T.C. ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2022/78 Esas - 2022/631
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2022/78 Esas
KARAR NO: 2022/631
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 12/01/2021
KARAR TARİHİ: 26/10/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİHİ : 08/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat), Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket ile davalı arasında yapılan muhtelif tarihli sözleşmeler ile, yüklenici-alt yüklenici ilişkisinin kurulduğu, bu ilişki kapsamında yapılan iş sırasında meydana gelen iş kazası sebebi ile ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile açılan tazminat davası sonucunda verilen kararın, ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takibe konulduğu, olayda, davacının %40, davalının %60 oranında müteselsil sorumlu olduklarına karar verildiği, buna karşın toplam 477.417,92-TL tutarındaki borcun 02.04.2019 tarihinde 1. İcra Dairesine davalı şirket tarafından itirazı kayıtla ödendiği, davacı şirket tarafından ödenen 477.417,92-TL'nin %60'lık kısmının yükümlülüğünün ilam gereği davalıya ait bulunduğu, bu nedenle davacı şirketin ödediği 477,417,92-TL'nin %60'lık kısmına karşılık gelen 286.450,76-TL tutarındaki asıl alacağın tahsili için Ankara ...İcra Müdürlüğünün 2020/... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafından icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiği, İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği, dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusunda bulunulduğu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalının mükerrerlik iddiası, takas defi talebinin de borca itiraz gibi haksız olduğu, takas defi talebinin borç inkarı ile çeliştiği, daha önce borçlu hakkında başlatılan Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibinden 11/12/2020 tarihinde feragat edildiği, bu nedenle ortada mükerrerliğin söz konusu olmadığını, takas talebinin yerinde olmadığını, 1.140.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından haksız olarak paraya çevrilmiş olması nedeni ile, davacı şirket tarafından açılan 1.500,00 TL tutarlı alacak davasının mevcut olduğu, davanın Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile görüldüğü belirtilerek icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı borçlu şirketten tahsiline karar verilmesi iddia ve talep edilmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre, davacı alacaklının 6 ay içerisinde itirazın kaldırılmasını talep etmesi ve 1 yıllık süre içerisinde itirazın iptali davası açması gerektiğini, Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile borçlu şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, yasal süre içerisinde takibe itiraz edildiği, bu aşamada davacı tarafından itirazın iptali davası açılması için dava şartı ticari arabuluculuk sürecinin işletildiği fakat, 1 yıl hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasının açılmadığı, davacı tarafından 20.12.2020 tarihinde Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının işlemden kaldırılmasını talep ettiği, vazgeçme harcı ödenmediği için bu talebin icra müdürlüğü tarafından 23.12.2020 tarihinde reddedildiği, davacı şirket tarafından vazgeçme harcı yatırıldıktan sonra 25.12.2020 tarihinde takipten feragat edildiği, 31.12.2020 tarihinde takibin İcra Dairesi tarafından kapatıldığını, işlemler devam ederken, davacı tarafından aynı alacak için işbu davaya konu Ankara ...İcra Müdürlüğünün 2020/... sayılı dosyası ile, 11.12.2020 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip tarihi itibarıyla Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının derdest olduğu, ikinci icra takibine karşı açılan itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği, 1 yıllık süreyi geçiren alacaklının Genel Hükümlere göre dava açma hakkının saklı olduğu, bu itibarla davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan 22.06.2012 tarihli sözleşmenin 18. , 19. , ve 20. Maddeleri uyarınca, davacının taraflar arasında bulunan tüm sözleşmelerde rücu hakkının olmadığı, iş kazasının sebebinin, davacının istihdam ettiği işçinin CTP boru döşeme konusunda tecrübesiz olmasından kaynaklandığını, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/669 Esas sayılı dosyasında belirlenen kusur oranlarının taraflar arasındaki sözleşme maddeleri ile taraflara yüklenen edimler irdelenmeden alındığını, bu sözleşme hükümlerinin üçüncü şahıslara karşı ileri sürülemeyeceğini, hal böyle olunca iş kazası ile ilgili olarak davacının davalıya rücu hakkının olup olmadığının alınacak yeni bilirkişi raporu ile tartışılması gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, GEREKÇE VE KABUL:
Dava, iş kazası nedeniyle ödenen tazminat tutarlarının rücuan tahsili isteminden ibarettir.
Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... Boru Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. , borçlusunun ... ... İnşaat Gıda Turizm Ticaret A.Ş. Olduğu, icra takibinin 27.05.2019 tarihinde başlatıldığı, takip talebinde 286.450,76-TL asıl alacak ve 8.110,87-TL işlemiş faiz olmak üzere, takip çıkışının 294.561,63-TL olarak gösterildiği, işlemiş faiz miktarının 04.04.2019-27.05.2019 tarihleri arasında %19,5 faiz oranı esas alınarak hesaplandığı, takip dayanağı olarak ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapılan ödeme rücuu olarak belirtildiği, borçlu şirkete gönderilen ödeme emrinin tebliği üzerine, borçlu şirket tarafından icra dosyasına sunulan 31.05.2019 tarihli dilekçe ile icra takibine itiraz edildiği, İcra Müdürlüğü tarafından, 10.06.2019 tarihinde icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, kararın borçlu şirkete tebliğine dair evrakın dosyada mevcut olmadığı, alacaklı vekili tarafından icra dosyasına sunulan 11.12.2020 tarihli dilekçe ile tüm alacak hakları saklı kalmak kaydıyla, takipten feragat edildiği, İcra Müdürlüğü tarafından 23.12.2020 tarihinde verilen karar ile vazgeçme harcının yatırılması halinde işlem yapılmasına karar verildiği, dosyanın bundan sonrasına ilişkin evrakların bulunmadığı, Ankara ...İcra Müdürlüğünün 2020/... sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... Boru Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. , borçlusunun ... ... İnşaat Gıda Turizm Ticaret A.Ş. Olduğu, icra takibinin 11.12.2020 tarihinde başlatıldığı, takip talebinde 286.450,76-TL asıl alacak ve 78.854,40-TL işlemiş faiz olmak üzere, takip çıkışının 365.305,16-TL olarak gösterildiği, takip dayanağı olarak ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapılan ödeme rücuu 286,450,76-TL olarak gösterildiği, takip talebi ekinde ... sayılı dosyaya 02.04.2019 tarihinde 477,417,92-TL ödeme yapıldığına dair ... Bankasına ait dekontun yer aldığı, dosyanın bundan sonrasına ilişkin evrakların bulunmadığı, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatı ile) 2013/669 Esas, 2019/153 karar sayılı ve 15.02.2019 tarihli kararının incelenmesinde, davacısının ... ..., davalılarının ... Boru Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Ve ... ... İnşaat Gıda Turizm Ticaret A.Ş. Olduğu, davanın ... Genel Sigorta A.Ş.'ye ihbar edildiği, davanın 22.11.2013 tarihinde açıldığı, yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile, 161.598,36-TL destekten yoksun kalma tazminatının 06.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, Davacı ... ...'e velayeten açılan maddi tazminat davasının kabulü ile, 12.402,44-TL destekten yoksun kalma tazminatının olay tarihi olan 06.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e velayeten ... ...'e verilmesine karar verildiği, Davacı ... ...'in manevi tazminat davasının kabulü ile, 35.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 06.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, Davacı ... ...' velayeten açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 25.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 06.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e velayeten ... ...'e verilmesine karar verildiği, Davacı ... ...'e velayeten açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 25.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 06.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... ...'e velayeten ... ...'e verilmesine karar verildiği, kararda; 16.636,89-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, 3.152,29-TL yargılama giderinin ve toplam 25.940,04-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedildiği, Kararın gerekçesinde; 20.07.2016 tarihli Kusur Raporuna göre, murisin kazanın oluşumunda kusurunun olmadığı, davalıların her birinin ayrı ayrı %40 oranında kusuru oldukları, davalı ... ... İnşaat Gıda Turizm Ticaret A.Ş.'nin proje müdürü ve şantiye şefinin ayrı ayrı %5 oranında, operatör dava dışı ...'nın %10 oranında kusurlu bulunduğu gerekçelerine yer verildiği, ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı ve 26.02.2021 tarihli yazısı ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde; İcra takibinin 21.03.2019 tarihinde başlatıldığı, alacaklısının ... ..., borçlularının ... Boru Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Ve ... ... İnşaat Gıda Turizm Ticaret A.Ş. Olduğu, takip dayanağı olarak ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatı ile) 2013/669 Esas, 2019/153 karar sayılı ve 15.02.2019 tarihli kararı gösterildiği, takip talebinde kararla hüküm altına alacak kalemlerine ve işlemiş faizlerine yer verildiği, takip çıkışının 442,776,28-TL olduğu,29.03.2019 tarihli dosya hesabı belgesinde toplam dosya borcunun 487,302,92-TL olarak hesaplandığı, alacaklı vekili tarafından icra dosyasına sunulan talepte, borçlulardan ... Boru Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 02.04.2019 tarihinde Avukat ...'ın banka hesabına 477,417,92-TL ödendiğinin belirtildiği, İcra Müdürlüğü tarafından 10.051,02-TL harcın yatırılmasından sonra, dosyanın infazen işlemden kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizce taraf delilleri toplanarak ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı esas sayılı dosyası ile ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası celbedilerek dosya içerisine konulmuş, davacı şirketin rücu edebileceği tutarların belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, konusunda uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ile davalılar arasındaki hukuki ilişki nedeniyle, davacının davalıya rücu hakkının bulunduğunu, icra dosyasına yatırmış olduğu tutarın davacı şirketin, davalı şirkete %60 kusur oranı üzerinden rücu edebileceği miktarın 286.450,75 TL olduğunu, Davacı şirketin, davalı şirkete %50 kusur oranı üzerinden rücu edebileceği miktarın 238.708,96 TL olduğunun bildirildiği görülmüştür. Mahkememizce denetime olanaklı ve gerekçeli düzenlenen rapor kapsamı benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Davacı vekili tarafından 09/06/2021 tarihli dilekçesi ile davanın alacak davası olarak ıslah edildiği, dilekçesinde 286.450,76 TL alacağın ödeme tarihinden işleyecek faizi ile birlikte talep edildiğinin bildirildiği ve bu alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesinin istenildiği, yapılan incelemede itirazın iptali davasının devamı sırasında davacının davasını alacak davasına dönüştürmesinin mümkün olduğu anlaşılmış ve yargılamaya devam olunmuştur.
Tüm dosya kapsamı ve deliller, yaptırılan 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu incelemesi kapsamı, davacının rücu talebine esas ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin dava dosyası ile kesinleşen ilama dayalı yaptığı icra ödemelerine dayanak ... İcra Müdürlüğü'nün takip dosyası kapsamı hep birlikte dikkate alındığında davacı işveren ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin Sözleşmenin ...Maddesinin 3. Paragrafında, ''..., çalıştırdığı şahısların iş sağlığı, iş güvenliği ve iş yeri emniyet kurallarına uymamalarından ve sair eylemlerinden meydana gelebilecek her türlü hasar, kaza ve iş kazalarından veya ... personeline veya üçüncü şahıslara karşı işlenecek haksız fiillere ilişkin maddi, manevi her türlü hukuki ve cezai sorumluluk kusuru oranında ve mahkeme tarafından verilecek karara bağlı olarak ...'a aittir. ... mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. ..., bu sözleşme kapsamında kullanacağı tüm iş gücünün şantiye ve müştemilatındaki diğer tesislerdeki güvenliğinden sorumludur. '' hükmüne yer verildiği ve sözleşmenin 20. Maddesinde, ''İşin devamı sırasında, Akborun kusuru nedeni ile ..., herhangi bir kişi, kurum veya kuruluşa herhangi bir nam ve ad altında bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, ödediği meblağı ve bu nedenle uğradığı zararını Akborun kusuru oranında derhal ve defaten karşılamak zorundadır.'' hükmüne yer verildiği, sözleşme kapsamına göre davacının kesinleşen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı ilamı uyarınca davacı tarafından ödenen mahkeme ilamı ferileri ve icra dosyasına yapılan ödemeler kapsamının davalı tarafa rücu edilmesinin yasal şartlarının oluştuğu, bu çerçevede 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu kapsamında yapılan hesaplamalar doğrultusunda belirlenen tutarların davalıya rücu edilebileceği öte yandan dava dışı işçi davalı çalışanı ...'nın kusurundan da davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyasında belirlenen %60 oranındaki kusur durumu mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da aynen tespit edildiğinden bu oranda ödenen bedelden davalının sorumlu olduğu kabul edilerek Mahkememizce verilen karar Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2021/1011 Esas- 2021/1242 Karar sayılı dosyası ile "....Davacının dayandığı hukuksal ilişki, niteliğine göre bir hizmet akdi ilişkisi olmayıp, eser sözleşmesi ilişkisidir. Mülgâ 818 sayılı B.K'nın 355 ilâ 371 arası maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, zararlandırıcı olayın gerçekleşmesine etkili olan yüklenici kusurun tespitinde iş güvenliği mevzuatından da yararlanılması olanaklı ise de, sadece bu mevzuata göre yüklenicinin kusuru belirlenemez.
Eser sözleşmelerinde yüklenici, yaptığı işin uzmanı olup, eser denilen sonucun gerçekleşmesini taahhüt eder. İş sahibinden talimat almaz, ona karşı bağımsızdır. Yanında işçi çalıştırıyorsa işçisine karşı da işveren durumundadır. Dolayısıyla eser sözleşmelerinde yüklenici İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Mevzuatı'na göre iş yerinde tüm tedbirleri almak ve bu konuda denetimi sağlamak yükümlülüğü altındadır. İş sahibinin ise, böyle bir yükümlülüğü yoktur. İş sahibi ancak hile veya ağır kusuru durumunda sorumludur. İşin uzmanı sayılan yüklenici B.K'nın 357.maddesi uyarınca yükümlendiği işin ifası sırasında gerekli özen ve dikkati göstermekle mükellef olup yüklenici ve iş sahibinin kusuru, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre çözümlenemez. Dolayısıyla tarafların olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı İş Hukuku Mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda saptanmalıdır.
Mahkemece iş mahkemesinin kusur raporunu aynen dikkate alarak rapor düzenleyen hesap bilirkişisinin raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş ise de, eser sözleşmesi ilkeleri gözetilmeden sadece İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Mevzuatı ilkeleri doğrultusunda olaya etkili kusur durumu ve oranlarını belirleyen bu bilirkişi raporunun yeterli olduğundan söz edilemez. Bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 18/4-5-8 ile 20/1-6-9-10-11-16 maddeleri değerlendirildiğinde bütün hukuki ve cezai sorumlulukların tamamen ve doğrudan doğruya alt yüklenici olan davacıya ait olacağı anlaşılmaktadır. Anılan bu hükümler ahde vefa ilkesi gereğince tarafları bağlar. Bu düzenlemeler 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 99.maddesinde yer alan sorumsuzluk kaydıdır. Sorumsuzluk kaydı, hile veya ağır kusurun varlığı halinde hükümsüz olup, hafif kusur halinde geçerlidir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar konusunda uzman üç kişilik teknik bilirkişi kurulu oluşturularak 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümler ile sözleşmedeki iş sahibi ve yüklenicinin sorumluluğu bakımından getirilen düzenlemelerin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 99.maddesi hükmü değerlendirilmek suretiyle taraflar ile kazada yaralanan ve iş göremezlik kaybına uğrayan dava dışı işçinin kusur durumlarını saptamak ve davacının rücuen giderim istemini de elde edilecek sonuç çerçevesinde karara bağlamak olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek İş Hukuku ve İş Güvenliği Mevzuatı hükümlerine göre inceleme ve değerlendirme yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/2968 E-2021/46 K, 2016/3250 E-2018/336 K sayılı ilamları)
Kabule göre de yargılama sırasında davacı taraf tarihsiz ıslah dilekçesi ile itirazın iptali olarak açtığı davasını alacak davası olarak tamamen ıslah etmiştir.
Davacının, davasını değiştirmek için tam ıslah yoluna başvurmak suretiyle talep sonucunu yahut dava sebebini değiştirmesi mümkündür. Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK'nın 181.maddesi kapsamında kısmen ıslahtır. Kanunun, davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180.maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir. (HGK 29/06/2011 gün ve 2011/1-364 E - 453 K ve Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 2020/1372 E - 2020/3643 K sayılı ilamları)
Davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava ilk dava gününde açılmış sayılır. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olduğundan yeni dava dilekçesi veren davacıdan yeniden başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcı alınmaz.
Somut olaya gelince, dosya içeriğinden davacı tarafın ıslah dilekçesinin davanın tamamen ıslahına mı yoksa kısmen ıslahına mı yönelik olduğunun açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca öncelikle HMK'nın 31.maddesi gereğince davacı tarafa ıslah dilekçesinin tam ıslah mı yoksa kısmi ıslah mı olduğunun açıklattırılması, ıslahın, davanın tamamen ıslahı olarak kabul edilmesi halinde tamamen ıslahta ıslah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olacağından davacı taraftan yeniden başvurma harcı ile peşin harç alınmasına gerek bulunmadığı gözetilerek ve müddeabihin değeri bu durumda ilk dava dilekçesinde gösterilen değer olarak alınmak suretiyle davanın tamamen veya kısmen kabul edilip edilmediğine karar verilirken ilk dava dilekçesinde gösterilen müddeabih değerinin esas alınması ve ıslahın kapsamı açıklattırılıp belirlendikten sonra ıslah dilekçesi ve bu ıslah dilekçesinde talep edilen faizin türü esas alınmak suretiyle bir inceleme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan ıslah dilekçesiyle talep edilen müddeabih tutarı esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması ve buna göre reddedilen kısım göz önüne alınarak davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi yine ıslah dilekçesinde faizin türü belirtilmediği halde hükümde kabul edilen alacağa avans faizi uygulanmış olması da usul ve yasa hükümlerine aykırı görüldüğünden davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri de dairemizce haklı görülmüştür...." denilmek suretiyle mahkememiz kararı kaldırılarak dosya yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkememize gönderilmiş olup, ilamda belirtilen hususlarda eksiklikler giderilip yargılamaya devam edilmiş, bilirkişi heyetinden ilamda belirtilen hususları da karşılayacak rapor düzenlenmesinin istenilmiş, bilirkişi heyeti 04/07/2022 tarihli raporunda; ... Firmasının, İşyerinde Sağlık Güvenlik Koordinatörü atamaması, Sağlık Güvenlik Planı hazırlamaması, Yapı alanında yürütülen faaliyetler dikkate alınarak, uygulanacak kuralları belirlememesi, İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlememesi, 2 farklı işverenin çalışanları arasında koordinasyonu sağlamaması, İşin sağlıklı ve güvenli bir şekilde yürütülmesi ile Ekskavatörün güvenli bir şekilde kullanılmasına dair bir talimat hazırlamaması, yükün doğru bağlanması ve kaldırılmasına yönelik eğitim vermemesi, operatörün doğru yönlendirilmesi için işaretçi bulundurmaması, Ekskavatörü kullanan ... ‘ya verilen eğitim sonunda ölçme değerlendirme yapmaması, eğitimin etkin olup olmadığını belirlememesi nedeni ile kazanın meydana gelmesinde %60 (Yüzde Altmış) oranında kusurlu olduğunu, ... Firmasının, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlememesi, ... ‘e İş Sağlığı Güvenliği eğitimi vermemesi, dolayısı ile ölçme değerlendirme de yaparak ... ‘in işi yaparken bilmesi gereken kuralları bilip, bilmediğini de ölçememesi, işin yapılmasında gerekli iş sağlığı güvenliği kurallarını belirleyen bir talimat hazırlamaması, yükün doğru bağlanması ve kaldırılmasına yönelik eğitim vermemesi, nedeni ile kazanın meydana gelmesinde %40 (Yüzde Kırk) oranında kusurlu olduğunu bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı ve deliller, yaptırılan 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu incelemesi kapsamı, davacının rücu talebine esas ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin dava dosyası ile kesinleşen ilama dayalı yaptığı icra ödemelerine dayanak ... İcra Müdürlüğü'nün takip dosyası kapsamı hep birlikte dikkate alındığında davacı işveren ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin Sözleşmenin ...Maddesinin 3. Paragrafında, ''..., çalıştırdığı şahısların iş sağlığı, iş güvenliği ve iş yeri emniyet kurallarına uymamalarından ve sair eylemlerinden meydana gelebilecek her türlü hasar, kaza ve iş kazalarından veya ... personeline veya üçüncü şahıslara karşı işlenecek haksız fiillere ilişkin maddi, manevi her türlü hukuki ve cezai sorumluluk kusuru oranında ve mahkeme tarafından verilecek karara bağlı olarak ...'a aittir. ... mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. ..., bu sözleşme kapsamında kullanacağı tüm iş gücünün şantiye ve müştemilatındaki diğer tesislerdeki güvenliğinden sorumludur. '' hükmüne yer verildiği ve sözleşmenin 20. Maddesinde, ''İşin devamı sırasında, Akborun kusuru nedeni ile ..., herhangi bir kişi, kurum veya kuruluşa herhangi bir nam ve ad altında bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, ödediği meblağı ve bu nedenle uğradığı zararını Akborun kusuru oranında derhal ve defaten karşılamak zorundadır.'' denilmekle birlikte kaza boruların döşenmesi sırasında meydana gelmiştir. Sözleşmenin 2.4 maddesinde, ...-... arasında yapılan sözleşme gereği boru döşemesinin yapılması şekli düzenlenmiş olup, Sözleşmede özetle; CTP boru imalatı, boruların şantiyeye nakli, boruların döşenmesi vb. işleri kapsamaktadır. Taraflar arasında imzalan sözleşmenin birçok maddesinde sözleşmenin “Anahtar Teslimi Sözleşme” olduğu belirtilmiştir, Ancak, Boru döşemesi işi, ... Firması çalışanı olan operatörün kullandığı, ...’e ait ekskavatöre boruların ... elemanlarınca bağlanması, yönlendirmesi ile yapılmaktadır. Yani boru döşeme işinde ... işçileri ile ... işçileri birlikte çalışmaktadır. ... çalışanı olan operatörün kullandığı ...’e ait ekskavatörle yapılan çalışmada yaşanan kazada, kusura ilişkin değerlendirmeyi sadece ... firması üzerinden gerçekleştirip ... firmasını sorumluluğunun olmadığını belirtmek Mahkememizce de uygun bulunmamış olup, taraflar arasındaki sözleşmede ... firmasının çalışanlarının sorumluluğundan bahsedilmiş olup, meydana gelen kazada davalı ... firmasının çalışanının %60 kusurlu olduğu anlaşılmakla, sözleşme kapsamına göre davacının kesinleşen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı ilamı uyarınca davacı tarafından ödenen mahkeme ilamı ferileri ve icra dosyasına yapılan ödemeler kapsamının davalı tarafa rücu edilmesinin yasal şartlarının oluştuğu, bu çerçevede 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu kapsamında yapılan hesaplamalar doğrultusunda belirlenen tutarların davalıya rücu edilebileceği öte yandan dava dışı işçi davalı çalışanı ...'nın kusurundan da davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyasında belirlenen %60 oranındaki kusur durumu mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da aynen tespit edildiğinden bu oranda ödenen bedelden davalının sorumlu olduğu, davacı tarafın 09/06/2021 tarihli dilekçesindeki talebini açıklaması istenilmiş davacı vekilinin açıklamaları da dikkate alınarak, dilekçe ile davanın tam ıslah edilerek alacak davasına dönüştürüldüğü kabul edilerek takip dosyasında istenilen asıl alacak tutarını talep edebileceği, davacının takip talebinde işlemiş faiz talep ettiği ve dava dışı 3. şahıslara ödeme yaptığı anlaşılan 02/04/2019 ödeme tarihinden itibaren avans faizi talebinin yerinde olduğu, ıslah dilekçesi ile asıl alacak yanında faiz miktarı belirtilmemiş ise de dava açılırken faiz miktarı da belirtilmiş ve bu miktar üzerinden harç yatırılmış olup bu miktar yönünden talebin kısmen haklı olduğu anlaşılmış olup, ayrıca davacı asıl alacağına dava tarihinden başlayacak şekilde avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile, 286.450,75 TL asıl alacak ve 76.270,46 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 362.721,21 TL'nin davalıdan alınıp, davacıya ödenmesine,
Davacı asıl alacağına dava tarihi olan 12/01/2021 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle tahsiline,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Bu karar nedeniyle alınması gerekli 24.777,49 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 24.718,19 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı iş bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 53.780,97 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 4.263,60 TL yargılama giderinden davanın kabul red oranına göre takdiren 4.233,44 TL ile 59,30 TL başvurma, 59,30 TL peşin harç toplamı 4.352,04 TL'nin takdiren davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
6-Davalı iş bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 2.583,95 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HUAK 18A/13 maddesi ile HUAK yönetmeliği 26/2 maddesi gereğince yargılama giderlerinden sayılan 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davanın kabul red oranına göre takdiren 1.310,66 TL'sinin davalıdan, 9,34 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair, Davacı Vekili ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/10/2022 09:22:17