T.C.
ANKARA
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/424
KARAR NO: 2021/645
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2018/424
KARAR NO: 2021/645
DAVA:İtirazın İptali
BİRLEŞEN DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ:04/06/2018
BİRLEŞEN DAVA TAR. : 20/06/2018
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
KAR. YAZ. TAR.:09/11/2021
Mahkememize tevzi edilen ve Mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydı yapılan dava dosyası ile birleşen Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E., ... K. sayılı dosyasının birlikte yapılan incelenmesi sonucunda:
DAVA:
Asıl davada:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalılar arasında 12/06/2017 tarihli “... GES, ... GES, ... GES ve ... Ges Projeleri için Mühendislik, Ekipman, Tedarik, Kurulum ve İşletmeye Alma Sözleşmesi” imzalandığını; sözleşmenin 6.1.g maddesine göre sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561,00 USD’nin ... geçici kabulünden sonra 5 işgünü içerisinde peşin ödenmesi gerektiğini; 27 adet güneş enerjisi santralinin geçici kabullerinin ... tarafından yapıldığını; müvekkilinin edimlerini yerine getirerek 27 adet Güneş Enerji Santralini kurduğunu ve devreye aldığını, ancak 1.158.561,00 USD’nin ödenmediğini; hâlen santralin ve kullanılan malzemelerin mülkiyetinin sözleşmenin 10.2.13 maddesine göre müvekkiline ait olduğunu; davalı şirketlerin bölünme ve devir işlemleri yaptıklarını ve bu işlemlere karşı dava açtıklarını; davalıların, Ankara ... Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasına itiraz ettiklerini; bu sebeple, itirazın iptali ile %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 12/06/2017 tarihli sözleşme uyarınca müvekkili tarafından sözleşme hükümlerine uygun biçimde imal edilip davalılara teslim edildiği ve davalılar tarafından işletildiği iddia edilen GES'ler ile ilgili ödemeler yapılmayıp davacıya teslimi gereken malzemelerin teslim edilmemesi nedeniyle davalıların sözleşmeye aykırı eylemleri bulunduğunu; bu sebeple, sözleşmenin 8.5 maddesinden kaynaklanan gecikme cezası için 81.302,35 USD'nin, sözleşmenin 12.3 maddesinden kaynaklanan bakım onarım gideri için 29.037,50 USD'nin, sözleşmenin 5.3 ve 6.1.c maddelerinden kaynaklanan gümrük bedelleri ve L/C'ye ilişkin giderler nedeniyle 75.826,81 USD'nin, davacının sahadan uzaklaştırıldığı tarih olduğu belirtilen 15/05/2018 tarihine kadar sunulduğu ileri sürülen güvenlik hizmeti giderlerinden kaynaklanan 63.818,68 TL, GES sahalarının düzeltme, hafriyat, elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından davalılar adına ödeme yapıldığı iddiasından kaynaklanan 324.838,00 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Asıl davada:
Davalılar vekili, yanıt dilekçesinde kısaca; müvekkili ile davacı arasında 12/06/2017 tarihli 27 adet Güneş Enerji Santrali’nin imal ve çalışır durumda teslimi için sözleşme imzalandığını, davalının edimini tam ve zamanında ifa etmediğini, eksik ve ayıplı imalat olduğunu; sözleşmeye konu işin 27 tesisten oluştuğunu, ... GES-13 tesis, ... GES-2 tesis, ... GES-11 tesis ve ... GES-1 tesis olmak üzere dağılım bulunduğunu; eksik ve ayıplı işlerin yüklenici davacıya bildirildiğini; sözleşme gereği davacıya fazla ödeme dahi yapıldığını; geçici kabullerin yapılmış olmasının işin eksiksiz ve ayıptan ari olduğu anlamına gelmediğini; bu sebeple, davanın reddi ile %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini, savunmuştur.
Birleşen davada:
Davalılar vekili, yanıt dilekçesinde kısaca; davacının sözleşme ile üstlendiği işi sözleşme hükümlerine uygun şekilde tamamlamadığı belirtilip davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
DELİLLER:
1-12/06/2017 tarihli ... GES, ... GES, ... GES ve ... Projeleri İçin Mühendislik, Ekipman, Tedarik, Kurulum ve İşletmeye Alma Sözleşmesi,
2-Geçici kabul tutanakları,
3-İhtarname,
4-Uzman görüşü,
5-Ankara ... Müdürlüğü’nün ... E. sayılı takip dosyası,
6-Taraf defter ve kayıtları, geçici kabul tutanakları ve eki belgeler,
7-Erzurum ... D.İş dosyası,
8-... SHM'nin ... D.İş raporu,
9-Bilirkişi kök ve ek raporu,
10-Tüm dosya münderecatı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME:
Asıl dava; taraflar arasında imzalanan 12/06/2017 tarihli sözleşme kapsamında, sözleşmenin 6.1.g maddesine göre işin geçici kabulünün yapıldığı savına dayalı olarak sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561,00 USD’nin tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. (İİK m.67)
Birleşen dava ise, taraflar arasında imzalanan 12/06/2017 tarihli sözleşme uyarınca; sözleşmenin 8.5 maddesinden kaynaklanan gecikme cezası için 81.302,35 USD'nin, sözleşmenin 12.3 maddesinden kaynaklanan bakım onarım gideri için 29.037,50 USD'nin, sözleşmenin 5.3 ve 6.1.c maddelerinden kaynaklanan gümrük bedelleri ve L/C'ye ilişkin giderler nedeniyle 75.826,81 USD'nin, davacının sahadan uzaklaştırıldığı tarih olduğu belirtilen 15/05/2018 tarihine kadar sunulduğu ileri sürülen güvenlik hizmeti giderlerinden kaynaklanan 63.818,68 TL'nin, GES sahalarının düzeltme, hafriyat, elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından davalılar adına ödeme yapıldığı iddiasından kaynaklanan 324.838,00 TL'nin davalılardan tahsiline ilişkin alacak davasıdır.
Asıl davanın dayanağı ... Müdürlüğü’nün ... E. sayılı takip dosyasıdır. Bu takip dosyasından; davacı alacaklının, davalı borçlular hakkında, 25/04/2018 tarihi itibariyle sözleşmeden kaynaklanan alacağından dolayı; 4.386.749,77 TL asıl alacak, 69.444,76 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.456.195,53 TL'nin alacağın tahsili istemiyle takip yapıldığı; borçlular vekilinin 11/05/2018 tarihinde borca itiraz ettiği ve takibin durduğu; 04/06/2018 tarihi itibariyle açılan mezkûr itirazın iptali davasının süresinde olduğu, görülmektedir.
Taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 3'üncü maddesinde sözleşme kapsamının; toplam 27 adet lisanssız GES projesinin, GES ile ilgili mevzuata uygun olarak proje ve gerekiyorsa revizyonlarının işverenin onayı alınarak hazırlanması, ilgili idarelere onaylatılması, (İlgili idarelere yatırılması gereken harçlar hariç), ekipman tedariki, montajı, devreye alınması ve ilgili idareye kabul ettirilmesi dahil, ... tarafından onaylanmış revize projeye uygun olarak yüklenici tarafından anahtar teslim tesis edilmesi, ... geçici kabulünün teknik anlamda yüklenici tarafından yapılması ile sistemin çalışır hale gelmesi işidir." şeklinde tanımlandığı izlenmiştir. Sözleşmenin 4'üncü maddesinde avans ödenmesini müteakip tesisin kurulumuna başlanacağı ve sözleşmede belirlenmiş olan 6.ay içinde tesisin ön kabulünün tamamlanacağı ve ön kabulün akabinde yüklenicinin işveren adına geçici kabul için ...'a müracaat edeceği, ... tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin yüklenici tarafından verilen sürede tamamlanacağı, yüklenicinin eksik ve kusurlu işleri tamamlamaması durumunda bu eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına tamamlanmasını müteakip ... tarafından geçici kabulün yapılacağı ve tesisin ticarî işletmeye açılacağı şeklinde belirlenmiştir. Sözleşmenin tanımlar başlıklı maddesinde; ... geçici kabulünün; bağlı ...'ın (İlgili ...) tesisi ön kabulüne müteakip, tesisin ... kabulü yapılarak işletmeye açılmasını ifade ettiği, ... kesin kabulünün ise; ... geçici kabulü tarihinden itibaren bir yıl sonra ...'ın tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından tamamlanmasını müteakip ...'ın yaptığı kabul kesin kabuldür şeklinde tanımlanmış olduğu anlaşılmıştır.
Bu genel bilgilerden sonra asıl davanın hukukî dayanağına baktığımızda, yanlar arasındaki sözleşmenin 6.1.g maddesi olduğu görülmektedir. Bu madde: "Sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561 USD ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 işgünü içerisinde peşin ödenecektir. Bu madde her santral için ayrı ayrı geçerli olacaktır ve peşin olarak yükleniciye ödenecektir” şeklindedir. Davacı, bu tutarın ödenmemesi nedeniyle ilâmsız icra takibi yapmıştır. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki davacı tarafından sunulan sözleşmenin 5'inci maddesi sözleşmenin bedeline ilişkindir. Bu maddede, sözleşme bedelinin 24.171.210 USD olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 6'ncı maddesi ise ödemelere ilişkindir. Bu maddede:
Özkaynak ödemesi:1.000.000 USD,
Banka ödemesi: 4.634.242 USD
Yerli panel ödemesi: 4.819.610 USD
Yabancı panel ödemesi: 4.448.872 USD
Konstrüksiyon ayaklarının sahaya sevkinin hazır bildiriminde: 2.317.211 USD
İnverterlerin ödemesi: 2.317.211 USD
Beton, köşkler, trafo, ana toplama panosu ve OG hücrelerin
sahaya sevki hazır bildiriminde: 3.475.682 USD
... geçici kabulünden sonra sözleşmenin %5'ine isabet
Eden tutarın ödenmesi: 1.158.561 USD
Toplam tutar: 24.171,389 USD
Şeklindedir. Dikkat edilirse, asıl dava konusu edilen tutar, geçici kabulün ... tarafından yapılmasıyla sözleşme bedelinin kalan son %5'lik kesimidir.
Davalılar tarafından sunulan sözleşmenin bazı yönlerinde davacı tarafından sunulandan farklılık vardır. Davalılar tarafından ibraz edilen sözleşmenin 6'ncı maddesinde sözleşme tutarı 21.319.535 USD yazılı iken 6.1 maddesinde 23.171.210 USD olarak belirtilmiştir. Davalı sözleşme nüshasının 5.1 maddesinde ise sözleşme tutarı 24.171.210 USD yazılmıştır. Bununla birlikte davalı sözleşmesinde de, davanın konusu olan %5'lik tutar bu sözleşmenin 6.1.g maddesinde düzenlenmiş olup, "Sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561 USD ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 işgünü içerisinde peşin ödenecektir. Bu madde her santral için ayrı ayrı geçerli olacaktır ve peşin olarak yükleniciye ödenecektir” hükmü nedeniyle, davanın dayandığı sözleşme maddesi yönünden gerek davacı gerekse davalı tarafından sunulan sözleşme maddelerinde farklılık yoktur. Davalılar, eksik ve kusurlu imalat bulunduğunu ve gerektiğinde nama ifa yapılacağını ileri sürerek dava edilen %5'lik 1.158.561 USD tutarının ödenmemesi gerektiğini (fazla ödeme bulunduğunu) savunmuşlardır. Açıklamada kopukluk oluşmaması için hemen belirtmek gerekir ki bütün geçici kabul tutanakları dosyadadır. Bilirkişiler kurulu 17/10/2019 tarihli raporlarında, geçici kabullerin ... tarafından yapıldığını ve eksik ve kusurlu imalat bulunmadığını belirtmişlerdir. Davalılar ise eksik ve ayıplı imalat olduğunu ileri sürmektedir. Geçici kabulde eksiklik saptanmadığından eksiğe ilişkin davalılar savunması sözcüğün anlatımı itibariyle yerinde olamaz; olsa olsa, geçici kabulden sonra garanti süresi içinde kusurlu imalat bulunduğuna ilişkin olabilir. Geçici kabulden sonra kusurlu imalat ortaya çıkmışsa sözleşme kapsamında yüklenicinin sorumluluğu vardır. Bilirkişiler de bu noktaya temas etmişlerdir. Bu nedenle, sözleşmeden kalan son %5'lik bakiyenin yükleniciye ödenip ödenmeyeceği hususunda kusurlu imalat bulunup bulunmadığı ve garanti kapsamında bulunması durumunda yüklenicinin onarım yükümlülüğü nedeniyle belirlenecek tutarın %5'lik bakiyeden tenzili söz konusu olabilecektir.
Birleşen dava yönünden ise, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından yapılan giderler ile taleplerin yerinde olup olmadığı ve bunların iş sahibinden talebinde haklılık bulunup bulunmadığı hususları, uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Asıl dava yönünden:
Teknik inceleme gerektirmesi nedeniyle Bilirkişiler ...'ten oluşan kuruldan 17/10/2019 tarihli kök rapor alınmıştır. Kök raporda, taraflar arasında 12/06/2017 tarihinde imzalanmış sözleşme hükümlerine göre, işveren (davalılar) tarafından 13/06/2017 tarihinde yapılan avans ödemesini müteakip, yüklenicinin (davacı) işe başlamış olduğu, tesislerin/GES'lerin kurulumunun projede öngörülen 6 (altı) aylık süre içinde tamamlandığı ve ön
kabul için ilgili ...'a (bölgede görevli) müracaat edildiği, ön kabul işlemlerinin 15/12/2017 tarihinde tamamlanmasını müteakip geçici kabul için ... Genel Müdürlüğüne müracaat edilmiş olduğunu belirlemişlerdir. Tüm GES'lerin sözleşmede belirlenen 6 (altı) aylık sürede tamamlandığı, izlenmiştir. 02/02/2018, 14/02/2018 ve 27/02/2018 tarihlerinde bütün geçici kabuller yapılmıştır. Geçici kabul tutanaklarında "eksik ve özür görülmemiştir" kaydı düşülmüş, sözleşme bedeli "24.171.210,00" USD yazılmıştır. Geçici kabul tutanaklarında davalılar (işveren) temsilcisi de yer almakta olduğundan, bu kayıtlar, davalıları bağlayacaktır. Taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 6.1.g. maddesinde (davacı ve davalı yanca sunulmuş her iki sözleşmede de) [Sözleşmenin %5'ine isabet eden "1.158.561 USD" ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 iş günü içerisinde peşin olarak yükleniciye ödenecektir.] şeklindeki hükmün varlığı konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Sözleşmenin anılan maddesi hükmü gereğince, davalılarca sözleşmenin % 5'ine isabet eden tutarın geçici kabulün ... Genel Müdürlüğü onayını takip eden 5 (beş) iş günü içinde davalılarca ödenmesi talebinde esas itibariyle haklılık vardır. Ancak, bu tutar, sözleşmeden dolayı ödenecek son dilim olduğundan, davalıların ileri sürdüğü kusurlu (ayıplı) imalatın bulunmaması koşuluna bağlı olacaktır. Geçici kabulde eksiklik ve noksanlık yoksa da kesin kabul sürecine kadar ortaya çıkacak kusurdan garanti kapsamında (24 ay süreyle) yüklenici sorumlu olacaktır. Bilirkişiler kök raporlarında, davalı firmalar tarafından tespit edilen ayıplı işlerin bir kısmının davacı firma tarafından giderildiğini, bir kısmının ise sözleşme kapsamında olmadığı gerekçesiyle giderilmediğini belirtmişlerdir. Bu nedenle, dava konusu edilen alacağın belirlenebilmesi için kusurlu imalat iddiasının karşılanması gerekir. Bilirkişilerin kök raporunda bu konuda tam bir açıklık bulunmadığından, bu yönde ek rapor alınması gerekmiştir. Bilirkişilerden alınan 19/03/2021 tarihli ek rapor dosyadadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, davalılar, eksik ve ayıplı işlere ilişkin olarak hem mahsup-takas def’i anlamında savunma ileri sürmüş, hem de Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasından 'eksik ve ayıplı işlere ilişkin alacağı' ayrı bir dava konusu yapmıştır. İki talebin de aynı anda sürdürülmesi muhakeme hukuku açısından mümkün değildir. Davalıların mahsup-takas talebi asıl alacağa ilişkin olup, Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasından 'eksik ve ayıplı işlere ilişkin davası asıl alacak ve faizi içerdiğinden daha kapsamlıdır. Bu durumda asıl dosya davalıları, Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı davasını açmakla, asıl davadaki mahsup talebinden vazgeçmiş sayılırlar. Bu sebeple asıl davanın sadece davacının alacağı yönünden sonuçlandırılması,'eksik ve kusur' savının ise Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasından yargılama konusu yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Dosya kapsamı itibariyle davacı yanca takip tarihinden önce 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi uyarınca temerrüt ihtarı çekilmiştir. Ankara 46.Noterliğinin 09/03/2018 tarih ve 01317 yevmiye sayılı ihtarnamesinde, 1.158.561 USD'nin 2 iş günü içerisinde ödenmesi istenmiştir. İş bu ihtarname 12/03/2018 tarihinde tebliğ edildiğinden (2 iş günü) hesabıyla 15/03/2018 tarihinde temerrüt oluşmuştur.
Hem davacı hem de davalı tarafından sunulan sözleşmenin 6.1.g maddesinde; "Sözleşmenin %5'ine isabet eden 1.158.561 USD ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 iş günü içerisinde peşin ödenecektir" hükmü konulmuştur. Geçici kabullerin eksiksiz ve kusursuz yapıldığının yazılı olduğu belirlenmiştir. Böylece davacı sözleşmenin %5'ine isabet eden 1.158.561 USD'yi talepte haklıdır.
Sözleşmenin %5'i 1.158.561 USD'nin TL cinsinden tutarı şöyledir. 25/04/2018 icra takip tarihi itibariyle 1 USD=4,0983 TL olduğundan, 1.158.561 USDx4,0983= 4.748.130,55 TL olup takip tarihindeki tutardan fazladır. Kaldı ki 15/03/2018 temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında da yıllık %9,75 oranı üzerinden hesaplanacak işlemiş faiz tutarı:
Başlangıç TarihiBitiş TarihiGünFaiz OranıFaiz Tutarı
15.03.201825.04.201841%9,7548043,92
Olacaktır. Bu hesaplama ayrıca ek rapor alınmasını gerektirmeksizin Mahkememizce yapılmıştır. Bu durumda, taleple bağlı kalınarak 4.386.749,77 TL asıl alacak ve 48.043,92 TL işlemiş faiz yönünden istemin kısmen kabulüne ve fazlaya ilişkin kısmın reddine karar verilmelidir.
Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından ve yargılamayı gerektirdiğinden tarafların tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden:
Birleşen davada, taraflar arasında imzalanan 12/06/2017 tarihli sözleşme uyarınca; sözleşmenin 8.5 maddesinden kaynaklanan gecikme cezası için 81.302,35 USD, sözleşmenin 12.3 maddesinden kaynaklanan bakım onarım gideri için 29.037,50 USD, sözleşmenin 5.3 ve 6.1.c maddelerinden kaynaklanan gümrük bedelleri ve L/C'ye ilişkin giderler nedeniyle 75.826,81 USD, davacının sahadan uzaklaştırıldığı tarih olduğu belirtilen 15/05/2018 tarihine kadar sunulduğu ileri sürülen güvenlik hizmeti giderlerinden kaynaklanan 63.818,68 TL, GES sahalarının düzeltme, hafriyat, elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından davalılar adına ödeme yapıldığı iddiasından kaynaklanan 324.838,00 TL'nin davalılardan tahsili istenmiştir.
6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacak ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahiptir. Ancak yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişi bu kararından geri dönemez. Somut olayda, davacı yüklenici, asıl dava dosyasında alacaklı ödemenin ülke para birimiyle ödenmesini istemekle seçimlik hakkını kullandığından, birleşen davada bazı kalemler yönünden yabancı para birimi ödeme istemi yerinde görülmemeli, iş bu taleplerin TL karşılığını talep etmiş sayılmalıdır.
Birleşen davada yer alan talepler ayrı ayrı değerlendirildiğinde:
A) Sözleşmenin 8.5 maddesinden kaynaklanan gecikme cezası için 81.302,35 USD'nin tahsili bakımından:
Davacı, sözleşmenin 6.1.g maddesine göre sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561,00 USD’nin ... geçici kabulünden sonra 5 işgünü içerisinde peşin ödenmesi gerektiğini, iddia etmiş, vadesinde ödenme yapılmaması nedeniyle gecikme cezası talep etmiştir.
İş bu talebin kabulü; taraflar arasındaki sözleşme hükümlerindeki düzenlemenin 'kesin vade' niteliğinde olup olmadığının saptanmasına bağlıdır. Eş deyişle düzenleme 'kesin vade' niteliğinde ise süresinde ödenmemesi sözleşmeye aykırılık oluşturur ve başkaca temerrüt ihtarına gerek kalmaksızın gecikme cezası talebi haklılık kazanır; düzenlemenin 'kesin vade' niteliğinde görülmemesi talebi dayanaksız kılar.
Sözleşmenin 6.1.g maddesinde: "Sözleşmenin %5'ine isabet eden 1.158.561 USD ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 işgünü içerisinde ödenecektir.(...)" hükmü; 6.2 maddesinde "Herhangi bir ödemenin, 15 günden daha uzun süreyle geciktirilmesi halinde; 15 günden sonraki gecikilen her gün, işin süresine eklenecek ve 15 günden sonra gecikilen toplam süre üzerinden madde 8.5'de belirtilen oranda gecikme cezası işletilecektir" hükmü ve m.8.5 maddesinde, "Yapılması gereken ödemelerin işveren veya banka tarafından zamanında yapılmaması durumunda, 15 günden sonraki süre üzerinden geciken kısım için aylık %2 geç ödeme faizi uygulanacaktır" hükümleri birlikte değerlendirilmelidir.
Sözleşmenin 6.1.g maddesi, sözleşmenin %5’ine isabet eden 1.158.561,00 USD’nin ... geçici kabulünden sonra 5 işgünü içerisinde peşin ödenmesini, düzenler. Bu düzenleme taraflarca kararlaştırılmış olup, onları bağlar. BK m.117 gereğince:
"Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.
Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu
günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır." Sözü edilen hükümde, açıklıkla, "...Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmişse (...) bu günün geçmesiyle (....) borçlu temerrüde düşmüş olur." düzenlenmiştir. Somut olayda, borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmiş ve "... geçici kabulünden sonra 5 işgünü içerisinde (...)" olarak bağlanmıştır. Geçici kabul tarihi taraflarca belirlenmiş, bilinebilir gündür. Bu tarih belirlidir ve 'kesin vade' niteliğindedir. O hâlde, 'kesin vade' içerisinde borcun ifa edilmemesi eş deyişle sözleşme hükmüne aykırı davranılması, 'gecikme cezası' talebini haklı kılar.
İşin geçici kabulünden sonra 5 iş günü içerisinde peşin ödenmesi 'kesin vade' sayıldığından, ödeme yapılmaması nedeniyle, söz.m.8.5 gereğince, "(...)15 günden sonraki süre üzerinden geciken kısım için aylık %2 geç ödeme faizi (...)" uygulanmalıdır.
Bilirkişiler heyeti, 19/03/2021 tarihli ek raporlarında; sözleşmenin 8.5 maddesinde belirtilen %2 oranı üzerinden GES'lerin geçici kabul tarihlerini takip eden 15'inci günden başlamak kaydıyla birleşen davanın tarihi öncesi 18/06/2018 gününe kadar yaptığı hesaplamada 81.295,69 USD alacak saptamışlardır. İş bu hesaplama, sözleşme hükümlerine uygun olduğundan Mahkememizce hükme esas alınmış, davanın 81.295,69 USD alacak karşılığı TL yönünden talepte haklılık bulunmaktadır.
Birleşen dava tarihi olan 20/06/2018 için esas alınan 19/06/2018 USD kuru 4.7702 TL olup, (81.295,69 USDx4.7702=) 387.796,70 TL için davanın kısmen kabulüne karar verilmelidir. Fazlaya ilişkin kısmın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı şirket, ...yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek, ödemelerin süresinde yapılmaması nedeni ile sözleşmenin m.6.2 ve 8.5 gereği ödenmesi gereken cezai şart (TBK m.179) tutarının 13/04/2018 tarihi itibariyle 30.325,67 USD (12/04/2018 USD kuru=4.1420x30.325,67=125.608,93) olduğunu, bu tutarın (1 iş günü) içerisinde ödenmesini ihtar etmiş, bu ihtarname 19/04/2018 tarihinde tebliğ edildiğinden sözü edilen TL karşılığı tutar için 23/04/2018 tarihinde temerrüdün oluştuğu, belirlenmiştir. Fazlaya ilişkin tutar için dava tarihinde temerrüt oluşacaktır.
B)Sözleşmenin 12.3 maddesinden kaynaklanan bakım onarım gideri için 29.037,50 USD'nin tahsili bakımından:
Sözleşmenin 12.3 maddesinde yıllık bakım onarım bedeli 4.500,00 USD olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 9.2 maddesinde, garanti dönemi GES'in ... geçici kabulünün yapıldığı tarihten itibaren tüm iş için işçilik ve malzeme hatalarına karşı 24 aydır. İnverter'lerin imalatçı hatalarına karşı garantisi 5 yıldır. Yüklenicinin Borçlar Kanununun ayıba karşı tekeffül ile ilgili diğer hükümlerine göre sorumluluğu bu süreden sonra da taraflar arasında bakım ve işletme sözleşmesi olduğu müddetçe işçilik için de devam eder, denilmiştir. Bu düzenleme ile işçilik ve malzeme hatalarına karşı 24 ay süre boyunca yüklenici garantisi verilmiştir. Taraflar arasında bakım onarım sözleşmesi mevcut olmamakla birlikte yüklenicinin garanti süresi için bakım ve onarımı üstlediği kabul edilerek, bilirkişiler kurulunun ek raporundaki tespitten işin geçici kabulü ile 15/05/2018 tarihi arasındaki bakım onarım bedeli olan 29.037,50 USD karşılığı TL talep edilmesinde haklılık bulunduğu anlaşılmıştır. Bilirkişilerin tespitleri dosyaya ve sözleşme hükümlerine uygun bulunmuştur. Bu sebeple, 29.037,50 USD karşılığı (29.037,50x4.7702=) 138.514,68 TL için davanın kabulüne karar verilmelidir.
Yapılan genel açıklamaya göre; 6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödeneceği; ancak, ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacak ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahip olduğu ve davacının icra takibinde bu hakkını 'TL' olarak seçtiği izlendiğinden, 'TL' olarak talep hakkı bulunduğu anlaşılmış, avans faizi uygulanması gerektiği düşünülmüştür.
C)Sözleşmenin 5.3 ve 6.1.c maddelerinden kaynaklanan gümrük bedelleri ve L/C'ye ilişkin giderler nedeniyle 75.826,81 USD'nin tahsili bakımından:
Sözleşmenin 5.3 maddesine göre ithal malzemeler ile ilgili gümrük masrafları ve L/C giderlerinin davalılarca karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddede: "İthal malzemelerde varsa "indirme/yükleme + ardiye + gümrük vergisi + gümrükçü masrafı" işveren tarafından ödenecektir" denilmiştir. Bilirkişilerin 19/03/2021 tarihli ek rapordaki tespitlerinden, 43.453,26 TL L/C gideri ve 236.108,29 TL ithal edilen bir takım malzemelerin bedellerinin davacı yüklenici tarafından ödendiği belirlendiğinden toplam 75.826,81 USD karşılığı (43.453,26 +236.108,29=) 279.561,55 TL'nin talebinde haklılık bulunduğu anlaşılmıştır. Bilirkişi heyetinin ek rapordaki tespitleri, dosyaya ve sözleşme hükümlerine uygun görüldüğünden hükme esas alınmış, bu talebin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda yapılan açıklama çerçevesinde; 6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödeneceği; ancak, ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacak ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahip olduğu ve davacının icra takibinde bu hakkını 'TL' olarak seçtiği izlendiğinden, 'TL' olarak talep hakkı bulunduğu anlaşılmış, avans faizi uygulanması gerektiği düşünülmüştür.
D)Davacının sunduğu ileri sürülen güvenlik hizmeti giderlerinden kaynaklanan 63.818,68 TL'nin tahsili bakımından:
Sözleşmenin proje güvenliği başlıklı 12.maddesine göre, yüklenicinin araziye teslim edilen ekipmanı, ... geçici kabulüne kadar muhtelif zamanlarda arazide bulunacak makineleri ve araçları korumak için gerekli tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır. ... geçici kabulüne kadar her türlü tedbiri almak yüklenicinin sorumluluğundadır. Sözleşme hükümlerinden geçici kabulden sonra projenin güvenliğinin sağlanmasının yükleniciye ait olduğuna dair düzenlemeye rastlanmamıştır. Davalılar vekilinin 06/09/2018 tarihli dilekçesinin 2.3.2.4 maddesinde davacının 16/05/2018 tarihinde şantiyeyi terk ettiği kabul edilmiştir. Bilirkişiler de ek raporda, geçici kabulden sonra bu tarihe kadar davacı tarafından güvenlik hizmetinin istihdam edilen personel ile verildiğini dosyadaki belgelerden belirlemişlerdir. Bilirkişiler, ek raporda, projenin davalılara geçici kabulle teslim edildiğini, geçici kabulden sonra projenin güvenliğinin davacı yana ait güvenlikle sağlanmış olması nedeniyle toplam 51.586,66 TL'nin talebinde haklılık bulunduğunu belirtmişlerdir. Bilirkişilerin ek rapordaki düşünceleri, dosyaya ve sözleşme hükmüne uygun görülmüş ve hükme esas alınmıştır. Bu sebeple, 51.586,66 TL için davanın kabulüne ve fazlaya ilişkin kısmın reddine karar verilmelidir.
E)GES sahalarının düzeltme, hafriyat, elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından davalılar adına ödeme yapıldığı iddiasından kaynaklanan 324.838,00 TL'nin tahsili bakımından:
Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.2.17'nci maddesinde, "İşveren kurulum süresi boyunca ihtiyaç olan şantiye elektrik ve su tedariğini sağlayacak tedbirler almakla yükümlüdür. Ancak bunlara ait işletme giderleri yüklenicinin sorumluluğundadır." denilerek kurulum süresi boyunca ihtiyaç olan elektrik ve su tedarik işleminin işveren tarafından karşılanacağı, işletme giderlerinin ise yüklenici tarafından karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Şantiye elektriğini sağlamak için gerekli giderlerin (işletme hariç) davalılar tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır. Bilirkişiler, dava dosyasına sunulu bulunan belgelerden 2 adet inverter panosunun kiralanmış olduğunu ve davacı yüklenicinin kiraladığı inverter panosu için ödediği 31.052,00 TL kira bedeli talebinde haklılık bulunduğunu, saptamışlardır. Bilirkişilerin iş bu tespiti dosyaya, sözleşme maddelerine uygun görülmekle hükme esas alınmış, 31.052,00 TL yönünden talebin kabulüne karar verilmiştir.
Sözleşmenin 10.2.4 maddesinde; "Yüklenicinin projeye uygun olarak sahanın kuruluma uygun, hazır hale getirilmesi için varsa eksiklikleri sözleşme tarihinden itibaren 10 gün içerisinde bildirilmesi ile birlikte işveren; düzeltme ve sıkıştırma gibi saha hazırlama hafriyat işlemlerini yapacaktır" denilmiştir. Davacı yüklenici, sözleşmenin bu maddesine göre giderlerin yapıldığını kanıtlama yükü altındadır. Bilirkişiler ek raporlarında, bu işe ilişkin sunulan faturaların yükleniciye ait olmadığını, dava dışı ... Enerji ve Otom. Tek. San. Tic. A.Ş.'ye adına düzenlendiğini belirlediklerinden, davacı yüklenici yönünden kanıtlanamayan bu istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalılar vekilince uzman görüşü sunulmuştur. Uzman görüşünde taraflar arasındaki hukuki ilişki anlatılmış, itirazın iptali davası genel olarak değerlendirilmiş, alacak davası ile ilişkisi vurgulanarak, davacı ile davalı tarafından sunulan iki ayrı sözleşme bulunduğu açıklanmış, sözleşmelerin hayata geçişleri izah edilmiş, her iki sözleşmenin taraf şirketlerin kaşesi ve temsilcilerinin imzalarını bulundurduğuna işaret edilmiş, davalı dayanağı sözleşmenin esas alındığı tespiti yapılarak eldeki davada yapılan savunmalar kısmen tekrarlanarak TBK m.99'un uygulanmasına atıf yapılmıştır. Uzman görüşünde ileri sürülen bütün hususlar Mahkememizce değerlendirilmiş, asıl dava yönünden, hem davacı hem de davalı tarafından sunulan sözleşmenin 6.1.g maddesinde; "Sözleşmenin %5'ine isabet eden 1.158.561 USD ... geçici kabulünden sonra banka havalesi ile 5 iş günü içerisinde peşin ödenecektir" hükmü bulunduğu anlaşılmış, BK m.99 maddesi Mahkememizce değerlendirilmiş olduğundan Mahkememiz kararındaki kabule aykırı olan uzman görüşü dosyaya, bilgi ve belgeler ile sözleşme hükümleri çerçevesinde uygulanabilir görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan yasal ve hukuksal olgu göz önüne alınarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara ve Kurul'un takdirine göre;
1.-Asıl davada:
A)Davanın kısmen kabulü ile,
Davalıların, Ankara ... Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının, taleple bağlı kalınarak;
4.386.749,77 TL asıl alacak
48.043,92 TL işlemiş faiz
4.434.793,69 TL alacak üzerinden iptaline ve takibin devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
Asıl alacağa takip tarihinden (25/04/2018) itibaren yıllık %9,75 ve artan oranı üzerinden temerrüt faizi uygulanmasına,
B)Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından ve yargılamayı gerektirdiğinden tarafların koşulları bulunmayan tazminat istemlerinin reddine,
2.-Birleşen Ankara ... Ticaret Mahkemesinin ... E., ... K. sayılı dava dosyasında:
A)Sözleşmenin 8.5 maddesinden kaynaklanan gecikme cezası bakımından:
Davanın kısmen kabulü ile,
81.295,69 USD karşılığı 387.796,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; bu alacağın, 125.608,93 TL'sine 23/04/2018 temerrüt tarihinden, 262.187,77 TL'sine 20/08/2018 dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
B)Sözleşmenin 12.3 maddesinden kaynaklanan bakım onarım gideri bakımından:
Davanın kabulü ile,
29.037,50 USD'nin 'TL' karşılığı olan 138.514,68 TL alacağın 20/06/2018 dava tarihinden itibaren avans faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C)Sözleşmenin 5.3 ve 6.1.c maddelerinden kaynaklanan gümrük bedelleri ve L/C'ye ilişkin giderler bakımından:
Davanın kabulü ile,
Toplam 75.826,81 USD karşılığı (43.453,26 +236.108,29=) 279.561,55 TL alacağın 20/06/2018 dava tarihinden itibaren avans faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
D)Güvenlik hizmeti giderleri bakımından:
Davanın kısmen kabulü ile,
51.586,66 TL alacağın 20/06/2018 dava tarihinden itibaren avans faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
E)GES sahalarının düzeltme, hafriyat, elektrik ve su giderleri bakımından:
Davanın kısmen kabulü ile,
31.052,00 TL alacağın 20/06/2018 dava tarihinden itibaren avans faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4.-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince;
Asıl davada, alınması gereken, 302.940,76 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 52.633,75 TL'nin tenzili ile eksik kalan 250.307,01 TL harcın davalılardan alınarak Hazineye irat kaydına,
Birleşen davada, alınması gereken, 60.694,23 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 21.455,87 TL'nin tenzili ile eksik kalan 39.238,36 TL harcın davalılardan alınarak Hazineye irat kaydına,
5.-Yargılama giderleri bakımından:
Asıl davada, davalılar tarafından yapılan; 5,20 TL ilk dava, 1.147,00 TL posta ve tebligat gideri, 22.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 23.652,20 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 23.538,61 TL'si ile 35,90 TL başvurma harcı, 52.633,75 TL peşin harç toplamı 76.208,26 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp, davacıya verilmesine; arta kalanın davacı üzerinde bırakılmasına; HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Asıl davada, davalı ... Ges Enerji San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 42,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre 0,20 TL'sinin davacıdan alınıp adı geçen davalıya verilmesine; arta kalanın bu davalı üzerinde bırakılmasına; HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde iadesine,
Birleşen davada, davacı tarafça yapılan; 5,20 TL ilk dava, 385,85 TL tebligat ve posta gideri toplamı olan 391,05 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 272,25 TL'si ile 35,90 TL başvurma, 21.455,87 TL peşin harç toplamı 21.764,02 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp, davacıya verilmesine; arta kalanın davacı üzerinde bırakılmasına; HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Birleşen davada, davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığına,
7.-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca;
Asıl davada, davacı yararına hesaplanan 132.972,94 TL nispî vekâlet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
Asıl davada, davalılar yararına hesaplanan 4.080,00 TL maktû vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
Birleşen davada, davacı yararına hesaplanan 61.475,58 TL nispî vekâlet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
Birleşen davada, davalılar yararına hesaplanan 35.588,81 TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
Dair, asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davalılar vekili Av. ...'nın yüzlerine karşı; kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yolu açık olmak üzere 19/10/2021 tarihinde verilen karar açıkça okunup, usûlen anlatıldı.
Başkan ... Üye ... Üye ... Kâtip
¸ ¸ ¸ ¸