T.C.
ANKARA
9.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/173
KARAR NO: 2021/651
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO:2019/173
KARAR NO:2021/651
DAVA:Alacak
DAVA TAR.:21/01/2016
KARAR TAR.:19/10/2021
KARAR YAZ.T.:08/11/2021
Mahkememizin ... E. sırasına kaydı yapılan dosyadan verilen 30/05/2017 tarih, 2017/kararın istinaf incelemesi sonunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. HD'sinin ... K. sayılı kararı ile, Mahkememizce verilen kararın kaldırılması nedeniyle yollanan ve Mahkememize tevzi edilerek yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılan dosyanın yapılan incelemesi sonunda:
DAVA:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; ... ile davalı şirketlerin meydana getirdiği Concersium arasında Ankara .... Noterliği'ne ait 04.04.2007 tarih ...yevmiye nolu “Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara İvedik Arıtma Tesislerine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla Döşenecek İsale Hattı İçin Boru Satım Sözleşmesi” ile aynı Noterliğe ait 15.06.2007 tarih ... yevmiye nolu “Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara İvedik Arıtma Tesislerine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla Döşenecek Üçüncü Ana İsale Hattı İçin Boru Satım Sözleşmesi” akdedildiğini; davacı ...'nin, sözleşme bedelinin tamamı olan 107.829.900,00 USD'yi ödediğini; davalıların, boruların vasıflarını hile ile gizlediklerini, boruların ekonomik ömrünün 50 yıl olduğuna ve bu boruların üretildiği basınç sınıfına göre (1-25) dayanıklı olduğuna ilişkin tanıtım ve broşürleri idareye sunarak sözleşmenin kurulmasını sağladıklarını, bu durumun hile olduğunu; yüklenicinin ağır kusurlu olduğunu; davalıların, boruları temin ettiklerini, yer altına monte ettiklerini ve üzerini kapattıklarını, 13.10.2010 tarihinde işlerin kesin kabulünün yapıldığını; boruların, sözleşme hükümlerine uygun temin edilmemeleri nedeniyle boru hattının sözleşmede belirtilen işletme basıncına dayanamayarak genellikle birleşim yerlerindeki maşonlardan, çelik-CTP soruların birleşimindeki çelik parçanın olduğu yerden, vantur ve tahliye bağlantı noktalarından arıza verdiği gibi, gövde kısımlarından da patladıklarını; davalıların idareyi aldattıklarını, BK m.219 uyarınca sorumlu olduklarını; BK m.147/6 ve BK m.478 uyarınca zamanaşımının yirmi yıl olduğunu; su satılamadığı için zararın doğduğunu; su satılamadığından ve atık su bedelinden dolayı 5.000,00 TL'nin tahsilini istediklerini; davalıların, Ankara 16.Noterliği'nin 25.11.2015 tarih ve 24294 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile uyarıldıklarını; sonuç olarak:
a) Gizli ayıp sonucu uğranılan zarardan fazlaya ait hak saklı tutularak 830.000,00 USD'nin ödeme tarihlerinden itibaren Devlet bankalarınca bir yıllık mevduata ödenen en yüksek faiz oranı üzerinden davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,
b) Suyu satamadığından ve atık su bedelinden dolayı fazlaya ilişkin hak saklı tutularak 5.000,00 TL'nin en yüksek banka iskonto faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,
Karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı "... Boru San. ve Tic. A.Ş." vekili, cevap dilekçesinde kısaca; iddiaların dayanağı olan gizli ayıbın hangi boruda veya borularda mevcut olduğu, projenin hangi bölümünde olduğu, ayıbın ne şekilde meydana geldiği, gizli ayıp durumunun hangi tarihte ne şekilde tespit edildiği gibi hususlar başta olmak üzere iddia konusu olayla ilgili vakıalara dava dilekçesinde yer verilmediğini; zamanaşımı ve hak düşüm sürelerine eski Borçlar Kanunu'nun uygulanacağını, davanın hak düşürücü süreler ve zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini; dava konusu boruların taşınmaz değil, taşınır niteliğinde olduğunu; taraflar arasındaki sözleşmenin, “satış” ve “satış+kısmi montaj” olduğunu; dava konusu olaya satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini, istisna akdi olması durumunda da eski BK m.363 ve 207/1 gereğince ayıp daha sonra ortaya çıksa dahi 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, dava konusu olayda geçici kabul onayının 30.03.2009 tarihinde yapıldığını, davanın 30.03.2010 tarihinde zamanaşımına uğradığını; hile iddiasının eski BK m.31 gereğince bir yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, davacının hile ve ayıplı olduğu ileri sürülen boruların yenisi ile değiştirilmesine ilişkin 30.01.2015 tarihinde ihale yapıldığını, dolayısıyla bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini; müvekkiline yasal süreleri içerisinde gönderilen ihtarname bulunmadığını; imal edilen tüm boruların sözleşmelere, teknik şartnamelere ve standartlara uygun olarak imal edildiğini, tüm testlerin davacı ...'nin kontrolünde gerçekleştirildiğini; sevkiyata hazır hale getirilen CTP boruların, her sevkiyat öncesinde davacı ...'nin katılımıyla testlere tabi tutulduğunu ve bu testlerin olumlu sonuç vermesi üzerine sevkiyat konusu borularla ilgili olarak kabul tutanakları düzenlendiğini ve ... yetkilileri tarafından imzalanan bu kabul tutanakları ile “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı” kayıt altına alınmıştır, denildiğini; 30.03.2009 tarihinde geçici kabul ve 13.10.2010 tarihinde kesin kabul işlemlerinin yapıldığını; Ankara .... SHM'nin ... D.İş nolu dosyasından dava konusu işin bitirildiği ve boru hattının çalışır olduğunun tespit edildiğini; müvekkili şirket ve Ortak Girişimin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini; dava konusu olayda, yapılan işte ve borularda hile, ayıp ya da gizli ayıp bulunmadığını, monte edilen boruların her sevkiyat öncesinde muayene ve kabullerinin yapıldığını, basınç testinden geçirildiğini; ...'nin seçtiği numuneler üzerinde "İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi" tarafından CTP Boru ve Conta Mekanik ve Kimyasal Analizlerinin yaptırıldığını; işin tümünü etkileyebilecek nitelikteki işlerin bizzat ... tarafından yaptırıldığını; davacının ayıbın hile ile gizlendiği iddialarının doğru olmadığını; müvekkili Ortak Girişim tarafından davacı ...'ye teslim edilmiş hiçbir belgede boruların ekonomik ömrünün 50 yıl olduğuna ilişkin bir ifade bulunmadığını; dava konusu boruların montaj ve sair tamamlayıcı işlerinde de bir kusur söz konusu olmadığını; davanın ... Makina Sanayi AŞ'ye ihbarını istediklerini; sonuç olarak, hak düşürücü süre ve zamanaşımı itirazları nedeniyle davanın usulden reddine ve davanın esastan reddine karar verilmesini, istemiştir.
Davalı "... Boru San. A.Ş." vekili, (1) nolu davalının yanıtlarını tekrarlamıştır.
DELİLLER:
1-Taraflar arasındaki 04/04/2007 tarihli sözleşme, noter evrakı, eki belgeler,
2-Davalıda bulunan kayıtlar,
3-Mahallinde yapılan keşif ile bilirkişilerin kök ve ek raporları,
4-Tüm dosya münderecatı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME:
Dava, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında hile hukuksal nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Davacı ... ile davalı şirketlerin meydana getirdiği Concersium arasında Ankara ... Noterliği'ne ait 04.04.2007 tarih ... yevmiye nolu “Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara İvedik Arıtma Tesislerine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla Döşenecek İsale Hattı İçin Boru Satım Sözleşmesi” ile aynı Noterliğe ait 15.06.2007 tarih ... yevmiye nolu “Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara İvedik Arıtma Tesislerine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla Döşenecek Üçüncü Ana İsale Hattı İçin Boru Satım Sözleşmesi” akdedildiği, 30.03.2009 tarihinde geçici kabul ve 13.10.2010 tarihinde kesin kabul işlemlerinin yapıldığı konusunda, ihtilâf bulunmamaktadır.
Mahkememizce "davanın zamanaşımı nedeniyle reddine" ilişkin verilen 30/05/2017 tarih, ... E., ... K. sayılı kararın istinaf edilmesi üzerine, Mahkememizce verilen karar, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. HD'sinin 05/03/2019 tarih, ... K. sayılı kararı ile kaldırılmıştır. Kaldırma gerekçesi şöyledir:
"(...)Davacı iş sahibi, davalılar yüklenicilerdir.
Yüklenicilerin üstlendiği Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara /İvedik Arıtma Tesisine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla CTP Boru Temini ve Montajı işi yüklenici tarafından tamamlanarak iş sahibine teslim edilmiş, 30/03/2009 tarihinde işin geçici kabulü, 13/10/2010 tarihinde kesin kabulü yapılarak onaylanmıştır.
Eser sözleşmelerinde zamanaşımı süresinin başlangıcı BK’nın 128. maddesi uyarınca alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Somut olayda ise bu tarih sözleşme konusu işin kesin kabulünün onay tarihidir. Bunun yanında kural olarak eser sözleşmelerinde zamanaşımı taraflar arasındaki sözleşmelerin imzalandığı 2007 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 126/IV. maddesi uyarınca 5 yıllık süreye bağlı olmakla birlikte yüklenicinin kastı veya ağır kusuruyla akdî hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar ise BK’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımına tabi bulunmaktadır.
Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık satış + eser sözleşmesinden değil eser sözleşmelerine dayalıdır ve ihtilâfın hallinde BK’nın 355 ve devamı maddelerinin esas alınması gerekmektedir. Mahkemece taraflar arasında "satış"+"eser" sözleşmeleri niteliğinde karma akit bulunduğu belirtilerek satış sözleşmesi kısmına ilişkin olarak karara esas alınan BK’nın 207 maddesinin mevcut uyuşmazlıkta uygulama yeri yoktur. Kaldı ki taraflar arasındaki her iki sözleşmenin 51. Maddesinde " Bu sözleşme metni içerisinde adı geçen çelik boru alımları için ... ayrı bir sözleşme düzenlemiştir. Çelik borularla ilgili maddeler bu sözleşmenin konusu değildir." hükmü de bulunmaktadır.
Bu durumda mahkemece, özellikle tüm davalıların zamanaşımı defilerinin değerlendirilmesi yönünden taraf delilleri toplanıp mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif de yapılarak iş sahibi ile yükleniciler arasında imzalanan 04/04/2007 ve 15/06/2007 tarihli sözleşmeler ve ekleri hükümlerine göre davalı yüklenicilerin yaptığı imalâtın ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve 818 sayılı BK'nın 126/4. anlamında yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile ve bilhassa ayıplı malzeme kullanarak ayıplı bir iş meydana getirmiş olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp zamanaşımı süresi içinde dava açıp açmadığı değerlendirilip zamanaşımı defi konusunda karar verilmesi, zamanaşımı defilerinin yerinde olmaması durumunda işin esasıyla ilgili tarafların delilleri toplanıp sonucuna uygun karar verilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan hiçbir teknik inceleme yaptırılmaksızın davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir.(...)"
İstinaf Mahkemesinin bu kabulü Mahkememiz için bağlayıcıdır. Gelinen noktada şu hususlar öne çıkmıştır: Taraflar arasında eser sözleşmesi vardır. Davacı iş sahibi, davalılar yüklenicilerdir. Yüklenicilerin üstlendiği Kızılırmak Suyunun Kesikköprü Barajından Ankara /İvedik Arıtma Tesisine İçme Suyu Getirilmesi Amacıyla CTP Boru Temini ve Montajı işi yüklenici tarafından tamamlanarak iş sahibine teslim edilmiş, 30/03/2009 tarihinde işin geçici kabulü, 13/10/2010 tarihinde kesin kabulü yapılarak onaylanmıştır. Eser sözleşmelerinde zamanaşımı süresinin başlangıcı BK’nın 128. maddesi uyarınca alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Somut olayda ise bu tarih sözleşme konusu işin kesin kabulünün onay tarihidir. Bunun yanında kural olarak eser sözleşmelerinde zamanaşımı taraflar arasındaki sözleşmelerin imzalandığı 2007 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 126/IV. maddesi uyarınca 5 yıllık süreye bağlı olmakla birlikte yüklenicinin kastı veya ağır kusuruyla akdî hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar ise BK’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımına tabi bulunmaktadır.
İstinaf Mahkemesinin kararı çerçevesinde, zamanaşımı def'ilerinin değerlendirilmesi yönünden taraf delilleri toplanıp mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifetiyle keşif de yapılarak iş sahibi ile yükleniciler arasında imzalanan 04/04/2007 ve 15/06/2007 tarihli sözleşmeler ve ekleri hükümlerine göre davalı yüklenicilerin yaptığı imalâtın ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve 818 sayılı BK'nın 126/4. anlamında yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile ve bilhassa ayıplı malzeme kullanarak ayıplı bir iş meydana getirmiş olup olmadığı konusunda rapor alınmıştır.
Bilirkişiler Makine Mühendisi ... 06/10/2020 tarihli kök raporlarında şu tespitler ortaya çıkmıştır: Sözleşme konusu CTP boruların işin teknik şartnamesinde TS 4355 standardına uygun olarak üretilmesi kararlaştırılmıştır. Boru üretim sürecinde idare borulara testler uygulamış ve uygun görülmesiyle muayene kabul raporları düzenlenmiştir. Boru montajı tamamlanmış, idare geçici ve kesin kabulleri yapmıştır. Projede, boru montajına uygun düzgün hendek temeli oluşturulması, zemin iyileştirmesi yapılması, yer altı sularının tahliye edilmesi, yataklama ve gömlekleme malzemesinin temini ve hendek başına getirilmesi, çelik borularının temini ve montajı, çelik boruların yataklama, gömlekleme ve geri dolgusunun yapılması gibi işlemlerin ...'ye, CTP boruların temini ve montajı ile yataklama, gömlekleme ve geri dolgu işçiliğinin ...-... İş Ortaklığına ait olduğu, bunun dışında hattın çalışması için gereken tüm işçilik, malzeme vb.nin ...'ye ait bulunduğu, belirtilmiştir. Dava konusu isale hattının ilgili bölümünde, güzergah hattında yapılan jeoloik ve jeoteknik incelemelerde, güzergah boyunca birimlerin genel olarak kuvaterner yaşlı alüvyon (kum, kil, çakıl vb) birimleri ile jips, anhidrit gibi eriyebilen (Kızılırmak ve Bozkır formasyonları) zeminlerden meydana geldiğini tespit ettiklerini, ayrıca dava konusu D1-D2 arasında birkaç noktada boru hattının dere yataklarından geçildiğini tespit ettiklerini; dava konusu yaklaşık 20 km.lik hat boyunca gerek alüvyon biriminden geçilmesi gerekse eriyebilen özellikte jips, anhidrit birimlerinin olduğu bölgelerde zeminde gerekli önlem/iyileştirme çalışmalarının yapılması gerektiği kanaatine varıldığını, dava konusu hattın bu bölümünde meydana gelen hasarların büyük bir kısmının zemin kaynaklı olduğunu; ... tarafından yükleniciye herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığını, yüklenici tarafından yaşanılan aksaklıklar ve sorunların yazılarla idareye bildirildiğini, bu yazışmalardan da bölgenin zeminin gevşek olduğu ve zemin şartlarındaki sıkıntıların montajı etkileyeceği, yüklenicinin haricindeki kişi ve kurumların projede üstlendikleri işleri zamanında ve teknik şartlara uygun yerine getirmemesi durumunda problemler yaşanılacağının anlaşıldığını, yüklenici tarafından işin imalatı sırasında ...'ye zemin vb konularda meydana gelen aksaklıklarla ilgili yazışmaların dava dosyasında bulunduğunu; dosya kapsamından yapılan incelemede, proje kapsamındaki zemin iyileştirmelerinin yapılması, yer altı sularının tahliye edilmesi, çelik boruların montajının yapılması ve hattın döşenmesi gibi konuların ...'nin yükümlülüğünde olduğunun tespit edildiğini, keşif mahallinde dinlenilen ... tanıklarının da bu konuda beyanda bulunduğunu belirterek, sonuç kısmında; taraflar arasında 04/04/2007 ve 15/06/2007 tarihlerinde imzalanan iki ayrı eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğunu, sözleşmelerin konusunun Kızılırmak suyunun getirilmesi işinde CTP tipi boruların temini ve açılacak hatta montajı işine ilişkin olduğunu; davalı tarafından üstlenilen işin yer tesliminin 16/04/2007 tarihinde yapıldığı, geçici kabulün 30/03/2009, kesin kabulün 30/10/2010 onay tarihi itibariyle yapılmış olduğunu; 30/10/2010 tarihinden itibaren 2 yıllık garanti süresinin bulunduğu ve yüklenici tarafından arızalara müdahale edildiği, bir kısım işlerin ... tarafından üstlenildiğini;
gerek malzeme gerekse yapılan işlerde eserin reddini gerektirecek derecede ağır kusur ya da kasıt bulunmadığını ve malzemenin teknik şartnameye ve sözleşmeye uygun imal ve monte edildiğini, gizli ayıp varlığına dair herhangi bir delil, belge bulunmadığını, belirtmişlerdir.
Bilirkişi heyetinin iki üyesi ayrık rapor vermiştir. Bilirkişi Sn. ...görüşünde özetle; mevcut hattaki arızaların özellikle D1 ve D2 arasında mevcut zemin koşulları nedeniyle zamanla düşey deplasmanların oluştuğunu, şartnamede öngörülen sehimlerin çok daha üzerinde sehimlerin oluştuğunu, söz konusu zeminde meydana gelen oturmaların yeterli zemin iyileştirmelerinin yapılmadığından meydana geldiğini, bu tür zeminde şartnamede öngörülen değerlerin üzerinde oluşacak oturma neticesinde mevcut boru birleşim maşonlarının açılmasına ve su kaçağına neden olacağını; burada en önemli hususun şartname gereği oluşabilecek sehim şartlarını sağlayacak zemin koşullarının oluşturulmaması olduğunu, bu zemin koşullarında bu tür bir sistemin (CTP) uygulanmasının yanlış olduğu gibi bu tür sisteme uygun zemin koşullarının sağlanmamasının da yanlış bir uygulama olduğunu, taraflar arasındaki tüm yazışmaların incelendiğini ve yüklenici tarafından idareye borunun döşenmeden öncesinde mevcut zemin koşullarının bu boru sisteminde meydana gelecek sehim koşullarını sağlayamayacağı hususunda bir uyarıya rastlanmadığını, rapor etmiştir.
Diğer ayrık görüş Sn. Doç. Dr. Dr...'a aittir. Sn. Bilirkişi esas itibariyle mahallinde yapılan keşifte teknik bilirkişilerce ayıplı olduğu iddia edilen ve sökülen boru döşeme güzergahının incelenmediğini, davacı ... tarafından sökülen borular üzerinde gözlem yapılarak yetinildiğini, bunun dışında ayıp tespitine yarayan muayene, test ve analiz gibi herhangi bir inceleme yapılmadığını, dava konusu boruların ayıplı olup olmadığı tespit edilemediğinden ayıbın niteliği ve davalıların kast veya kusurları konusunda bir sonuca ulaşılamayacağını, rapor etmiştir.
Bu noktada şu tespitin yapılmasında yarar vardır. Esas itibariyle önemli bir ilkedir: Gerçek (hakikat) bütündür. Bu anlamda, gerek çoğunluk görüş sahibi bilirkişiler gerekse azlıktaki bilirkişilerden her biri, görüşlerini ileri sürerken, ayrı pencerelerden bakmaktadırlar ve hepsi değerlidir. Çoğunluk görüş, malzemenin teknik şartnameye ve sözleşmeye uygun imal ve monte edildiğini, gizli ayıp varlığına dair herhangibir delil bulunmadığını savunmuştur. Azlıkta kalan bilirkişi Sn. Doç. Dr. Dr. .., borular üzerinde ayıp tespitine yarayan muayene, test ve analiz yapılması suretiyle dava konusu boruların ayıplı olup olmadığının tespiti gerekliliğine işaret etmiştir. Gerçekten de borular üzerinde yapılacak teknik incelemede gizli ayıplı olduğunun saptanması ihtimalinde 'Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi' mahiyetinde olup olmadığı sorusu yanıt bekleyecektir. Bu nedenle sözü edilen incelemenin yapılması Mahkememizce yerinde görülmüştür. Diğer azlık görüşünü bilirkişi Sn. Selahattin Likoğlu sunmuştur. Adı geçen Sn. bilirkişi, mevcut hattaki arızaların özellikle D1 ve D2 arasında mevcut zemin koşulları nedeniyle zamanla düşey deplasmanların oluştuğunu ve şartnamede öngörülen sehimlerin çok daha üzerinde sehimlerin oluşması nedeniyle zeminde meydana gelen oturmaların yeterli zemin iyileştirmelerinin yapılmamasından kaynaklandığını ve oturma neticesinde mevcut boru birleşim maşonlarının açılmasına ve su kaçağına neden olduğunu belirterek, yüklenici tarafından idareye borunun döşenmeden öncesinde mevcut zemin koşullarının bu boru sisteminde meydana gelecek sehim koşullarını sağlayamayacağı hususunda bir uyarıya rastlanmadığını, rapor etmiştir. Bu düşüncede isabetli olup, borulardaki ayıbın varlığı ve gizli ayıp olması durumunda bu hususun 'ağır kusur' olarak kabulü durumunda ihbar şartını sağlamayan yüklenicinin kusuru oranında zarardan sorumluluğu gündeme gelebilecektir.
İşte bu nedenlerle Mahkememizce 02/02/2021 tarihli oturumda (2) nolu ara kararı ile;
a)Öncelikle Mahkememizce “yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile bilhassa ayıplı malzeme kullanılarak ayıplı bir iş meydana getirip getirmediği” ön meselesinin değerlendirilebilmesi için
keşif mahallinde bulunan borular üzerinde inceleme giderleri davacı tarafından karşılanmak üzere bilirkişilerce dava konusu boruların teknik analiz ve incelemelerinin yaptırılarak, boruların, sözleşmeye, teknik şartnameye ve standartlara uygun olarak imal edilip edilmediğinin saptanmasına,
b)Dava konusu borulardaki arızaların, boru imalat hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı,
c)(a) ve (b) bendinde yapılacak inceleme sonrasında bilirkişilerin kendi aralarında oluşan görüş farklılığı konusunda her bir itiraz diğeri tarafından karşılanmak suretiyle çelişkinin giderilip giderilemeyeceği konusunda, taraf itirazları da dikkate alınarak ek rapor alınmasına,"
Karar verilmiştir. Davacı vekili 16/04/2021 tarihli dilekçe sunmuş ve dilekçesinde; "Ara karar ile yaptırılması istenilen testlerin bağımsız bir kuruluşta gerçekleştirilemeyeceği, bunun için teknik alt yapının olmadığı düşünüldüğünde, yapılacak testlerden alınacak sonuçların objektifliği konusunda tereddütler olacağı sabittir. Bu sebeple, tesis edilen ara karardan dönülerek, dosyamız bilirkişilerinden yüksek inşaat mühendisi tarafından hazırlanan raporda tespit edilen davalı kusurlarına göre işlem tesis edilmesine veyahut arazi yapısının CTP borularına uygun olmadığının tespiti noktasında ek rapor aldırılmasına karar verilmesini" talep etmiştir. Eldeki dava alacağa ilişkin olup 'taraflarca hazırlama ilkesi' çerçevesinde yürütülür, taraf talepleri ile bağlılık kuralı egemendir. Davacı, kendi lehine olabilecek bir incelemeden vazgeçilmesini talep etmiştir. Somut olayda, TBK'nın 147/(6) maddesi kapsamından, zarar yüklenicinin ağır kusuru sonucu doğmuşsa tazmin istemi genel hüküm olan BK m.146 uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi olacaktır. İş bu zararın 'ağır kusur' sonucu oluştuğunu kanıt yükü davacı ...'dedir. Çünkü, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (MK m.6). Ayrıca, ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir (HMK m.190, f.1). Dolayısıyla, zararın 'ağır kusur' sonucu oluştuğunu kanıt yükü davacıda olmasına karşın davacı bu hususu tespite olanak sağlayacak teknik analizden vazgeçmiştir. İş bu vazgeçme beyanına karşı davalılar da muvafakat etmişlerdir. Bu nedenle Mahkememiz 27/04/2021 tarihli oturumda ara kararını değiştirerek; "A)Mahkememizin 02/02/2021 tarihli duruşmasının 2 numaralı ara kararının (a), (b) bentleri yönünden teknik inceleme yaptırılmasına yer olmadığına, B)02/02/2021 tarihli oturum 2.c bendi gereğince bilirkişiler arasındaki görüş farklılığı ve her bir itirazın diğeri tarafından karşılanmak suretiyle çelişkinin giderilip giderilemeyeceği ve taraf itirazları ile bu celse davacı ve davalılar vekillerinin uyum gösteren talepleri dikkate alınarak ek rapor düzenlenmesine, düzenlenecek ek raporda nihai takdir ve değerlendirme mahkememize ait olmak kaydıyla arazi yapısının CTP boruları uygun olup olmadığı yönünden de değerlendirme yapılmasına," karar verilmiştir.
Bilirkişiler Makine Mühendisi Sn. ... 07/07/2021 tarihli ek raporlarında; imal edilen CTP borularının sözlemelere ve şartnameye uygun imal edildiği hususunun dosyada bulunan teknik belgelerden anlaşıldığını saptamış ve dava konusu olayın zemin kaynaklı olduğunu, tekniğe uygun drenaj ve zemin iyileştirmelerinin yapılması durumunda CTP boruların her türlü zemine uygulanabilmesinin mümkün olduğunu rapor etmişlerdir. Bilirkişi Sn. ... 03/08/2021 tarihli azlık görüşünde eski görüşünü tekrarlamıştır. Bilirkişi Sn. Doç. Dr. Dr. ... 09/08/2021 tarihli azlık görüşünde, eski düşüncelerini yinelemiştir.
Gelinen noktada:
Eldeki dava, temelde iki sözleşmeye dayanmaktadır: ilk sözleşme, 04/04/2007 tarihli olup 1600 mm çapında CTP (Cam Takviyeli Plastik) 134 km. boru satın alma ve montajı işine ilişkindir. Diğeri 15/06/2007 tarihli olup 1600 mm çapında 67 km. boru satın alma ve montajı işiyle ilgilidir. Sözleşme konusu CTP boruların temini ve montajı işi davalı yüklenicilere aittir. Davalı yükleniciler, CTP borularının üretilip hendek kenarına getirilmesi, boruların birleştirilmesi, yataklama, gömlekleme ve geri dolgusunun yapılmasından sorumludur. Davacı ..., uygulama projelerinin hazırlanması, proje kapsamındaki pompaların temini, pompa istasyonu inşaası, su depolarının yapılması, boru döşenecek zemin üzerinde hendek kazılması, zemin iyileştirmelerinin yapılması, varsa yer altı sularının tahliye edilmesi, yataklama ve gömlekleme malzemesinin (kum, çakıl) temini ve hendek başına getirilmesi, tahliye (su) odalarının yapılması ve tahliye noktalarının beton içine alınması, hava tahliyesi için borular üzerine vantuz monte edilmesi, vantuzlar için odalar yapılması, vantuzların beton içine alınması, dirseklerin beton içine alınması işlerini üstlendikleri inşaat bilirkişisinin görüşünden anlaşılmıştır.
Yapılan keşif ve alınan bilirkişilerin görüşlerinden anlaşıldığına göre, dava konusu D1-D2 arasında bulunan formasyonlar, Kızılırmak formasyonu, Bozkır formasyonu ve alüvyon formasyonundan oluşmaktadır. ... vekili de keşif mahallindeki beyanında, sorunlu boruların daha çok Depo2 olarak adlandırılan yer ile Depo1 olarak adlandırılan yaklaşık 22 km.lik güzergahta yoğunluklu yaşandığını, belirtmiştir. Keşif mahallinde dinlenilen ... tanığı Oktay Başkaya; zemin sorunlu olduğu için arıza ortaya çıktıktan sonra iyileştirme yaptıkları yerleri incelediklerinde iyileştirme amacıyla zemine döşedikleri taşların dahi 4-5 metre daha aşağıya yer değiştirdiklerine tanık olduklarını, sorunların daha çoğunun zeminin uygun olmadığı bölümlerde oluştuğunu, belirtmiştir. Tanık Veli Doğan ise, müdahale ettikleri alanlarda sorunların daha çok boruların birleştirilmesi için kullanılan ve maşon diye tabir edilen birleştiricilerin bulunduğu noktalarda ortaya çıktığını ifade etmiş, bunun nedeni ise kişisel düşüncesine göre zeminde zamanla oluşan yer hareketliliği ve oturmalar nedeniyle borularda bu zeminden etkilenme ile boruların dengesinin bozulmasıyla bağlantı noktalarında açılma meydana geldiği şeklinde açıklamıştır.
Bütün bu açıklamalar ve tespitler karşısında, eldeki davada borulardaki ayıbın zemin kaynaklı olduğu eş deyişle zemindeki yer hareketliliği nedeniyle bağlantı yerlerinden açılmalar şeklinde ortaya çıktığı, anlaşılmıştır.
Bu noktada zemindeki kusur nedeniyle sorumluluk durumunun irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. TBK'nın 472,f.2, "Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur." hükmünü koymuştur. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 38.2 maddesi şöyledir: "Yüklenici, montaj problemlerinin ve/veya teknik belgelerin, montaj veya teslim için gösterilen yerin sözleşmenin ifasına engel teşkil edecek nitelikte olduğunu veya teknik açıdan yetersiz olduğunu ileri sürerse bu husustaki karşı görüşlerini talimat veya belgelerin teslim tarihinden başlayarak (2 gün) içinde idareye yazı ile bildirmek zorundadır". Dosya kapsamından yüklenicinin süreç içerisinde bir takım uyarılarının bulunduğu bilirkişilerce de ifade edilmiş ise de projelerle ilgili TBK m.472,f.2 ve sözleşmenin 38.2 maddesi anlamında sorumluluğu ortadan kaldıracak nitelikte bir uyarı yazısının bulunmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından yüklenicilerin yazdıkları bir kısım uyarı yazıları bulunmaktadır. Bilirkişilerden çoğunluk görüş yüklenicinin uyarı görevini yerine getirdiğini belirtmiş, azlıktaki bilirkişi Sn. Selahattin Likoğlu ise yüklenici tarafından idareye borunun döşenmesinden öncesinde mevcut zemin koşullarının bu boru sisteminde meydana gelebilecek sehim koşullarını sağlamayacağı hususunda bir uyarıya rastlamadığını tespit etmiştir. Ancak öncelikle boruların standartlara uygun olarak imal edilip edilmediği ve gizli ayıp bulunup bulunmadığı sorusu aydınlatılmalıdır. Bilirkişilerin çoğunluk tespiti kök ve ek raporda, boruların standartlara uygun imal edildiğini, gizli ayıp bulunmadığını ve zemin koşulları sağlandığından her zeminde uygulanabileceğini belirtmişlerdir. Bu noktada Mahkememizce, borular üzerinde teknik inceleme yapılması yönündeki ara kararı, kurulmuş ise de davacı vekilinin ara karardan vazgeçilmesi istemi ve davalılar vekillerinin de muvafakati nedeniyle iş bu ara karardan vazgeçilmiştir. Ara karardan vazgeçilmiş olmakla gerek MK m.6 gerekse HMK m.190,f.1 gereğince davacı ..., boruların standartlara aykırı imal edildiği, gizli ayıplı olduğu hususundaki iddiasını kanıtlamaktan vazgeçmiş sayılmalıdır. Bu vazgeçme sebebiyle çoğunluk görüşünün tespiti nedeniyle boruların standartlara uygun imal edildiği ve gizli ayıplı olmadığı kabul edilmelidir. Kaldı ki davacı ... boruların üretiminin bütün aşamalarında bulunmakta, gerekli kontroller yapılmaktadır. Bu tespitler karşısında, 147/(6) gereğince; “Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar” beş yıllık zamanaşımına tabi olacağından, 13/10/2010 tarihinde kesin kabulü yapılarak onaylanan iş nedeniyle dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımının dolduğu belirgindir.
Bu noktada şu hususa da değinilmelidir. Çoğunluk görüşünü savunan bilirkişiler ile azlıkta kalan inşaat mühendisi bilirkişiler -diğer hukukçu bilirkişi teknik inceleme yapılması gerektiği görüşünde olup ayıp yönünden başkaca bir tespiti bulunmamaktadır- zararın, 'zemin' kaynaklı olduğu konusunda hemfikirdir.
Bu noktada zemindeki kusur nedeniyle sorumluluk durumuna da yeniden bakılmalıdır. TBK'nın 472,f.2 gereğince; "Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur." Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 38.2 maddesi uyarınca da; "Yüklenici, montaj problemlerinin ve/veya teknik belgelerin, montaj veya teslim için gösterilen yerin sözleşmenin ifasına engel teşkil edecek nitelikte olduğunu veya teknik açıdan yetersiz olduğunu ileri sürerse bu husustaki karşı görüşlerini talimat veya belgelerin teslim tarihinden başlayarak (2 gün) içinde idareye yazı ile bildirmek zorundadır". Dolayısıyla, yüklenicinin, zemindeki hata nedeniyle borunun döşenmesinden öncesinde mevcut zemin koşullarının bu boru sisteminde meydana gelebilecek sehim koşullarını sağlamayacağı hususunda bir uyarı yapması gerektiği halde bu uyarıyı yapmamış olması yüklenicileri 'kusurlu' kılar. Ancak bu husus, 'kusur' mahiyetinde olacağından, TBK'nın 147/6 maddesi anlamında 'ağır kusur' sayılamaz. Özel hukukta 'ağır kusur' kasta yakın bir kavramı ifade eder ki somut olayda 'uyarı yapılmaması' olgusu 'ağır kusur' oluşturmaz. Bütün bu nedenlerle, dava konusu boruların standartlara aykırı veya gizli ayıplı olduğu veye davalı yüklenicilerin 'ağır kusur'lu oldukları hususu davacı tarafından yasal delillerle kanıtlanmadığından, 147/(6) gereğince beş yıllık zamanaşımına tabi olan davada, 13/10/2010 tarihinde kesin kabulü yapılarak onaylanan iş nedeniyle dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından, davanın, zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan yasal ve hukuksal olgu göz önüne alınarak, davanın "zamanaşımı nedeniyle reddine" ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara ve Kurul'un takdirine göre;
1.-Davanın zamanaşımı nedeniyle reddine,
2.-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken; 59,30 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 43.297,24 TL'nin düşülerek artan 43.237,94 TL harcın, karar kesinleştiğinde istemi ve başvurusu halinde davacıya iadesine,
3.-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına;
4.-Hüküm kesinleştiğinde harcanmayan gider avansının HMK m.333/1 uyarınca davacıya iadesine,
5.-Davalı ... Boru . . . A.Ş. tarafından yapılan 14,20 TL vekalet tasdik harcından ibaret yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
6.-Davalı ... Boru . . . A.Ş. tarafından yapılan 54,30 TL vekalet tasdik harcından ibaret yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
7.-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davalılar "... Boru San. ve Tic. A.Ş." ile "... Boru San. A.Ş." yararına hesaplanan 4.080,00'er TL maktû vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, ayrı ayrı anılan davalılara verilmesine,
Dair, davacı vekili Av. ...'in yüzlerine karşı; kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yolu açık olmak üzere 19/10/2021 tarihinde oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usûlen anlatıldı.