile karşılaştırılması halinde bu işte fazla ödeme olup olmadığının anlaşılabileceğini, işin bir kısmının birim fiyatlara göre hesaplanıp eksik veya fazla hesap çıkarılmasının tamamen yanlış bir hesaplama olduğunu, bahse konu işe ait ayrıntılı bir mahal listesi bulunmadığını, yapılacak işlerin uygulama projelerinde gösterildiğini, işin uygulama projesi üzerinde gösterilmeyen, detaylandırılmayan türden bazı bitkisel ve yapısal imalatların mevcut olmadığı yönünde yanlış tespitler yapılarak, işte çok büyük bir eksiklik olduğunun gösterilmeye çalışıldığını, .....'nın 09.01.2013 tarihi ... karar sayılı kararında "işe ait özel teknik şartnamenin -2- 15 maddesinde yer alan yüklenici proje ve yaklaşık maliyetteki imalatlardan yükümlü olduğu yönündeki düzenlemesinin, sadece projedeki imalatlar için geçerli olacağı ve bunun da zaten mevzuat gereği olduğunu, bu düzenlemeye dayanarak yaklaşık maliyetteki imalatlardan yüklenicilerin yükümlü tutulmasının söz konusu olmayacağı değerlendirilmelidir." şeklinde olduğunu, diğer taraftan işin uygulama projesinin ölçeksiz çizildiğini, yani verilen ölçümlerin gerçeği yansıtmadığını, uygulama projesindeki yanlışlıklar ve/veya eksikliklerden kaynaklı bir takım kusurlar bulmanın doğru olmadığını, aynı dairede çalışan teknik elemanlara şüpheli, yanlı ve gerçeğe aykırı şekilde hazırlatılan tespit raporunun müvekkiline verilmediği ve ne ile suçlandığının da anlaşılamadığını, işin peyzaj kısımlar ile ilgili olarak ise yaklaşık 330.000,00 TL eksik iş tutarın olduğunu iddia edildiğini, uygulama projesinde verilen fidan sayıların tamamının yaklaşık 100.000 TL tutara karşılık gelmesine rağmen bu kadar yüksek tutarda bir eksiklik bulunmasının matematiksel olarak da izah edilemeyeceğini, kaldı ki fidanlarını yerine dikildiğini, tutmayan ve kuruyan ya da yerinden sökülen fidanların yenilenmesinin kesin kabule kadar yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, kesin kabule kadar bakım onarım devresi olarak geçen sürede yüklenicinin bu alanındaki çalışmalarının devam edeceğini, ancak idarenin yüklenicinin bu sorumluluğunu görmezden geldiğini, işi tek taraflı feshederek bakım ekibine de işten el çektirildiğini, dikilen fidanların kurumasına, kamu zararı oluşmasına sebebiyet verildiğini, işin sözleşmesinde belirtilen peyzaj işlerine ait ödeme pursantajının toplamda 229.190,00TL iken iddia olunan peyzaj eksik iş tutarının yaklaşık 330.000,00 TL olmasının manidar olduğunu, sanki hiçbir iş yapılmadığı izlenimi verilmeye çalışıldığını, tarafsız bilirkişi incelemelerinden sonra işin iddia edildiği gibi %55 kusurlu olmadığını, işin projesine ve şartnamesine göre tamamlandığını, geçici kabulünün ve avans niteliğinde yapılan hakedişlerin uygun olduğunun anlaşılacağını, idarenin eksiklerin giderilmesi akabinde onaylanması gereken tutanağı eksiklikler tamamlanmadan onaylayarak idari bir hata yaptığını, sehven imzaladım dediği kabul tutanağını yükleniciden geri alamadığı için de işi ayrıntılı bir şekilde inceleme yoluna gittiğini, bunu yaparken de hazırlanan tespit raporu aynı dairede çalışan teknik elemanlarca şüpheli, yanlı, kasıtlı şekilde hazırlandığı, bu rapor baz alınarak hakkında suç unsuru aramanın ise doğru olmadığını, müvekkiline kontrollük hizmeti görevi verildiğini, işin kesin kabulüne kadar devam edecekken ve henüz müvekkili hakkında soruşturma açılmamışken, görev yeri değiştirildiği ve tayininin çıkartıldığını, dolayısıyla artan ve azalan imalatların hesaplarının yapılmasının da engellendiğini, işin kesin kabulüne kadar peyzaj işlerine ait bakım onarımlar devam edecekken, bu işlerde yapı denetim hizmetlerinin engellendiğini, ihale sürecinde yaşanan aksaklıkların temelinin ihale konusu işin yanlış projelendirilmiş olmasından kaynaklandığını, yapılan işin fen ve sanata aykırı bir tarafı olmadığı, müvekkilinin yapı denetim görevini yaptığı ihalede tüm peyzaj işlerinin fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, müvekkilinin görevini kanuni gereklere uygun ve tarafsızlıkla yaptığını, mevzuata göre götürü usulü ihale işlerinde indirime gidilmesi mümkün olmadığı halde soruşturma raporunda indirim hesaplanmış olması sebebiyle fazla ödeme yapılmış gibi fark çıkarılmasının gerçeği yansıtmadığını, ihale konusu işin anahtar teslimi götürü usule tabi olduğu, işin geçici kabulünde bir takım eksiklikler tespit edildiğini, bu eksikliklerin ise idarenin yaklaşımları sebebiyle tam olarak tamamlanamadığını öne sürerek, davanın reddini savunmuştur.
CEVAP:
Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; ..... yürütülen ... ... santral binası ünite kumanda bölümü yükseltilmiş döşeme bakım onarımı ile sosyal, site park, bahçe peyzajı ile yol ve kaldırım yapılması işinin geçici kabulün yapılması için anılan dairenin ..... emrinde çalıştığı dönemde geçici kabul komisyonu başkanı olarak görevlendirildiğini, görevini ilgili mevzuata uygun şekilde ve sorumluluk bilinci içerisinde en iyi şekilde yerine getirdiğini, geçici kabul işlemlerinde uygulanacak yöntem ve esasların başta yapı işleri genel şartnamesi 42 maddesi olmak üzere muayene ve kabul işlemlerine ait yönetmelik hükümlerine düzenleme altına alındığını, ayrıca yapım işlerinin kabul işlemlerinde varsa sözleşmelerdeki özel hükümlerinde göz önünde bulundurulması gerektiğini, yüklenici firma tarafından yapılan işlerin kontrolünün hakedişler öncesinde yapıldığı ve firmaya bu hakediş tutanaklarına göre ödeme yapıldığını, yapım işlerinde akdedilen sözleşmelerde idare adına yapı denetim görevlilerinin yükleniciyi her aşamada denetlediği, bu görevlilerin vereceği rapora istinaden geçtiği kabul muayenesi yapılmakta olduğunu, raporun uygun görülmesi sebebiyle işin teslim alındığını, teslim edilen işin belli bir süre kullanımından sonra kesin kabule ilişkin muayenesinin yapıldığını, geçici kabul ile kesin kabulü arasında geçecek sürenin teminat suresi olduğunu, teminat suresinin çok büyük ve karmaşık inşaat tekniği gerektiren işlerde emniyet ihtiyacından doğduğunu, ... hükümleri gereğince geçici kabul! heyetinin, varsa keşif artışı ile yaptırılan işler de dahil olmak üzere gerçekleştirilen işlerin türünü, niteliğini sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını genel olarak inceleyeceğini, bu inceleme sonucunda heyet kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse kabul tutanağını hazırlamakla birlikte tespit ettiği kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenleyeceği ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit ettiği, zararın haksız fiile maruz kalan mamelekin haksız fiilin oluşmasından önceki ve sonraki durumu arasındaki farklar ibaret olduğu, geçici kabul işlemi öncesi ve sonrasında oluşan ödemeye esas bir fark olmadığı, tüm ödemelerin geçici kabul öncesine ait olduğunu, geçici kabul sonrasında teminat iadesi dahil herhangi bir ödemede yapılmadığını, iddia edilen zarar varsa bile önceden doğan bir zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, %92 seviyeye kadar gelmiş bir ara hakediş ödemesinin tamamından sorumlu olmasının haksız fiil ana ilkelerine de tamamen aykırı olacağını, geçici kabul yapıldığı için yükleniciye fazla ödeme yapılmadığını, hiçbir ödeme evrakında hakediş tutanağında imza ve parafı bulunmadığı, iddia edilen fazla ödemenin hesaplanmasındaki yol ve yöntemin yanlış olduğu gibi fazla ödemeye esas iddia eden eksikliklerin geçici kabul "İle ilişkilendirilemeyeceği, geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin idare tarafından oluşturulan inceleme ve tespit komisyonunca da tespit edilerek teyit edildiği, fazla ödeme içeriğinde geçici kabul aşamasında bulunan eksikliklerin mükerrer olarak gösterildiğini, söz konusu bu eksikliklerden soruşturma raporunda nicelik olarak bahsedilirken nitelik olarak hiç bahsedilmediğini, bu eksikliklerin ilk olarak zaten geçici kabul ile tutanak altına alındığı, bu eksikliklerden sorumlu tutulamayacağını, işin projesinin ölçeksiz olduğu, proje ile yerindeki durumun bire bir aynı olmadığı, arazinin topoğrafik durumu, yollarını ve yapıların konumlandırma şekillerinin projede gösterilen ile aynı olmadığını, işe ait proje ölçeksiz olduğu için olması gerekenden daha büyük alanlar bulunduğu ve proje üzerinden hesaplanan bu alanlara göre de eksik iş tarifi yapıldığı, ölçeksiz projede bulunan 34.315 m2 kilitli parke alanı esas alınarak işte yaklaşık 336.234,33 TL fazla ödeme yapıldığının hesap edildiğini, oysaki iş artış oluruna konu olan yollarda yapılmış olmasına rağmen, yani eksiklik bir tarafa, ilave yapılan yolların mevcudiyeti ortada iken böylesine büyük bir hesaplama hatasına gidildiğini, bunun dışında aynı hesaplama hatasından hareketle işin yaklaşık maliyetinde ki 25.000 m2 kilitliparke alanı esas alındığında 34.315- 25.0005-9.315 m2 grobeton ve blokaj yapılmadığı yönünde/ bir| hesaplamanın altyapı dahilinde eksik gösterildiğinin anlaşıldığını, 9.315 m2 *0,10* 96,80TL/m3 = 90.169,20TL grebeton, 9.315 m2 *0,15*42,48TL/m3 = 59.355,18 TL blokaj ve toplamda 485.758,71 TL gibi son derece büyük bir hesaplama hatası ortaya çıktığını, ayrıca kilitli parke alanı ile ilgili ilave işe ait kesin metrajların ... hükümlerine göre kesin hesapla birlikte yapılacağı, kilitli parke alanından kaynaklandığı iddia edilen fazla ödemenin vs hesap yöntemi doğru olmadığı gibi artan ve azalan miktarının tespitinin de kesin hesapla değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan geçici kabul işlemi ile ilişkilendirilmesinin tamamen yanlış olduğunu, bunun dışında hesaplama yöntemi incelendiğinde tüm ödemelerin yapıldığı kabulü ile yani iş artış oluru dahil toplam 1.931.204,80 TL lik bir ödeme yapıldığı kabul edilerek fazla ödeme hesabı yapıldığını, oysa ki kesin hesabı yapılmamış geçici kabul öncesi toplamda 7 nolu hakediş ile birlikte 1.788.105,18 TL'lik ödeme yapıldığını, yani 107.839,62 TL idare tarafından ödenmemişken fazla ödeme iddiası içerisinde kaldığını, geçici kabul Komisyonu tarafından tüm altyapının incelenmesinin işin büyüklüğü de dikkate alındığında mümkün olmadığı, geçici kabul işlemleri ile ilgili mevzuata uygun bir şekilde yapıldığını, denetim faaliyetlerinin yürütüldüğü bir işte ortada bir tereddüt yok iken işin en detaylı bir şekilde her imalat kaleminin altyapısına varana kadar imalatların içerisinde nelerin olduğunu gizli ve görünmeyen yüzeylerinin altında içinde nelerin olduğunu sorgulayarak ayrıntılı bir kabul yapılmasının da mümkün olmadığını, söz konusu işin görünmeyen kısımlarında olduğu iddia edilen eksikliklerinde geçici kabul işlemi ile ilişkilendirilemeyeceğini, bu türden eksikliklerin tespitinin geçici kabul komisyonunca tespit edilebilir nitelikte olmadığını, bunun yanında inceleme ve tespit komisyonunun görünmeyen altyapı imalatların tamamının olmadığını iddia etmesinin de manidar olduğunu, gizli ayıp kapsamına giren imalatlardan da geçici kabul komisyonunun mesul tutulamayacağını, ... bilgisi dahilinde ve kontrollükçe yapılmasına lüzum görülmeyen işler, bu tür işler için eksik denmesinin doğru olmadığını, dava dilekçesinin sonuç ve İstem bölümünde sorumluluklarının kendilerince mesleki branşlara göre ayrıldığını, nasıl ki davacı idare şahsını elektrik branşına ait eksikliklerinden sorumlusu tutmamakta ise aynı şekilde peyzaj işlerini eksikliklerden de sorumlu, peyzaj işlerinde gerek işin başından sonuna kadar geçen sürede yapı denetim görevlileri tayin edilirken gerekse geçici kabul komisyonu oluştururken peyzaj mimarının hiçbir aşamada görevlendirilmediğini, dolayısıyla iddia edilen peyzaj işlerine ait eksikliklerden varsa bile idarenin müterafik kusurlu olduğu öne sürerek davanın reddini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ...'in sunduğu cevap dilekçesinde özetle, .....'nın yüklenici iş ortaklığına gönderdiği 01.06.2016 tarih ve .....sayılı yazıda aynen "Yüklenicisi olduğunuz ... ... santral binası ünite kumanda bölümü yükseltilmiş döşemesinin bakım ve onarımı ile ..... ile yol ve kaldırımlarının yapılması işine ait yapım işleri geçici kabul tutanağı usul ve şekil yönünden tamamlanmadan sehven bir elemanınıza elden verilmiş olup, henüz hukuken bir geçerliliği bulunmadığı tarafınıza ihtar olunur" denildiğini, 06.02.2015 tarihli yapım işleri geçici kabul tutanağında şahsının imzasının bulunmasına bağlı olarak kusurlu olduğunun belirtildiğini, açıkça geçerli olmayan bir belgede imzasının olmasından dolayı sorumlu tutulduğu, söz konusu geçici kabulü için oluşturan komisyonda elektrik işlerini kontrol etmekle, bilirkişi heyeti raporunda yapılan hesaplamalara göre elektrik işleri için 8.634,60 lira haksız bir şekilde fazladan ödeme yapıldığının ifade edildiğini, işin denetim görevlisi tarafından işin bitimine kadar yapılan hakediş ödemesi için kesin hesapta ödenmek üzere %3 kesinti yapıldığı, toplam elektrik işleri için ödenmesi gereken rakamın 317.340,00 TL olduğunu, bunun %3'ünün yükleniciye ödenmediği bu durumda 9.520,00 TL ödemenin gerçekleşmediğini, sorumlu tutulduğu fazla ödemenin ödenmemiş tutardan küçük olduğunu, yani ödenmemiş bir para için sorumluluğunun arandığını, geçici kabul bölgesinde bulunan imzası vasıtasıyla ödemelerle ilişkilendirildiğini, bu belgeye dayanılarak hiçbir ödeme yapılmadığı için ödemelerin yapım işleri geçici kabul teklif belgesinin düzenlenmesinden önce gerçekleştiğini, söz konusu iş ile ilgili olarak şahsından kaynaklı hiçbir ödeme yapılmadığı öne sürerek davanın reddini savunmuştur.
CEVAP:
Davalı ...'in verdiği cevap dilekçesinde özetle; Yapım işleri genel şartnamesi 11-17 maddesindeki hükme göre elektrik tesisat projelerinin yüklenici tarafından hazırlandığını, ancak işe devam ederken projelerde bazı değişiklikler yapıldığını, yapılan değişiklikler sonucu ortaya çıkan nihai projenin sözleşme hükmüne göre işin geçici kabulü yapıldıktan sonra yüklenici firmaya bedelsiz bir şekilde yaptırılacağı ve ilk projeye göre oluşan fiyat farklarının kesin hesap hakedişinde dikkate alınması gerektiğini, ancak sözleşme maddelerinin uygulanmasına imkan verilmeden hukuki süreç başlatıldığını, bu yüzden şahsına yöneltilen hiçbir suçlamayı kabul etmediğini, yapım işleri genel şartnamesinin 24/2 maddesinde "sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlerde girmiş olsa bile yükleyicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden yada teminatından kesilir" denildiğini, 42 maddesinde "anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve ekleri ile öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir" denildiğini, söz konusu işin kesin hakediş raporu düzenlenmediğini, ..... soruşturma raporunda elektrik işleri için tespit edilen 5.810,22 TL eksik kusurlu iş tutarının söz konusu işin kesin hakedişinde göz önünde bulundurarak yükleniciden kesilmesinin mümkün olduğunu, ancak sözleşme maddelerinin uygulanmasına imkan verilmeden süreç başlatıldığını, sözleşmenin 30 maddesinde geçici kabul noksanları başlığı altında "yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının ” 3'üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar geçici kabul noksanları bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra geçici kabul noksanları bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir" dendiğini, yani her hakedişte 4 3 oranında bir tutarın geçici kabul eksiklikleri için tutulduğunu, sözleşmeye göre elektrik işlerinin %3'ünün 9.520,00 TL olduğunu, ... soruşturma raporunda elektrik işleri için 5.810,22 TL eksik kusurlu iş tespit edildiğinin yazıldığını, geçici kabul kesintisi adı altında daha fazla paranın tutulduğu ve yükleniciye ödenmediğini, sözleşme eklerinden görüleceği üzere herhangi bir elektrik tesisat projesi olmadığını, ayrıca belli bir güzergah ve kullanılacak direk sayısının da bulunmadığını, bu yüzden hazırlanan teknik şartnamenin açıklayıcı olmadığı ve hatali olduğunu, bu hususun ..... amirlerine sözlü olarak belirtildiği ve yapı denetim görevlisi olarak şahsının çözmesi gerektiğinin belirtildiğini, sözleşme ve teknik şartnamede bulunan tüm belirsizliklerle rağmen işin yapı denetim görevlisi olarak iş mahallinin mevcut aydınlatma durumunu inceleyip aydınlatılacak güzergahları belirlediğini, belirlediği hususlar doğrultusunda direk aralıkları yaklaşık 5 metre olacak şekilde yüklenicinin elektrik tesisat projelerini hazırladığını, elektrik tesisat projelerinin idare tarafından onaylanmasından sonra iş mahallinde uygulamaya geçildiğini, ancak direk aralıklarının çok yakın olmasından ötürü işin tekniğine daha uygun olabilmesi için projeye göre bazı değişiklikler yapıldığını, sözleşme kapsamında yeni yapılan basketbol sahası, çim futbol sahası ile site giriş kapısını ait herhangi bir elektrik tesisat çalışmasının sözleşmede ve teknik şartnamede bulunmadığını, bu yapıların amacına uygun kullanılabilmesi için aydınlatılması gerektiğinin seyahat raporunda ..... bilgi amaçlı sunulduğunu, sözleşme kapsamında olmayan basketbol sahası aydınlatması, çim futbol sahası aydınlatması, siteye giriş kapısı aydınlatma araçlarının farklı direk ve armatürler kullanılarak yükleniciye yaptırıldığını, ayrıca K ..... isteği üzerine işletme sitesi içerisindeki ..... bahçesinin de aydınlatılmasının da yükleniciye yaptırıldığını, soruşturma raporu 27. sayfasında elektrik tesisat işlerinde eksik ve/veya kusurlu imalat nedeniyle ortaya çıkan 5.811,22 TL tutarındaki fazla ödemenin 1.763.000,00 TL'lik sözleşme bedelinin %18'ini oluşturan 317.340,00 TL'lik rakamının 1,83 lük gibi oldukça küçük bir kısmına tekabül ettiğini ve bunun da kabul edilebilir olduğunun yazıldığını, söz konusu raporda bu şekilde yazmasına rağmen bu rapora dayanarak dava açılmasının tam bir çelişkiden ibaret olduğunu, ayrıca tespit edilen eksik imalat bedelinin sözleşme bedenine göre oldukça küçük bir değer olduğunu ve söz konusu İşin sözleşmesine göre kesin hesap hakedişinde yükleniciden kesilmesinin mümkün olduğunu, .....D.İş numaralı dosyasına konu bilirkişi raporunda elektrik işleri ile ilgili herhangi bir eksik veya kusurlu imalata yer verilmediğini, mahkemenin görevlendirdiği bağımsız bilirkişi raporunun da dikkate alınmasının gerektiğini, 02.02.2015 tarihinde askerlik görevi nedeniyle izne ayrıldığını, bu yüzden söz konusu geçici kabul çalışmalarına katılamadığını, bu hususun ... soruşturma raporunda da yazdığını, şahsına bir suçlama yöneltilmediğini, uzmanlık alanının elektrik elektronik mühendisliği olduğu için söz konusu için sadece elektrik işleri ile ilgili yapı denetim görevi olup, bu yüzden diğer uzmanlık alanlarına ilgilendirmeyen konularda şahsına yöneltilen hiçbir suçlamayı kabul etmediğini öne sürerek davanın reddini savunmuştur.
CEVAP:
Davalı ... ... vekilinin sunduğu cevap dilekçesinde özetle; ..... tarafından hazırlanan bir olur ile işin feshedildiğinin anlaşıldığını, bu durumun hem sonuçlanmamış bir işin infazına engel olunduğunu gösterdiğini, hem de işi feshetme yetkisi müfettişler tarafından kullanılması gibi yanlış bir uygulama ile uyuşmazlığın Sayın Mahkemeye sevk edildiğinin anlaşıldığını, bir taraftan fazla ödeme adı altında yanlış hesaplamalarla işte büyük bir eksiklik olduğu iddia edilirken diğer taraftan yanlış idari uygulamalarla işin henüz kesin hesabı bile yapılmadan fesih yoluna gidilmiş olmasının Kanunlara ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, idare tarafından hazırlanan uygulama projelerinin anahtar teslim götürü bedel olarak yaptırılan dava konusu işe uygun olarak hazırlanmadığını, götürü bedel işin özünü teşkil edecek herhangi bir uygulama projesinden bahsetmenin mümkün olmadığını, teknik olarak kabul edilemeyecek şekilde hazırlanan uygulama projelerinde ölçek bile kullanılmamış olması nedeniyle yüklenici firma aleyhine her türlü kötü niyetli yoruma açık olduğunu, nitekim bu projeleri esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet imalat miktarlarının bile projenin yetersizliğinden, idarenin istediği şekilde arttırılarak değiştirilmesi bu hususu kanıtladığını, tespit edilen alanın ve bunun dışında ölçeksiz projeden hesap edilen diğer alanların altında beton ve blokajının olmadığının iddia edildiği ve bu kadar büyük bir alanda imalatın olmadığının nasıl tespit edilebildiği hususunun anlaşılamadığını, yolların altında beton ve blokajı olmadan 2 yıldır trafiğe ve her türlü ağır yüklere karşı açık olarak kullanılan parke yollarda çökme ve deformasyon olmamasının idarece ileri sürülen hususların yanlış ve taraflı olduğunu gösterdiğini, idarenin inceleme ve tespit heyetinin teknik yeterliliğinden bahsettiği ve yapılan incelemelerin 4 günde tamamlandığını ifade ettiğini, bu heyetteki personellerin idari personeller olduğunu, işin yapı denetim heyeti ve geçici kabul heyetinin de teknik olarak yeterli olduğunu, sadece için yapı denetim heyetinde peyzaj mimarı olmadığını, bunun da idarenin tasarrufundaki bir olay olduğunu, işin 300 gün sürdüğü ve yapı denetim hizmeti almış iken 4 günde bu kadar büyük bir eksiklik bulunabilmesinin fazla ödeme bulma çabası ile tarif edilebileceğini, ..... tespit sayılı dosyasının idareye intikal ettiğini ve bu raporun idarenin hazırlamış olduğu raporu destekler mahiyette olduğunun ifade edildiğini, söz konusu rapora itiraz edildiği ve 2. tespit komisyonunun rapor içeriğinin taraflarına henüz ulaşmadığını, mahkeme bilirkişi tarafından hazırlanan soruşturma raporunun idareye verilen bilirkişi raporunun etkisinde kalınarak hazırlanmış olduğunun açık olduğunu, buna rağmen bilirkişi raporuyla idare tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda yer alan hususların büyük ölçüde idare raporuyla çelişkiler içerdiğinin idarece mahkemeye verilen cevaplar da belirtildiği, işe ait projelerin ölçeksiz olduğunu, proje vaziyet planı krokisi olmadığını, özensiz hazırlanmış projede tüm imalatların detaylandırılmamış olduğunu, işin mahal listesi, inşaat işleri teknik şartnamesi bile olmadığını, bu haliyle anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edildiğini, işte basket sahasının yerinin değiştirildiğini, firmaya fazladan kazı ve dolgu işleri yaptırıldığını, ayrıca müdür lojmanı yanındaki blok arkasında kalan tek katlı binanın yıkılarak enkazının aynı yerde serildiğini, dolgu malzemesi getirilerek alanın doldurulup park alanı haline getirildiği ve firmaya herhangi bir bedeli ödenmediğini, ayrıca müdüriyet lojmanı arkasına gelen oyun ve dinlenme alanı yan blok arkasına kaydırılarak müdüriyet lojmanı bahçesinin bozulmasının önlendiğini, müdüriyetçe talep edilen ilave yürüyüş yollarının da yaptırıldığını, hatalı eksik bir proje ile yapılan ihalede yapı denetim elemanları olarak projedeki hataların iyi niyetle gidermeye çalıştıkları ve işin tamamlanarak geçici kabulün yapıldığını, geçici kabulden sonra yapılan soruşturma ile eksik ve hatalı olarak ihale edilen bu işin projedeki ve şartnamedeki yanlış ve eksikliklerin husumetle aleyhlerine kullanılarak bu bilirkişi raporunun hazırlandığını, ölçeksiz bir projeden hesaplanan alanlar dikkate alınarak yaklaşık 320.000TL karşılığındaki parkenin yapılmadığının iddia edildiğini, bu tespiti yapanın ise aslında inceleme tespit heyeti olmadığını, bu tespite dayanak olan hesabın yerinde değil masa başında yapılmış bir hesap olduğunu, söz konusu hesaplamaların idaredeki mimarlar tarafından yapıldığı ve tutanak altına alındığını, idarenin ne yazık ki bu tutanağa göre kasıtlı olarak böylesine bir yanlış işlem yaptığı, idarece yapılan yaklaşık maliyette 25.000 m2 parke alanı hesaplandığını, yüklenici firma tarafından 30.000 m2 civarında kilitli parke yapıldığını, buradan 5.000m2 fazla imalat varken 14.000 m2 eksik imalat çıkarıp buna dayalı olarak 320.000,00 TL fazla ödeme hesaplanması hususunun gerçeği yansıtmadığı, idarece işle ilgili olarak bugüne kadar sadece 1.788.105,181 TL ödeme yapıldığını, idare bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen fazla ödeme miktarının ise 982.301,80 TL olduğunu, idarece ödenen toplam paradan idare tarafından tespit edilen fazla ödeme miktarının çıkarılması halinde yüklenici tarafından toplam 800.000TL iş yapıldığının anlaşılacağını, bu durumda inşaat mahallindeki bütün işlerin bedelsiz yapıldığı gibi akla ziyan bir durum ortaya çıktığını, yapılan tüm işlerin hesaplanarak maliyetini çıkartılması yükleyince ödenen miktar İle karşılaştırılarak fazla ödeme olup olmadığını tespit edilmesi gerektiğini, eksik iş olmadığı, tüm fidanların yerine dikildiği, tutmayan ve kuruyan ya da yerinden sökülen fidanların yenilenmesinin kesin kabule kadar yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, kesin kabule kadar bakım onarım devresi olarak geçen sürede yüklenicinin çalışmalarına devam edeceğini, işin yaklaşık maliyet cetvelinde bitkiler için toplam 176.240,00 TL hesaplandığını, oysaki inceleme tespit komisyonu tarafından hazırlanan raporda bazı bitkilerin birim fiyatları değiştirilerek 231.450TL değer bulunduğunu, kaldı ki bu değerin hesaplanmasında idarenin ifade ettiği üzere ... pozları kullanılmadığını, piyasa değerlerinin ise çok daha düşük olduğu, bu değerin yaklaşık 100.000,00 TL nin altında bile olabileceğini, yani bir an için bitkilerin tamamının kuruduğunu veya yerinden söküldüğü varsayıldığında bile bu kadar eksiklik bulunmasının mümkün olmadığı ve hiçbir şekilde izah edilemeyeceğini, işin yaklaşık maliyet tablosunda 25 dekar alana göre bitkisel toprak temini, serilmesi ile gübrelenmesi vs hesaplamalar yapıldığını, oysaki projede idarenin de belirttiği üzere böyle bir kayıt bulunmadığını, bu türden imalatların futbol sahası dışında hiçbir alanda gösterilmediğini, top sahasının ise sadece 1.6 dekar kadar olduğunu, bu alanda da eksik iş olmadığını, işin uygulama projelerinde gösterilmeyen, detaylandırılmayan türden bazı bitkisel ve yapısal imalatların olmadığı yönünde yanlış tespitler yapılarak işte çok büyük bir eksiklik olduğunun gösterilmeye çalışıldığını, idarenin peyzaj işlerinde işin başından sonuna kadar peyzaj mimarı görevlendirmediğini, yaklaşık 225.000TL peyzaj eksiği olduğunun iddia edildiğini, bu işlere ait ödeme pursantajının 229.000,00TL olduğu, yani diğer peyzaj işlerinin yaklaşık 4.000,00TL tutara tamamlandığı gibi trajikomik bir durumun ortaya çıktığı, fidan dikiminin gösterildiği alanlarda fidan dikiminin yapıldığı ve boş alan kalmadığını, bu lokal bölgelerde eski ağaçların da mevcut olduğu, idarenin mevcut ağaçların belli bir sayıda olması halinde projede gösterebileceğini ifade ettiğini, “ancak söz konusu proje hazırlanırken mevcut ağaçların kaç adet olduğu veya hangi bölgelerde yoğun olarak bulunduğu yönünde bir etüt yapılmadığı, projenin, tüm sosyal site sahasına “homojen uygulanmış bir proje olmadığına göre boş olan kalmamıştır demekteki kastın sahada boş alan kalmadığı yönünde değerlendirilemeyeceğinin açık olduğunu, anahtar teslim götürü bedel işlerde İhaleye esas uygulama projesi ile bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için vereceklerinin ifade edildiğini, anahtar teslimi götürü bedel bir ihale olması nedeniyle yüklenici firmanın burada işin tamamı için bir fiyat teklifi yaparak ihaleyi kazandığı ve bundan dolayı işin bir kısmını birim fiyatlara göre hesaplanıp eksik veya fazla hesap çıkarılmasının tamamen yanlış bir hesaplama olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise ihale dosyasında bulunan pursantaj gruplarına ilerleme yüzdesi verilerek ve yüzde miktarının pursantaj miktarı ile çarpımı sonucu yüklenici hakedişinin hesaplandığını, herhangi bir anlaşmazlıkta eksik veya fazla tespiti yapılırken bazı iş kalemlerinin tespitini yapıp hesap ederken geriye kalan kalemleri göz ardı etmenin ihale şekline de sözleşmesine de aykırı bir işlem olacağını, fazla ödeme olup olmadığını ancak yüklenici firma tarafından yapılan tüm işlerin hesaplanması sonucunda anlaşılacağını, idare tarafından eksik yapıldığı belirtilen işlerin tamamının hesaplanması gerektiğini, müvekkili hakkında ..... soruşturma sayılı dosyasında takipsizlik kararı verilmesinin de müvekkilinin herhangi bir hukuki sorumluluğu olmadığının karinesi olduğunu, eksik yapıldığı iddia edilen imalatlar nedeniyle sorumluluğu doğan kişilerin müvekkilleri değil, işin ihale edilmesi sürecinden başlayarak, hakedişleri onaylayan ve geçici kabulü imzalayıp sonrasında işi iptal eden tüm yetkililer olduğu belirtilerek davanın reddini savunmuştur.
GEREKÇE:
Esas dava, adi ortaklığı oluşturan şirketlerle davalı şirket arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılan " ....." ile ilgili 14/02/2014 tarihli sözleşme kapsamında, davacının yüklenici sıfatıyla geçici kabul yapılacak şekilde edimini ifa etmesine karşın davalı iş sahibi tarafından yapılan idari soruşturmadaki haksız tespitlere dayalı olarak taraflar arasındaki sözleşmenin hükümsüz olarak feshedilmesi nedeniyle yine usulsüz olarak gelir kaydedilen 106.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun ve 10.643,14 TL tutarlı ek teminat mektup tutarının gelir kaydedildiği tarihten itibaren başlamak kaydıyla ticari faiz uygulanmak suretiyle tahsili istemine ilişkin olup,
Birleşen dava ise, davalı yüklenicinin sözleşme ve eklerine göre yapmış olduğu işlerin eksik ve kusurlu olduğunun, idare nezdinde yapılan müfettiş soruşturması sonucunda belirlendiği, ilave ek iş bedeli de dahil 1.459.803,53 TL tutarında eksik iş bedelinin belirlendiğini, ihale indirimi de dikkate alındığında 982.301,80 TL olan bu tutarın güncellenmesi ve teminat eksikliği dikkate alındığında 1.186.739,57 TL olduğunu belirterek, oluştuğu iddia edilen zararın bütününün sözleşmenin akit tarafı olan adi ortaklığı oluşturan şirketlerden sözleşme kapsamında, keza yine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla yukarıda açıklandığı üzere eksik ve nefaset gerektiren işler olmasına karşın 06/02/2015 tarihli geçici kabul tutanağını imzalamak suretiyle zararın oluşumuna yol açtığı iddia edilen geçici kabul konusunu oluşturan gerçek kişilerden dava dilekçesinde yazılan (bu tutarda zarara yol açtıkları iddiasına dayalı olarak) tutarlarda, gerek kendi aralarında gerekse sözleşmenin akit tarafı olan davalı şirketlerle tahsilde tekerrüre yol açmamak kaydıyla müştereken tahsili istemine ilişkindir.
Esas ve birleşen davada, taraflarca delil olarak dayanılan sözleşme ve ekleri, taraflar arasındaki yazışma örnekleri, geçici kabul tutanağı ve diğer tutanaklar, hakediş raporu ve diğer belgeler dosyaya sunulmuş, yazılan müzekkerelerle temin olunmuştur.
.....D.İş sayılı sözleşmeye konu iş ile ilgili tespit dosyası örneği de UYAP sistemi üzerinden ve fiziki olarak temin edilmiştir.
Taraflar arasında 14 Şubat 2014 tarihinde " ....." İşi ile ilgili olarak Anahtar Teslimi Götürü Bedel Yapım İşi Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin incelenmesinden;
Sözleşme bedelinin 1.763.000,00TL olduğu,
Sözleşmenin:
Tanımlar başlıklı 5. maddesinde:
5.1. Bu sözleşmenin uygulanmasında,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanında oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımların geçerli olduğu,
Sözleşmenin Ekleri başlıklı 8. Maddesinde; 8.1- Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olup, İdareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, belgeler arasında çelişki olması halinde, ihale dokümanının esas alınacağı,
8.2- İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının ..., idari şartname, sözleşme tasarısı, projeler, pursantaj listesi, özel teknik şartname, genel teknik şartname olarak kararlaştırıldığı,
İşe Başlama ve Bitirme tarihi başlıklı 9. Maddesinde;
9-2- Taahhüdün tümünün, işyeri teslim tarihinden itibaren 300 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirileceği,
Ödeme Yeri ve Şartları başlıklı 11. maddesinde;
11.2. Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan ... 'de düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği, hazırlanan hakediş raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği,
Yüklenicilerin/Alt yüklenicilerin sorumluluğu başlıklı 22. maddesinde;
22.1.- Yüklenici ve alt yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin hususlarda ... nde yer alan hükümlerin uygulanacağı,
Sözleşmenin Feshine İlişkin Şartlar başlıklı 26 maddesinde:
26.1.- Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ... hükümlerinin uygulanacağı,
Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 27.maddesinde:
27.1.- Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda ... hükümlerinin uygulanacağı,
Geçici kabul noksanları başlıklı 30. maddesinde;
30.1 -Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının %3'üne karşılık gelen kısmın karşılığında teminat mektubu alınacağı, geçici kabul noksanları bulunmayan işlerde, geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edileceği, fiyat farkı ödenen işlerde teminat tutarı sözleşme tarihinden itibaren Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003-100 temel yıllı üretici fiyatları alt sektörlere göre endeks sonuçları tablosunun ÜFE genel sütunundaki sayı üzerinden güncelleştirmek suretiyle belirleneceği, yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının ” 3'üne karşılık gelen kısmının tutulacağı şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
İş yeri teslim tutanağı 20/02/2014 tarihinde düzenlenmiştir.
Birleşen davada oluşturulan bilirkişi kurulunca gerekçeli ve denetime elverişli olarak 08/10/2018 tarihli rapor tanzim edilmiştir.
Sözleşme ve ekleri kapsamında, taraflarca dosyaya sunulan ve temin olunan belgeler, ..... D.İş sayılı tespit dosyası bütün olarak değerlendirilmek suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli olarak düzenlenen bilirkişi raporunda,
İşin devamı sırasında kontrol teşkilatı ve ... tespit ve önerileri üzerine, sözleşme kapsamında olmayan 11 ayrı mahalde 7.730.00 m2 8 cm yüksekliğinde beton parke taşı döşemesi kaplaması yapılması konusunda taraflar arasında fiyat mutabakatı yapılarak 21,76 TL/m2 birim fiyat belirlendiği, ..... tarafından 05.08.2014 tarihli olurla; %10 iş artış oranını geçmemek üzere İlave iş yapımına onay verildiği, ilave iş tutarının 168.204,80 TL olarak tespit edildiği,
Geçici kabul tarihine kadar toplam 7 ara hakediş düzenlendiği, 7 no'lu hakedişte; yapıla iş bedelinin ilave iş dahil 1.843.407,40 TL olarak yer aldığı, geçici kabul eksikliği altında kesilen %3 oranındaki 55.302,22 TL tutarın tenzili sonrası hakediş tutarının 1.788.105,18 TL olduğu,
Sözleşmeye konu işin Geçici Kabulü için yüklenici iş ortaklığınca Geçici Kabul talebi yapıldığı, yapı denetim heyetinin geçici kabule engel bulunmadığı tespiti sonrasında İdare tarafından teşkil edilen Geçici Kabul Heyetince 05.201.2014 günü yerine gidilerek yapılan inceleme sonucunda 06.02.2014 tarihli Geçici Kabul Tutanağı düzenlendiği, tutanakta iş bitim tarihinin 16.12.2014 olarak kabul edildiği,
Geçici Kabul Heyetince "yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve Geçici Kabule engel teşkil edebilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı" tespit edilerek, işle ilgili görülen bir takım eksikliklerin giderilebilmesi için yükleniciye 30 gün süre verildiği, bu sürenin sonunda eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespiti için Yapı Denetim Görevlileri ... ... ve ...'un görevlendirildiği, kabul komisyonu üyeleri olarak davalılardan ..., ..., ... ve refakatçi olarak ... ve ... ...'ın yer aldığı Geçici Kabul Tutanağının idarece 25.05.2015 tarihinde tastik edildiği,
Geçici Kabul Tutanağı eki Tutanak'ta; Eksik ve Kusurlu İşlerin,
1- İstinat duvarları ile merdiven kaplamalarının ve korkulukların projesine uygun olarak tadilatlarının yapılması,
2- Araç ve yaya yollarında yüzeyi bozuk olan yenileri ile değiştirilmesi,
3- 9 adet pergole üzerinin projesine uygun olarak ve estetiği bozmadan ... ve shingle olacak şekilde sıkıştırılması,
4- 1 adet eksik bayrak direğinin yerine montajının yapılması,
5- Cami bahçesinde ve İşletme Binası ile ... İdare Binası arasında kalan bölgede peyzaj eksikliklerinin projeye göre tamamlanması,
6- Çocuk parklarında ve spor alanlarında kumlamaların yapılması,
7- Basketbolvoleybol sahası zemininde kabarmış olan oyun çizgilerinin ve boyalarının projesine göre yenilenmesi, köşelerde projesine uygun olarak çapraz profillerin montajının yapılması ve voleybol direklerinin standartlara göre temini ile yerlerine montajının yapılması işleri,
8- Çevre düzenleme işleri kapsamında kuruyan fidanların yenilenmesi için asgari 100 adet akasya, 50 adet karaçam, 50 adet akağaç ve 800 adet gülfidanının dikilmesi,
9- ..... giriş yapısının mevcuttaki dış cephe boyasının yenilenerek bazalt gri renkte akrilik esaslı grenli dış cephe boyası ile boyanması ve giriş yapısı üzerinde projesine uygun olarak bant ve paslanmaz çelik plakadan yazıların montajının yapılması,
Olarak yer aldığı tespiti yapılıp davalı kurum tarafından düzenlenen 02/09/2015 tarihli soruşturma raporu içeriği de yine bütün olarak değerlendirilip inşaat işleri kapsamında inceleme ve hesaplama, elektrik işleri kapsamında inceleme ve hesaplama yapılmak suretiyle sonuç olarak,
Davacı iş sahibi şirket ile iş ortaklığını oluşturan yüklenici davalı şirketler arasında 1.763.000,00 TL götürü bedelli sözleşme imzalanıp %10 iş artışının yapıldığı,
Bir takım eksiklikler belirtilerek yüklenici iş ortaklığına 30 gün süre verilerek işin geçici kabulünün yapıldığı,
Geçici kabul yapılmış iş tamamlanmış sayılacağından, davacı yanca sözleşmenin feshinin yerinde olmadığı, davadaki hak iddiasının idari soruşturma raporundaki varsayımlara dayalı olarak düzenlenmiş olduğunu, sözleşme kapsamında belirli aşamalarda görevlendirilen davalı gerçek kişilerin kusurlu kabul edilemeyeceğini, taraflar arasındaki temel uyuşmazlığın sözleşme koşullarına uygun kesin hesap ve kesin hakediş düzenlenmesi ile ilgili bulunup mevcut davanın konusu ile bağlantılı olmadığını belirlemişlerdir.
Yine rapor içeriğinde, gerekçeli ve denetime elverişli hesaplama yapılarak davacı iş sahibi tarafından yüklenici şirketlere yapılan ödeme tutarlarının edimin ifası sonucu yüklenici şirketlerin hak ettiği bedelden fazla olmadığı da tespit edilmiştir.
..... esas sayılı dosyasının birleşmesi sonrasında, mahkememizce yine oluşturulan bilirkişi kurulu aracılığı ile sözleşme ve ekleri kapsamında, taraflarca dayanılan tüm belgeler değerlendirilmek suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli olarak alınan 30/10/2019 tarihli raporda, tarafların itiraz ve beyanlarını karşılar şekilde düzenlenen 13/10/2020 tarihli birinci ek raporda ve 05/08/2021 tarihli ikinci ek raporda, sonuç itibariyle birleşen davada davalı yüklenicilerin sözleşme kapsamı ile ilave işler kapsamında yapmış olduğu işlerden ötürü toplamda taraflarına eksik ve nefaset gerektiren işlerin mahsubu sonrasında dahi 158.099,62 TL eksik ödeme yapıldığı, bu nedenle davacı iş sahibinin yapmış olduğu fazladan bir ödemenin bulunmadığı belirlenmiştir.
Esas davaya ilişkin düzenlenen raporda ise, birleşen davada alınan rapora benzer şekilde işin geçici kabulünün 14/02/2014 tarihinde usulünce yapılmış olması dikkate alındığında, sözleşmenin feshi ve buna bağlı olarak kesin teminat mektubu ve ek kesin teminat mektubunun gelir kaydının takdir mahkemeye ait olmak üzere usulsüz olduğu, rapor kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde belirtilmiştir.
Dosya kapsamı ile geçici ve kesin teminat mektuplarının 02/10/2015 tarihinde nakde çevrildiği ve her ikisinin toplam tutarının 116.100,00 TL olduğu sabittir.
... AŞ ... ...'nca hazırlanan 02/09/2015 tarihli soruşturma raporu dayanak alınmak suretiyle gerek sözleşmenin akdi olan şirket yetkilileri gerekse geçici kabul tutanağında imzası olan iş veren şirket yetkilileri hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işledikleri iddiası ile yapılan şikayet üzerine düzenlenen iddianameye istinaden açılan dava sonucu ..... esas sayılı dosyasında mevcut davanın davalılarını da kapsayacak şekilde sanık sıfatıyla açılan dava sonucu yapılan yargılama sonucu, yapım işi sonunda kesin kabulün yapılmamış olması nedeniyle atılı suçun yasal koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş,
Söz konusu karara mevcut davanın davalarını da kapsayacak şekilde tüm sanıklar için kesinleştiği temin olunan anılan dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere esas davada, taraflar arasında mevcut 14/02/2024 tarihli anahtar teslimi 1.763.000,00 TL götürü bedelli iş sahibi ... ...'nün 05/08/2014 tarihli oluru ile ilave iş artışı ile 1.931.204,80 TL bedelli sözleşme kapsamında, sözleşme ile ilgili 06/01/2015 tarihli yapım işleri geçici kabul teklif belgesine göre işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğunun belirlendiği, davalı idarece teşkil ettirilen geçici kabul komisyonunca iş mahallinde 05/02/2015 tarihinde gerekli incelemeler yapılarak 06/02/2015 tarihinde geçici kabul tutanağının eksik ve nefaset gerektiren işler de gösterilmek suretiyle usulünce belirlendiği,
Davalı ... ...'nün idari soruşturma sonucu ... tarafından düzenlenen 02/09/2015 tarihli soruşturma raporunda, geçici kabul ve farklılık arz eden tespitlerin somut verilere dayalı olmayıp afaki olduğu, gerek birleşen davada aldırılan bilirkişi raporu gerekse mahkememizce birleşen davayı da kapsayacak şekilde esas davada aldırılan bilirkişi raporu ve ek raporları ile anlaşılmış olmakla, geçerli bir geçici kabul tutanağının idare elemanlarınca (beraat kararı ile sonuçlanan ceza dosyası içeriği de gözetildiğinde) düzenlendiği, bu nedenlerle kesin teminat mektubu ve geçici kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedilmesi koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla,
Haksız nakde çevrildiği gerekçesiyle teminat mektuplarının tazmin edilen bedellerinin istirdadı istemiyle açılan esas davanın, teminat mektupları toplam bedeli 116.100,00 TL için nakde çevrilme tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline karar verilerek esas davanın kabulü cihetine gidilmiş,
Birleşen dava ile ilgili yapılan yargılamada ise dava ve karar tarihi dikkate alındığında, taraflar arasında mevcut eser sözleşmesi kapsamında kesin kabulün yapılmadığı, ceza dosyası içeriği ve mahkememizce aldırılan bilirkişi raporları ile dosya kapsamı dikkate alındığında, 06/02/2015 tarihinde usulünce geçici kabul tutanağının düzenlendiği, davalı yüklenici adi ortaklığı oluşturan şirketlerin sözleşme kapsamında hak ettikleri bedelin eksik yapılan iş bedeli ve yine nefaset gerektiren iş bedeli mahsup edildiği takdirde dahi davalı yüklenici şirketlerin 158.099,62 TL eksik ödeme yapıldığı davacının iş sahibinin tahsilini talep edebileceği fazladan yapmış olduğu bir ödemenin bulunmadığı, mahkememizce birleşen dosyayı da kapsayacak şekilde aldırılan rapor, birinci ek rapor ve özellikle 13/10/2020 tarihli üçüncü ek rapor ve dosya kapsamı ile anlaşılmakla ve mahkememizce de bu yönde kanaat edinilmekle, birleşen davanın reddi cihetine gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Esas davada,
Davanın kısmen kabulü ile,
116.100,00 TL'nin 02/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
a-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince,
Alınması gereken 7.930,79 TL harçtan, peşin alınan 1.991,98 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.938,81 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
b-Davacılar tarafından yapılan 27,70 TL başvurma, 1.991,98 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.019,68 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Davacılar tarafından yapılan 205,00 TL tebligat ve posta gideri ile 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.205,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre takdiren 1.999,39 TL'sinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, artan kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
d-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca; davacı yararına hesaplanan 18.576,00 TL nispî vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacılara verilmesine,
e-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca; davalı yararına hesaplanan 543,14 TL nispî vekâlet ücretinin davacılardan alınarak, davalıya verilmesine,
2-Birleşen ( ..... esas sayılı sırasında kayıtlı iken) davada,
Davanın reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince,
Alınması gereken 427,60 TL harçtan, peşin alınan 20.444,36 TL harcın mahsubu ile bakiye 20.016,76 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca;
Davalılar ... Mak. İnş. Tar. Gıda Teks. Pet. El. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., ... San. Ltd. Şti., ... ve ... yararına hesaplanan 161.687,78 TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... Mak. İnş. Tar. Gıda Teks. Pet. El. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., ... San. Ltd. Şti., ... ve ...'e verilmesine(davalılar ...'un 36.462,61 TL, ... ...'in 948,04 TL ile sınırlı olmak kaydıyla)
6-HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, Asıl davada davacılar birleşen davada davalı vekili Av. ..., asıl davada davalı birleşen davada davacı ... vekili Av. ..., birleşen davada davalı ... ve ... Vekili Av. ...'nın yüzlerine karşı diğer tarafların yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ..... Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/09/2024
Başkan .....
¸e-imzalıdır.
Üye .....
¸e-imzalıdır.
Üye .....
¸e-imzalıdır.
Katip .....
¸e-imzalıdır.