T.C.
ANKARA
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/590
KARAR NO: 2021/650
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2017/590
KARAR NO: 2021/650
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ: 13/01/2020
KARAR TARİHİ:19/10/2021
KAR. YAZ. TAR.:08/11/2021
Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi, Mahkememizin yukarıdaki numarasına kaydı yapılarak dosyanın incelenmesi sonucunda:
DAVA:
Asıl davada:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacının, Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalesini aldıktan sonra “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” ile 08/08/2007 tarihinde protokol imzalayarak iş ortaklığı tesis ettiğini; işin yürütümünde sorunlar çıkmasıyla “... Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.”, “....” ve ... arasında 15/11/2011 tarihli başka bir protokol imzalandığını; müvekkiline ait komisyon alacaklarının sözleşme ile tanınan 10 günlük sürede ödenmediğini ve faiz alacağı doğduğunu, sözleşme konusu işe ilişkin vergilerin ödenmemesi nedeniyle vergi borcunun çıktığını; 15/11/2011 tarihli protokolün 5.f bendine göre davacı ... tarafından dava açılması durumunda ... ve ...’ün hüküm altına alınacak miktarın 2 misli cezaî şartla yükümlü olduğunu; bu sebeple,
Vergi borcu için şimdilik 100,00 TL,
Komisyon ödemelerinin geç ödenmesi ve faizi için şimdilik 100,00 TL,
... ve ...'ten cezaî şart olarak 100,00 TL’nin,
Ticarî faiziyle birlikten davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada:
Davacı vekili, dava dilekçesinde kısaca; davacının, Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalesini aldıktan sonra “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” ile 08/08/2007 tarihinde protokol imzalayarak iş ortaklığı tesis ettiğini; işin yürütümünde sorunlar çıkmasıyla “... Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.”, “....” ve ... arasında 15/11/2011 tarihli başka bir protokol imzalandığını; müvekkiline ait komisyon alacaklarının sözleşme ile tanınan 10 günlük sürede ödenmediğini ve faiz alacağı doğduğunu, sözleşme konusu işe ilişkin vergilerin ödenmemesi nedeniyle vergi borcunun çıktığını; 15/11/2011 tarihli protokolün 5.f bendine göre davacı ... tarafından dava açılması durumunda ... ve ...’ün hüküm altına alınacak miktarın 2 misli cezaî şartla yükümlü olduğunu; bu sebeple,
Davalılar ... ve ...’ün tarafından ödenmesi gereken vergi borcu ve faizi için 133.162,94 TL, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. için 1,00 TL,
Protokolde tanımlı komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle tüm davalılardan şimdilik 1,00 TL,
Cezaî şart olarak Davalılar ... ve ...’ün 266.425,88 TL’nin ödenmesine, diğer davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. için 1,00 TL,
Alacağın ticarî faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Asıl davada:
Davalı ... Şirketi ve ... vekili, yanıt dilekçesinde kısaca; davacı ile davalı “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” arasında Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi işi için 20/06/2007 tarihli ön protokol ve 08/08/2007 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi imzalandığını; “... Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.”ni ödenecek %1’ler için “....”nin BK 110 uyarınca “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.”nin fiilini taahhüt ettiğini ve bunun için davacıya 08/08/2007 tanzim tarihli 3.000.000 TL tutarlı senet verdiğini; müvekkillerine açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddine karar verilmesini; üstlenilen işin 27/06/2011 tarihinde geçici kabulünün, 01/02/2013 tarihinde kesin kabulünün yapıldığını, davanın iki yıllık zamanaşımına uğradığını; davacıya %1’lik olarak toplam 846.000,00 TL ödendiğini ve davacının faiz alacağını saklı tutmaksızın ödemeleri aldığını ve faiz talep hakkının zamanaşımına uğradığını; davacıya fazla ödeme yapıldığını; vergi yönünden bir alacağın bulunmadığını; cezai şart alacağının da zamanaşımına uğradığını ve bu nedenle davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı süresinde yanıt vermemiştir.
Birleşen davada:
Davalılar ... ve ... vekili, asıl dava dosyasındaki gerekçelerle birleşen davaya yanıt vermiş, zamanaşımı def'ini ileri sürmüş ve davanın reddi gerekiğini savunmuştur.
Davalı ... vekili, asıl dava dosyasındaki savunmalarını tekrar ederek birleşen davaya yanıt vermiş, zamanaşımı def'ini ileri sürmüş ve davanın reddi gerekiğini savunmuştur.
DELİLLER:
1-08/08/2007 tarihli protokol,
2-15/11/2011 tarihli ön protokol,
3-İhtarnameler,
4-Vergi daireleri yanıtları,
5-TOKİ kayıtları,
6-Tarat defter ve kayıtları,
7-Tüm dosya münderecatı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME:
Asıl ve birleşen dava, davacı ile davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 08/08/2007 tarihli protokol ile .... ve ... arasında imzalanan 15/11/2011 tarihli protokol hükümleri kapsamında, %1’lik ödemelerin gecikmeli ödendiği savına dayalı olarak faiz alacağı ile vergi borcu ve cezai şart alacağının davalılardan tahsili istemine ilişkindir.
Davacı ile Davalı “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” arasında Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalesi işine ilişkin 08/08/2007 tarihli protokol uyarınca iş ortaklığı sözleşmesi imzalanmıştır. İş bu ortaklıkta ... %51 ... İnşaat %49 hisseye sahiptir. 'Ortaklık Kapsamı' başlıklı bölümde; ... İnşaatın, ... İnşaat'a işin hakedişlerinden %1 ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Ayrıca “... Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.”, “....” ve ... arasında 15/11/2011 tarihli "ön protokol" imzalanmıştır. Bu ön protokolde; 4.1'inci maddede, ... ile ... arasında Ankara ... yevmiye nosu ile iş ortaklığı sözleşmesi akdedildiği ve Afyon ili 400 yataklı eğitim ve Araştırma Hastanesi işinin alındığı; 4.2 maddesinde, işin ... tarafından yürütülmesine ve ...'nın hiçbir yükümlülük ve sorumluluğunun bulunmadığına karar verildiği; 4.3 maddesinde tüm işlerin ve harcamaların ... tarafından yürütüldüğü, geçici kabulün yapıldığı, hakedişlerin tahsil edildiği; 5.a maddesinde, ... ile ... arasında akdedilen tüm sözleşmelerden kaynaklı olarak, iş ortaklığına gelebilecek her türlü borç, yükümlülük ve sorumluluğun ... ve ...'e ait olduğunun belirlendiği, 5.b maddesinde, Ankara ...Noterliğinin 08/08/2007 tarih ve ...yevmiye nosu ile düzenlenen iş ortaklığı sözleşmesinin, ortaklar arasında ve ortaklar ile ... arasında akdedilmiş bulunan diğer tüm protokol ve sözleşmelerin, işbu protokol hükümlerine aykırı olmamak şartıyla geçerli olduğunu; 5.c maddesinde, yine işin ... tarafından yürütüldüğü, ...nın işle ilgili hiçbir yükümlülük ve sorumluluğunun bulunmadığı, 5.d maddesinde, ...'nin ortakları arasında ihtilaflar sebebiyle, her türlü borç, hukukî ve mali sorumluluğun ... ve ...'e ait olacağı; 5.f maddesinde: "Yukarıda c, d ve e maddelerinde belirtilen yükümlülüklerin ..., ... tarafından yerine getirilmemesi ve/veya herhangi bir sebeple olayın ...'ya sirayet etmesi, kendisine ihtarname, ödeme emri vs. Gönderilmesi veya herhangi bir sebeple ödeme yapmak durumunda kalması halinde, ...'nın doğmuş ve doğacak her türlü zararları derhal 1,5 misli ile karşılanacaktır. ...'nın bu sebeple zarar/ziyan için dava açması halinde, hüküm altına alınacak miktar ve ayrıca bu miktarın 2 mislide cezai şart olarak kendisine ödenecektir." denildiği; 5.i bendinde, ... ve ...'ün iş bu protokol ve bu protokolde sözü edilen diğer protokollerden kaynaklı olarak, birbirlerinin her türlü borç, yükümlülük ve sorumluluklarına Borçlar Kanununun 101'inci maddesi çerçevesinde garantör olduklarını kabul, beyan ve taahhüt ettikleri, kararlaştırılmıştır. Bu protokol ..., ..., ...'ün yanısıra iki tanık imzası da taşımaktadır.
Asıl ve birleşen dava aynı hukukî nedene dayandırılmıştır. Asıl davada, davalılardan, vergi borcu için şimdilik 100,00 TL, komisyon ödemelerinin geç ödenmesi ve faizi için şimdilik 100,00 TL ve ... ve ...'ten cezaî şart olarak 100,00 TL’nin tahsilini istenmiştir. Birleşen davada da davalılar ... ve ...’ yönünden vergi borcu ve faizi için 133.162,94 TL, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. için 1,00 TL, komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle tüm davalılardan şimdilik 1,00 TL ve cezaî şart olarak davalılar ... ve ...'ten 266.425,88 TL, diğer davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden 1,00 TL, talep edilmiştir. Her iki dava konusu uyuşmazlık aynı protokol ve ortaklık ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Asıl ve birleşen davada üç talep mevcuttur. Bunlar: a)vergi borcu, b)komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle faiz alacağı, c)cezaî şart istemidir. Bu alacak kalemlerinden olan 'vergi borcu' yönünden, yüklenim nedeniyle 133.262,94 TL vergi borcu çıktığı, bu tutarın ödenmemesi nedeniyle yapılandırıldığı ve davacının bir başka işten alacağı bulunan Fırat Vergi dairesindeki alacağın nakit tahsil edildiği, iddia edilmiştir.
Asıl davada, ... ve ... vekili; husumet itirazının yanı sıra zamanaşımı def'inde bulunmuş, takas ve mahsup def'i/itirazını ileri sürmüştür.
Dava konusu işin kesin kabulü 04/04/2013 tarihinde yapılmıştır. Uyuşmazlık adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanmakta olup ortaklığın tasfiyesi yapılmamıştır. Adi ortaklığın fesih ve tasfiye edildiği iddia ve ispat edilemediği için zamanaşımı süresinin henüz başlamadığı, dava konusu olayda taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı ve tasfiye ile ilgili bir anlaşmada bulunmadığı için zamanaşımı def'i yerinde görülmemiştir. Dosyadaki protokol ve ön protokoller çerçevesinde husumet itirazları dayanaksız kalmıştır.
Davalılar ... ve ... yanıt dilekçesinde, davacıya %1'lik komisyon tutarı için 663.158,77 TL yerine 846.000,00 TL ödendiğini (davalılar vekilinin 13/06/2018 tarihli dilekçesinde ise %1'lik kısmın 745.575,88 TL olduğu buna karşın 876.147,62 TL ödendiği, fazladan ödemenin 130.571,74 TL olduğu) savunmuş, mahsup/takas istemiştir. Vergi borcu yönünden ise, yapılan gelir vergisi tevkifatlarının toplam tutarının 2.056.035,96 TL olduğunu, bu tutarın 1.048.578,34 TL'sinin ... tarafından işin geçici kabulünün yapıldığı 2011 yılını izleyen dönemde kendi vergi borcundan mahsup edildiğini, bu nedenle bu tutar kadar davacının borçlu olduğunu savunmuştur.
Taraf vekillerinin iradelere zabıtlara yansıtılmış, tüm deliller toplanmış, teknik inceleme gerektirmesi nedeniyle bilirkişilerden kök ve ek rapor alınmıştır.
Asıl ve birleşen dava dosyasında talep konuları bakımından ayrı ayrı irdelenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki taraflar arasındaki uyuşmazlık öncelikle onların imzalarını taşıyan belgeler kapsamında çözümlenmelidir. Dava konusu ile ilgili olarak düzenlenen 08/08/2007 tarihli protokol ve 15/11/2011 tarihli ön protokol hükümleri imzalayanlar yönünden normatif bir alan meydana getirir ve onlar için 'yasa' gücündedir. Bu itibarla eldeki uyuşmazlığa sözü edilen belgelerde yer alan hükümler dikkate alınarak çözüm getirilecektir.
a)Vergi borcu ve faizi istemi bakımından:
Davacı, 'vergi borcu ve faizi' yönünden, yüklenim nedeniyle 133.262,94 TL vergi borcu çıktığı, bu tutarın ödenmemesi nedeniyle yapılandırıldığı ve davacının bir başka işten alacağı bulunan Fırat Vergi dairesindeki alacağın nakit tahsil edildiği, iddia etmiş; asıl davada 100,00 TL'nin davalılardan tahsilini istemiş, birleşen davada da 133.162,94 TL'nin davalılar ... ve ...'ten, 1,00 TL'nin ... İnşaat'tan tahsilini istemiştir.
27/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda, iş ortaklığı işlemlerinden doğan ve davacı ...'ya yansıtılan vergilerin, davacı ...'nın Fırat V.D. Nezdinde doğmuş vergi alacağına mahsup edilerek ödendiği, tespitini yapmıştır. Ancak davalılar vekili 19/04/2019 tarihli dilekçesinde kesilen stopajlar ile ilgili olarak 2011 yılı kurumlar vergisi beyannamelerinde iade talebinde bulunulduğunu belirterek ek rapor alınmasını istemiştir. Bilirkişilerin 02/09/2019 tarihli ve 27/11/2020 UYAP taramalı ek raporları aynı mahiyettedir. Vergi ödeme iddiası yönünden yeniden bir bilirkişi görüşü alınması gerekmiştir. Bilirkişi Sn. ...'ın 08/04/2021 tarihli kök raporunda sonuç olarak, iş ortaklığının bir kısım maliyetlerinin vergi dairesince kabul edilmemesi üzerine davacı adına kesilen ve yapılandırılan vergi borcu ile ilgili olarak 133.263,89 TL'lik kısmının davacının Fırat Vergi Dairesinden olan alacağından mahsup yapılmak suretiyle ödendiği; ancak, davacı ...'nın almış olduğu 1.048.578,34 TL tutarındaki vergi iadesi üzerinde herhangi bir hakkının bulunmadığı ve 81.554,21 TL vergi borcunun da davalılar ... ve ... tarafından ödenmesi gerektiği, bu nedenle yapılan mahsup sonucunda (1.048.578,34+9.970,28= 1.058.548,62 TL -81.554,21 =) 976.994,41 TL davacıya fazla ödeme bulunduğunu hesaplamıştır. Davacı vekili iş bu rapora itiraz etmiştir. Gelinen noktada ihtilafın çözümü hukukî konuya ilişkindir.
Bu noktada şu husus öne çıkmıştır. Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi işi ile ilgili her türlü hak, borç ve yükümlülükler ile hukukî ve mali sorumluluk, dosyada yer alan 15/11/2011 tarihli ön protokoldeki kabul.ler çerçevesinde ... ve ...'e aittir. Davacı ...'nın iş bitirme belgesi kullandırılmış karşılığında hakedişlerin %1'i oranında komisyon alacağı ödenmektedir. Davacının başkaca herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. BK m.620 gereğince adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bk m.621 uyarınca, her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Eş deyişle sözleşmede aksi kararlaştırılabilinecektir. Somut olayda davacının %51, ... İnşaatın %49 hissesi bulunmaktadır.
Borçlar Kanununun 623'üncü maddesi 'kazanç ve zarara katılma' üst başlığını taşır. Bu maddede: "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder." denilmiştir. Dolayısıyla, davacı ile ... İnşaatın hisse oranları farklı olmasına karşın davacının kazancı yalnızca hakkedişlerden alınacak %1 tutarıdır; ön protokol hükümlerine göre davacının herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu ön açıklama çerçevesinde, son bilirkişinin tespitinden davacıya %1 tutarından fazla olarak hisseye tekabül eden %51 yönünden vergi iadesi yapıldığı saptanmıştır. Ancak, davacıya da bağlayan 08/08/2007 tarihli protokol hükmünü göre hakedişlerden %1 oranında ödeme yapılacak ve 15/11/2011 tarihli ön protokole göre de herhangi bir sorumluluğu bulunmayacaktır. Dolayısıyla, davacı şirketin adi ortaklıktaki payı BK m.623 gereğince sözleşme ile aksi kararlaştırılmıştır; eş deyişle, %51 ortaklık hissesi varken %1 kazanç hissesi belirlenmiştir. O hâlde, davacı %1'den ziyade vergi iade alamamalıdır. Bilirkişinin tespitinden fazla ödeme bulunduğundan bu istemin reddi gerekmiştir.
b)Komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle faiz alacağı bakımından:
Davacı ile Davalı “... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.” arasında Afyon 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalesi işine ilişkin 08/08/2007 tarihli protokol uyarınca iş ortaklığı sözleşmesi imzalanmış olup iş bu ortaklıkta ... %51 ... İnşaat %49 hisseye sahiptir. 'Ortaklık Kapsamı' başlıklı bölümde; ... İnşaatın, ... İnşaat'a işin hakedişlerinden %1 ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu talep, %1'lik ödemelerin geç yapıldığından faiz alacağı bulunduğu savına ilişkindir.
... ile ... İnşaat arasındaki protokolün 'ortaklıkın kapsamı' başlıklı bölümünde, "... İnşaat, ... İnşaata yukarıda adı geçen işin hakedişlerinden %1 ödeyecektir" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sözkonusu maddede ödemenin yapılacağı yıl ve ay kesin olarak belirtilmediği gibi ödenecek miktar da yazılı olmadığından, Yargıtay'ın yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre bu ibareler kesin vade niteliğinde olmayıp, alacağın muaccel olacağı tarihi gösteren bir hükümdür. Davacı, BK m.117 anlamında, davalı Haselsen Şirketine, Ankara 57. Noterliğinin 23/03/2017 tarih, 11435 yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek, %1 komisyon alacağın geç ödenmesi nedeni ile 131.007,90 TL faiz alacağının (7 gün) içinde ödenmesini ihtar etmiştir. Bu ihtar 25/03/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olduğundan 03/04/2017 tarihinde temerrüt oluşmuştur.
Hemen belirtilmelidir ki faiz alacağı asıl alacağa bağlıdır. Faiz borcu, asıl alacaktan ayrı fakat ona bağlı bir yan edimdir. Faiz borçları asıl alacağın varlığına bağlıdır ve asıl alacak sona erdiğinde faiz borcu da sona erer (HGK, 15.05.2015 T., 2013/6-2249 E.-2015/1362 K.). Faiz asıl alacağa bağlıdır fakat bir kez doğmakla bir yan edim olarak varlık kazanır. Asıl alacak tamamen sona erdiğinde faiz borcu da sona erer (TBK m.131/1). Faiz alacağı doğduktan sonra, açıkça vazgeçilmedikçe zamanaşımı süresi içerisinde her zaman ayrı dava ve takip konusu edilebilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-1628 esas 2018/1098 karar sayılı kararı)
Bu açıklamalar doğrultusunda bilirkişi raporuna bakıldığında, davacıya, en son tarihi 27/12/2016 olmak üzere toplamda 846.665,00 TL ödeme yapıldığı, belirlenmiştir. Bilirkişiler ödenmesi gereken %1'lik tutarın 845.517,23 TL olduğunu hesapladıklarından, asıl alacak yönünden faiz hariç 1.147,77 TL ödeme bulunmaktadır. Davalılar vekili 19/04/2019 tarihli dilekçesinde fazla ödeme miktarının daha fazla olduğundan bahisle itiraz etmiş olup bilirkişilerin 02/09/2019 tarihli ve 27/11/2020 UYAP taramalı ek raporları aynı mahiyettedir. İş bu kalem yönünden davacıya asıl alacak olarak fazlama ödeme bulunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla fazla ödeme mevcut olup BK m.131/1 gereğince asıl borç ifa ile sona erdiğinden faiz alacağı de sona erer. Çünkü son ödeme tarihinden önce BK m.117 gereğince yapılan bir temerrüt ihtarı bulunmamaktadır. Mevcut ihtarname ise sonraki tarihli olup sona eren faiz borcu yönünden temerrüt oluşturmaz. Bu sebeple, bu istemin reddine karar verilmelidir.
c)Cezaî şart istemi bakımından:
Asıl ve birleşen davada, davacı ile davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 08/08/2007 tarihli protokol ile .... ve ... arasında imzalanan 15/11/2011 tarihli protokolün 5.f maddesinde yer alan: "Yukarıda c, d ve e maddelerinde belirtilen yükümlülüklerin ..., ... tarafından yerine getirilmemesi ve/veya herhangi bir sebeple olayın ...'ya sirayet etmesi, kendisine ihtarname, ödeme emri vs. gönderilmesi veya herhangi bir sebeple ödeme yapmak durumunda kalması halinde, ...'nın doğmuş ve doğacak her türlü zararları derhal 1,5 misli ile karşılanacaktır. ...'nın bu sebeple zarar/ziyan için dava açması halinde, hüküm altına alınacak miktar ve ayrıca bu miktarın 2 mislide cezai şart olarak kendisine ödenecektir." hükmü kapsamında cezai şart alacağının davalılardan tahsili istenmiştir.
Belirtilmelidir ki yukarıdaki cezaî şart TBK'nın 179/1. maddesinde tanımlanan seçimlik cezai şart niteliğindedir. TBK'nın 179/1. maddesi uyarınca, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir". Somut olayda, 15/11/2011 tarihli ön protokolün 5.f maddesinde düzenlenen cezai şartın, ön protokol ile belirlenen kimi yükümlülüklerin ..., ... tarafından yerine getirilmemesi ve/veya herhangi bir sebeple olayın ...'ya sirayet etmesi, kendisine ihtarname, ödeme emri vs. gönderilmesi veya herhangi bir sebeple ödeme yapmak durumunda kalması halinde geçerli olacağı, yani ifa yerine kararlaştırılan seçimlik bir cezai şart olduğu anlaşılmaktadır. Bu madde metninden de açıkca anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını yada cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İkisini bir arada talep etmesi mümkün değildir. Ancak sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir. Eldeki somut olayda da ön protokolde bu hususun aksi kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla ön protokol hükmü talebi ileri sürülebilir kılmaktadır.
Davacı ile ... İnşaatın hisse oranları farklı olmasına karşın davacının kazancı yalnızca hakkedişlerden alınacak %1 tutarıdır; ön protokol hükümlerine göre davacının herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu ön açıklama çerçevesinde, son bilirkişinin 09/04/2021 tarihli raporundan, davacıya %1 tutarından fazla olarak hisseye tekabül eden %51 yönünden vergi iadesi yapıldığı, davacıya da bağlayan 08/08/2007 tarihli protokol hükmünü göre hakedişlerden %1 oranında ödeme yapılması gerektiği ve 15/11/2011 tarihli ön protokole göre de herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla, davacı şirketin adi ortaklıktaki payının BK m.623 gereğince sözleşme ile aksinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Eş deyişle, %51 ortaklık hissesi varken %1 kazanç hissesi belirlenmiştir. O hâlde, davacı %1'den ziyade vergi iadesi alamamalıdır. Bilirkişinin tespitinden fazla ödeme bulunduğundan (a) bendinde vergi borcu ve faiz istemi yönünden talebin reddi gerektiği düşünüldüğünden, artık ön protokol 5.f maddesi gereğince cezai şartı haklı kılan bir hususun bulunmadığı anlaşılmış, bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan yasal ve hukuksal olgu göz önüne alınarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara ve Kurul'un takdirine göre;
1-Asıl davada:
a) Vergi borcu ve faizi istemi bakımından davalılar hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
b)Komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle faiz alacağı bakımından davalılar hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
c)Cezaî şart istemi bakımından .... ve ... hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
2-Birleşen Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... K. sayılı dosyasında:
a) Vergi borcu ve faizi istemi bakımından davalılar hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
b)Komisyon ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle faiz alacağı bakımından davalılar hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
c)Cezaî şart istemi bakımından davalılar hakkında açılan davada:
Davanın reddine,
3.-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince;
Asıl davada, alınması gereken, 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın indirilerek eksik kalan 27,90 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Birleşen davada, alınması gereken, 59,30 TL maktu karar ve ilam harcın, peşin alınan 6.824,03 TL harçtan indirilerek artan 6.764,63 TL harcın, karar kesinleştiğinde, istemi ve başvurusu halinde davacıya iadesine,
3.-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, HMK m.331/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4.-Yargılama giderleri yönünden:
Asıl davada, davalı .... tarafından yapılan 1.000,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,
Birleşen davada, davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığına,
5.-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca;
Asıl davada, davalılar .... ile ... yararına hesaplanan 300,00 TL maktû vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, anılan davalılara verilmesine,
Birleşen davada, davalılar .... ile ... yararına hesaplanan 36.421,43 TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, anılan davalılara verilmesine,
Dair, asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davalılar .... ile ... vekili Av. ...'in yüzlerine karşı; kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere 19/10/2021 tarihinde oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usûlen anlatıldı.
Başkan ...Üye ...Üye ... Katip ...
¸ ¸ ¸ ¸