T.C. ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Türk Ulusu Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2022/363 Esas
KARAR NO: 2022/525
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ: 11/11/2016
KARAR TARİHİ: 19/09/2022
YAZIM TARİHİ : 30/09/2022
Mahkememizde açılan itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; Davalı ile aralarında varılan anlaşmalar uyarınca davacıya ait aynı otelde iki ayrı iş yaptıklarını, işlerin eksiksiz olarak teslim edilmesine rağmen iş bedelinin bir kısmının ödenmediğini, bu alacaklarının tahsili için başlattıkları icra takibinin itiraz üzerine durdurulduğunu belirtip, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
YANIT:
Davalı vekili ; Davacının teklifi üzerine örnek odaların yapımı konusunda anlaşıldığını, yapılan işlerde işçilik düzgün olmadığı gibi hataları başka firmaya tamir ettirdiklerini, yapılan iş bedeli 74.000,00 TL olup, bu miktar kadar ödeme yaptıkları için davacıya borçları olmadığını belirtip, davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkememiz tarafından yapılan yargılama sonucu, davacı ile davalı arasında fiyatı önceden belirlenmemiş eser sözleşmesine konu ilişki nedeni ile davacı tarafından davalıya ait otelde oda yapım işinin yerine getirildiği, tesbit raporu ve tüm dosya kapsamına göre yapılan işlerde kısmi eksiklerin bulunduğu, iş bedeli konusunda anlaşma olmadığı için davacı tarafından işin yapıldığı 2015 yılı piyasa fiyatlarına göre yapılan hesaplama sonucu davacının yaptığı işi bedelinin 23/07/2020 tarihli raporda belirtildiği gibi KDV dahil 137.688,45 TL olduğu, eksiklik ve ayıplı işlerin giderilmesi amacı ile iş bedelinden takdiren % 10 oranında kesinti yapılması gerektiği, bu durumda kalan imalat bedelinin 123.919,61 TL olması gerektiği, davalı ödemesi olan 74.000,00 TL alacaktan mahsup edildiğinde davacının davalıdan tahsili gereken alacağının 49.919,61 TL olması gerektiği halde, kısa kararda maddi hata sonucu miktarın 48.919,69 TL olarak geçmiş olması nedeni ile kısa karara uygun gerekçe hazırlanması gerektiğine ilişkin ilke gereği 48.919,69 TL davacı alacağına yönelik davalı itirazının haklı nedene dayanmadığı için iptali gerektiği, ihtar 26.07.2015 tarihinde tebliğ edilip verilen ödeme süresinin tamamlanması üzerine 29/07/2013 tarihinde temerrütün gerçekleştiği, icra takibinin başlatıldığı 13/08/2015 tarihine kadar ( 48.919,69 TL X 10.50 X 12/365/100 = 168,87 TL) 168,87 TL işlemiş faiz talep edilmesinin mümkün olduğu, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve miktarın ancak bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmesi mümkün olduğu için davacının inkar tazminatı ile, fazla miktar yönünden icra takibinin kötü niyetli olarak yapıldığı kanıtlanamadığı için davalının kötü niyet tazminatı isteme koşullarının oluşmadığı şeklinde hüküm oluşturulmuştur.
Karara karşı taraflarca istinaf yasa yoluna başvurulmuş, davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yapılan işlerin Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.iş dosyasında tespit edildiğini, davalı tarafın süresi içinde eksik iş ve ayıplı iş ihbarında bulunmadığını, işi başkasına yaptırdığına dair delil sunmadığını, %10 oranındaki eksik-ayıplı iş kesintisinin haksız olduğunu, uyuşmazlığın 8 oda ve kral daireleri imalatlarına ilişkin olduğunu, imalatın tamamı üzerinden indirim yapılamayacağını, 6 adet odanın eksiksiz olarak yapıldığını, 8 oda ve kral dairesinde ufak tefek tadilatların gerektiğini, %10 indirim oranının fazla olduğunu, %10'luk tutarın teminat olarak tutulmasını kabul etmelerinin indirimi kabul etmeleri anlamına gelmeyeceğini, hakediş ve metraj tablolarının itiraza uğramadığını, faturalar üzerinden karar verilmesi gerektiğini, maddi gerçeğe en uygun raporun 14/05/2019 tarihli rapor olduğunu, alacağın likit olduğunu, takip öncesi ihtar ile davalıyı temerrüde düşürdüklerini, hükme esas alınan raporda 49.949,61 TL hesaplanmasına rağmen 48.919,69 TL'ye hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasında sözleşme ilişkisinin mevcut olmadığını, davacının verdiği teklif üzerine maliyetine örnek odalar yapılması konusunda anlaştıklarını, 74.000,00 TL ödeme yaptıklarını, bilirkişi raporuyla ayıpların tespit edildiğini, davacının da yanlış ve hatalı işleri kabul ettiğini, davacının ayıpları gidermeden işi bıraktığını, %10 teminat kesintisini kabul ettiğini, kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, kesintinin %15 oranında yapılması gerektiğini, ilk raporda üçlü heyetten alınan rapor yerine tek inşaat mühendisinden alınan son raporun dikkate alındığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine ve müvekkil lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Ankara BAM si 31.Hukuk Dairesi 10/05/2022 tarihli kararında, Somut olayda, 1-) 11 numaralı karar celsesinde iptaline karar verilen itiraz konusu asıl alacak 48.919,69 TL olarak gösterilmiş iken gerekçeli kararda bu miktarın 49.919,61 TL olması gerektiğinin tespit edilerek çelişki yaratılması doğru görülmemiştir.
2-) Davacı alacaklının icra takibine yapılan itirazın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren İcra ve İflas Kanunu’nun 67/1 maddesi uyarınca bir yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açması gerekir. İtirazın iptali davalarında davanın, yasada öngörülen hak düşürücü nitelikteki sürede açılması bir dava şartı niteliğindedir ve re'sen nazara alınır. İtirazın iptali davası açmak için öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren başlar. Celse esnasında veya kalemde, soruşturmaya, davaya ya da takibe ait evrakın, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında, tebliğ konusu belirtilerek tevdii, tebliğ hükmündedir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmesi gerekmez ve masraf da alınmaz (Tebligat Kanunu m. 36). Somut olayda Ankara ...İcra Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14/08/2015 tarihli tutanakta bulunan imzanın davacı vekiline ait olduğunun tespiti halinde Tebligat Kanunu'nun 36. Maddesi kapsamında geçerli bir tebligat olup olmadığı ve kabule göre davanın süresinde açılıp açılmadığı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3-) Dava, eser sözleşmesinden doğan iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmayıp, iş bedeli konusunda taraflar da anlaşamamışlarsa, iş bedelinin, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiç fiyatlarına (içerisinde yüklenici kârı ve KDV bulunduğundan ayrıca eklenmeksizin) göre belirlenmesi gerekmektedir.
Ayıp ihbarı yapılması hukuki bir işlem değil, "hukuki işlem benzeri bir fiil" olması nedeniyle süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının, tanık da dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanması mümkündür.
Somut olayda davacı tarafından imalattaki ayıplar karşılığı iş bedelinden % 10 kesinti yapılmasının kabul edilmiş olması nedeniyle ayıp ihbarının da süresinde yapıldığının kabulü gerekir. O halde Mahkemece; kabule göre yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacı tarafından yapılan iş bedelinin hesaplanması; bu bedelden imalattaki ayıp giderim bedelinin hesaplanarak davacı tarafça kabul edilen % 10 kesintiyi aşması halinde bu bedelin, aksi takdirde % 10 kesinti bedelinin düşülmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir, denilerek kararımız kaldırılıp dava dosyası mahkememize iade edilmiştir.
Dava dosyası mahkememizin yukarıda belirtilen esas numarasına kayıt edilmiş ve BAM si iade kararları sırası ile değerlendirildiğinde ; İtirazın iptali davasının itiraz dilekçesi tebliğ edilmiş ise bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekmektedir. İade kararında işaret edilen icra müdürlüğünün 14/08/2015 tarihli tutanağı incelendiğinde, sayfanın üst kısmında icra müdür yardımcısının imzası ile davalı borçlunun itiraz dilekçesi verdiğinin not edildiği, aynı sayfanın orta yerindeki işlem ile de yine icra müdür yardımcısının itiraz üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, bu işlemlere davacı alacaklı yada vekilinin her hangi bir katılımı yada bu işlemlerin yapıldığı sırada orada olup, tebligatın yapılmış sayılmasını gerektirir bir durum olmadığı, bu hali ile itiraz davacı alacaklıya tebliğ edilmediği için itirazın iptali davasının bir yıl içerisinde açılması gerekmediği, olayda hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Hesaplamanın yanlış olduğu şeklindeki iade nedeni yönünden yapılan değerlendirmede ; BAM nin iade kararındaki bu nedeninin yerinde olduğu, fakat yapılan iş bedeli, nefaset kesintisi oranın ne olması gerektiği konularındaki raporların daha önce alınmış olması nedeni ile yeniden rapor alınmasına gerek olmadığı, mahkememizin ilk kararında hükme esas alınan 23/07/2020 tarihli bilirkişi raporunun esas alınıp iade kararı doğrultusunda alacak hesaplamasının mahkememiz tarafından yapılması gerektiği kabul edilmiştir. İlk hükme esas alınan bu raporda da belirtildiği gibi, davacının imalat alacağı KDV dahil 137.688,45 TL olup, iade kararında da belirtildiği gibi, piyasa fiyatlarına göre belirlenen imalat bedeli içerisinde KDV de yer aldığı için, KDV siz imalat bedelinin raporda da belirtildiği gibi 116.685,13 TL olduğu, aynı bilirkişi raporu ve iade kararı içeriğine göre davacının kabulünde olan % 10 oranındaki imalat eksikliği ve ayıp nedeni ile bedelden indirilmesi gereken miktarın ( 116.685,13 TL x10/100= 11.668,51 TL) 11.668,51 TL olduğu, bu hali ile imalattan kaynaklanan davacı alacağının ( 116.685,13 TL - 11.668,51 TL = 105.016,62 TL) 105.016,62 TL olduğu, tarafların kabulünde olan 74.000,00 TL davalı ödemesi alacaktan mahsup edildiğinde bu dava nedeni ile davacının davalıdan talep edebileceği iş bedeli alacağının ( 105.016,62 TL - 74.000,00 TL = 31,016,62 TL) 31.016,62 TL olduğu kabul edilmiştir.
Davacının işlemiş faiz isteği de mevcut olup, ihtar 26.07.2015 tarihinde tebliğ edilip verilen ödeme süresinin tamamlanması üzerine 29/07/2013 tarihinde temerrütün gerçekleştiği, icra takibinin başlatıldığı 13/08/2015 tarihine kadar ( 31.016,52 TL X 10.50 X 12/365/100 = 107,07 TL) 107,07 TL işlemiş faiz talep edilmesinin mümkün olduğu, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve miktarın ancak bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmesi mümkün olduğu için davacının inkar tazminatı ile, fazla miktar yönünden icra takibinin kötü niyetli olarak yapıldığı kanıtlanamadığı için davalının kötü niyet tazminatı isteme koşullarının oluşmadığı şeklinde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın kısmen kabulüne,
Davalının Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... eski esas (... yeni esas) sayılı icra takibine yönelik itirazının 31.016,62 TL asıl alacak ve 107,07 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 31.123,69 TL üzerinden iptaline,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 oranından başlayan ve değişen oranlı avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
Tarafların koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı ile kötüniyet tazminatı isteklerinin reddine,
Asıl alacak ve işlemiş faize ilişkin fazla taleplerin reddine,
Alınması gereken 2.126,06 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.025,84 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.100,22 TL'nin harç tahsil müzekkeresi ile tahsil olunan 2.327,40 TL'den mahsubu ile artan 1.227,18 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalıya İADESİNE.
Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL başvurma harcı, 1.025,84 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.055,04 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE.
Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT'si uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE.
Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT'si uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE.
Davalı tarafından yapılan tebligat ve posta gideri 56,50 TL ve bilirkişi ücreti 1.000,00 TL olmak üzere toplam 1.056,50 TL yargılama giderinden davanın ret ve kabul oranına göre takdiren 669,93 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE, artan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansı kalması halinde bildirilecek hesap numarası olur ise hesaba, hesap numarası bildirilmez ise gider avansından karşılanmak koşulu ile posta havalesi ile yatıran tarafa İADESİNE.
Dair, Davacı Vekili Av. ..., Davalı Vekili Av. ...'in yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/09/2022
Katip ...
Hakim ...