T.C. Ankara Batı ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2018/343 Esas - 2021/641
T.C.
ANKARA BATI
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİKARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2018/343 Esas
KARAR NO: 2021/641
HAKİM:
KATİP:
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/05/2018
BİRLEŞEN DAVA :Mahkememizin 2018/619 esas sayılı dosyası
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI :
VEKİLİ:
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/09/2018
KARAR TARİHİ:14/09/2021
K.YAZIM TARİHİ:14/10/2021
Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili; ...'ın resim sanatçısı olduğunu, müvekkilin faaliyet alanlarından biri de oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemeleri yapmak olduğunu, bu bağlamda müvekkilinin bugüne değin çeşitli illerde yer alan birçok alışveriş merkezi bünyesinde faaliyet gösteren oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemesini gerçekleştirdiğini, Ankara ilinde bulunan ... AVM, ... AVM ve ... AVM bunlardan bir kaçı olduğunu, davalı şirketin ... ilçesindeki ... AVM bünyesinde faaliyet gösterecek ... isimli oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin yapılması için müvekkille bağlantı kurduklarını, müvekkili ve çalışanları ... isimli oyun ve eğlence alanında çalışmaya başladığını, taraflarını anlaşmalarının dışında ek işler ortaya çıktığını, işe başladıktan sonra 180x180 ve benzeri farklı ebatlarda kolonların da polyester malzemeden yapılacak ağaç görseli ve üzerine yerleştirilecek ev görseli ile giydirilmesinin müvekkilinden talep edildiğini, müvekkilinin fiyat farkı etmesi üzerine iş bitiminde ödeme yapacağını beyan ederek müvekkiline farktı ebatlardaki kolonların da ağaç görseli ile giydirilmesi işi yaptırıldığını ayrıca müvekkilinin satmakta olduğu 3 boyutlu polyester figürlerden tanesi 1.000 TL.'den 8 tane satın alındığını ve duvara monte edildiğini, müvekkilinin işini tamamlayarak davalıya teslim ettiği, taraflar arasında işin bedeli konusunda uyuşmazlık çıktığını, davalının, müvekkiline KDV dahil 58.000 TL. ödeme yaptığını, müvekkilinin tamamladığı işleri eksik hesap ettiğini ve hak ettiğinden daha az ücret ödemek istediğini, müvekkilinin oyun ve eğlence salonunda sağlıklı bir ölçüm yapmasına, alacağını hesaplamasına engel olduğu ve kendi belirttiği feyat üzerinden ödeme yapabileceğini beyan ettiğini, ayrıca davalının 80x80 ebadındaki kolonlar dışında işlem gören 180x180 ebatlında ve değişik ebatlardaki kolonlar için ve ayrıca satın aldığı 3 boyutlu 8 adet figür için fiyat farkı vermeyeceğini beyan ettiğini, müvekkilinin Ankara Batı ... Sulh Huk. Mahkemesinden delil tespiti bulunduklarını Ankara Batı .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosya üzerinden davalıya ait işyerinde yapılan keşif ve hazırlanan bilirkişi raporunda, tespit edilen 126,540,96 TL olarak hesap edilen toplam bedelden daha önce ödenen 58.000 TL'nin mahsubu ile müvekkilinin; Davalıdan 68.540,96 TL alacaklı olduğu kanaatinde olduklarını beyan ederek, davalının takibe itiraztnın kötü niyetli olduğunu sonuç olarak Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili; müvekkili şirketin Ankara ili ... ilçesi ...'de bulunan oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin sanatsal boyanması ve oyun salonunda 3D ürün imalatı yapılması konusunda davalı ... ile görüşüp anlaştıklarını, yapılan görüşmede fiyatlandırma yapılacak olan imalatta kullanılacak olan malzemeler ve işçilik ücreti birlikte telafuz edilmiş olmasına ve davalı yan tarafından verilen fiyat teklifiyle ilgili müvekkili şirketçe herhangi bir kabul beyanı olmamasına rağmen yapılacak işte kullanılan malzemelerin büyük bir kısmınının müvekkili ...... Ltd. Şti tarafından temin edildiğini, davalı yanca yapılan işlerin ise eksik ve ayıplı imal edilmesi nedeniyle müvekkilinin bir kısım işleri 3. kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, davalı yanca müvekkili şirkete herhangi bir bilgilendirme yapılmadan Ankara Batı .... SHM'nin ... D.İş sayılı dosyası ile yapılan işlerin tespit ettirildiğini ve bu tespit sonrası alınan bilirkişi raporuna dayanılarak müvekkili şirket aleyhine Ankara Batı İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, taraflarınca bu takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı yanca bu itirazın iptali talebiyle açılan davanın mahkememizin 2018/343 esas sayılı dosyasına kayden görüldüğünü, tespit dosyasındaki bilirkişi raporuna göre sanki tüm işin yüklenici tarafından, onun malzemesi ve işçiliği ile yapılmış gibi rapor tanzim edildiğini, ancak gerçekte malzemelerin bir kısmının müvekkili şirket tarafından temin edildiğini, bu nedenle tespit dosyasındaki raporda yapılan hesaplamaların afaki olduğunu ve gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirket tarafından 21/02/2017 tarih ... nolu fatura ile 4.037.69 TL, 04/03/2017 tarih ... nolu fatura ile 1.335,00 TL ve 08/06/2017 tarihli fatura ile de 135.605,60 TL lik masraf yapıldığını, davalının edimini ayıplı ifa ettiğini ve müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, bu ayıpların yeniden giderilmesinin de müvekkili nezdinde başka zararlara neden olacağını beyan ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkiline ait işletmede yapılacak olan tadilatlar için şimdilik 1.000,00 TL, davalının eserini ayıplı ve eksik ifa etmesi nedeniyle yapılacak olan tadilat süresinde işletmesini kapalı tutmak zorunda kalacağından oluşacak zararlarının tazmini için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL alacağın davalıdan akdi faizi ile birlikte tahsili ile müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili; davalı Müvekkili ... ile davacı ...'ın, müvekkilin Ankara ili, ... ilçesinde bulunan ... isimli alışveriş merkezinde bulunan oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin sanatsal boyanması ve oyun salonunda 3D ürün imalatı yapılması konusunda görüşmelere başlandığını, müvekkili ... ve davacı yan arasında yapılan görüşmelerde özü itibariyle fiyatlandırına yapılacak olan imalatta kullanılacak olan malzemeter ve işçilik ücreti ile birlikte telaffuz edilmiş olmasına ve davacı yan tarafından verilen fiyat teklifine müvekkili ... tarafından verilen herhangi bir kabul beyanı olmamasına rağmen müvekkili ...a ait eğlence ve oyun salonunda yapılacak imalatın büyük bir kısmında kullanılan malzemeler yine müvekkil ... tarafından satın alınarak temin edildiğini, davacı yan beyanları ve delil tespiti sonucu hazırlanan bilirkişi raporu tespitlerine göre, bilirkişi heyeti tarafından sanki tüm iş yüklenici tarafından, onun malzemesi ve işçiliği ile yapılmış gibi tapor tanzim edildiğini ve kendilerince itiraz edilen işbu raporda yer alanı tespitler üzerinden takip başlatıldığını, gerçeklerin ise farklı olduğunu, davacı yanın, Müvekkiline taahhüt etmiş olduğu sanatsal boyama işlemilerini yapacağı duvarlardaki alt taban boyaları her defasında kendisi tarafından hatalı otarak yapılmış olup 3 (üç) defa ekstradan boya imalatı yapılmak durumunda kalındığını, davacı yandan kaynaklanan bu hatalar nedeniyle ekstra yapılan alt tabanı boyalarının maliyetinin müvekkili tarafından karşılanmış olmasına rağmen mahalde yapılacak keşifte tespit edileceği üzere görülecektir ki davacı yan taahhüt ettiği sanatsal boyama faaliyetini olması gerektiği gibi tamamlayamamış yapıları bu hatalar nedeni ile mevzubahis boyamaların tadil ve/veya tadilat mümkün olmadı/olamayacağının tespit edileceğini, davacı yan tarafından ağaç heykellerinde bir takun sıkıntılar mevcut olup ayrıca davacı yan tarafından boyama faaliyetleri sonrası yapılması gereken vernikleme çalışmasının hiç ya da gereği gibi yapılmamış olup işbu hususlarda mahalde yapılacak olan keşifte açıkça görülüp tespit edilebileceğini, davacı yanın, esasen yaptığı işin bedelini kestiği fatura ile ortaya koyduğunu ve bunu tahsil ettiğini, davacı yanın başlangıçta anlaşılan işin sonradan sadece bir kısmını kendi malzemesi işçiliği ile yaptığını ve bu nedenle de müvekkiline düzenlediği faturada tek tek işlemlerden bahsetmeyerek, götürü bir anlamda “muhtelif dekorasyon” demek suretiyle, esasen yaptığı tüm işin bedelini de talep edip alındığını, davacı yanın müvekkilinden olan alacakları kendisine ödenmiş olup yapılan ödemeler mukabilinde müvekkil nezdinde herhangi bir alacağının söz konusu olmadığını, fakat bir an için davacı yan lehine alacak hesaplaması yapılması durumunda müvekkili ... tarafından davacı yana yapılacak olan sanatsal boyama çalışmasında kullanmak üzere alınan malzemeler için ödenen tutarlar yönünden takas/mahsup talebinin bulunduğunu beyan ederek, davanın esastan reddine, aksi kanaat olması halinde takas beyanının kabulü ile davacının belirlenecek alacak miktarından takas-mahsup edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasında davalı vekili; öncelikle yasal süresi içerisinde cevap sunmayan ve delillerini bildirmeyen davalının HMK'nun 145. maddesi hükmü gereğince delil bildirme hakkını kaybettiğini ve yasal sürede açılmayan karşı davanın ayrılarak başka bir esasa kaydedilmesi gerektiğini, müvekkilinin resim sanatçısı olduğunu, oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemelerini yaptığını, davacı şirket yetkilileri ile de ... isimli alışveriş merkezi bünyesinde faaliyet gösterecek ... isimli oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin yapımı konusunda müvekkili ile bağlantıya geçtiklerini ve eğlence salonuna yapılacak resim, kolonlar için polyester malzemeden ağaç görseli, ağaç üstüne strafor malzemeden yapılacak evler, 3 tarafı bulunan ve yarım kolon diye tabir edilen kolon üzerine polyester malzemeden ağaç görseli, davalıda bulunan ve monte edilmesi talep edilen figürlerin her biri için ayrı ayrı montaj bedeli, menlif kiralama bedeli, inşa edilecek ağaçların yapraklarının bedeli, diğer peyzaj ürünlerinin bedelleri, diğer malzeme, konaklama ve yemek ücretleri için anlaştıklarını, müvekkilinin ekibiyle birlikte işe başladığını, işin devamı sırasında tarafların anlaşmalarının dışında ek işler de ortaya çıktığını ayrıca müvekkilinin satmakta olduğu 3 boyutlu polyester figürlerden 8 tanesinin davacı yanca satın alınarak duvara monte ettirilmesini istediklerini, müvekkilinin işi tamamlayarak teslim ettiğini ancak davacı yanın müvekkilinin hakettiği bedeli ödemediğini, bu nedenle müvekkilince yapılan işlerin Ankara Batı ... SHM nin ... D.iş sayılı dosyası ile tespit ettirildiğini ve tespit dosyasına göre düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna göre müvekkilince toplamda 107.238,10 TL+KDV değerinde imalat yapıldığı, ödenen 58.000,00 TL'nin mahsubundan sonra 68.540,96 TL bakiye alacağı kaldığının tespit edildiğini, taraflarınca bu alacağın tahsili amacıyla Ankara Batı İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden başlattıkları icra takibine davacı yanca yapılan haksız itiraz üzerine takibin durduğunu, taraflarınca bu itirazın iptali talebi ile mahkememizde 2018/343 esas sayılı itirazın iptali davasının ikame edildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 2018/343 esas sayılı dava dosyasının 13/09/2018 tarihli celsesinde davalı/karşı davacı .... Ltd. Şti vekilince süresinden sonra açılan karşı davanın 6100 Sayılı HMK'nun 133/2 maddesi gereğince tefrikine karar verilerek mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Davacı vekili 06/11/2018 ve 22/01/2019 tarihli oturumlardaki beyanlarında; iş bu dosya ile mahkememizin 2018/343 esas sayılı dosyası arasında bağlantı bulunduğunu belirterek, her iki dosyanın birleştirilmesini talep etmiştir. Dava dosyasının 6100 Sayılı HMK'nun 166/1 maddesi gereğince Mahkememizin 2018/343 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
DELİLLER :Ankara Batı İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası, Ankara Batı ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyası, davalının ticaret sicil kaydı, tanık beyanları, tarafların ticari defter ve kayıtları, mahallinde yapılan keşif, 03/12/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporu, 09/02/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu, 07/06/2021 tarihli birleşen dava yönünden alınan bilirkişi heyeti raporu ile tüm dosya kapsamı.
GEREKÇE :Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin, işlemiş faizinin ve tespit masraflarının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali; birleşen dava, ayıplı ve eksik imalattan kaynaklanan tadilat bedeli ile kapalı kalınan süredeki kazanç kaybına ilişkin alacak talebine ilişkindir.
Davacı alacaklı taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu iddiasıyla ilamsız icra takibi başlatmış olup; ödeme emri davalı borçluya 01.03.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu 7 günlük yasal süresi içinde 05.03.2018 tarihinde ödeme emrine itiraz ettiğinden takibin durdurulmasına karar verilmiştir.İtirazın iptaline yönelik olarak açılan iş bu dava hak düşürücü yasal süresi içerisinde açıldığından işin esasına girilerek inceleme yapılmıştır.
Taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi bulunmamaktadır. Ancak dosya kapsamında toplanan deliller, sunulan mesaj kayıtları, dinlenen tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre; davalı şirket tarafından işletilen Ankara ili ...İlçesinde bulunan ... isimli alışveriş merkezinin içindeki ... isimli oyun ve eğlence merkezinin duvar süslemelerinin davacı tarafça yapılması konusunda sözlü bir anlaşmanın bulunduğu sabit olup taraflarında kabulündedir. "Resimlerin m2 fiyatının 35,00TL, 80x80 ebatında kolon ağaç giydirme 3.000,00TL, ağaç üstüne yapılan evler strafor adet fiyatı 1.500,00TL, yarım kolon ağaç 1.750,00TL, davalı tarafça getirilecek olan modellerin montajı için 1.500,00TL işçilik alınacağı, menlif kiralamasının davalı tarafından karşılanacağı, fiyatların KDV hariç olduğu, malzeme, yemek ve konaklamanın davacıya ait olacağı, ağaçların yapraklarının davacıya ait olacağı, diğer peyzaj ürünlerinin davalıya ait olacağı" şeklinde dava dışı safari park fiyat listesinin gönderildiği mesajın hukuki niteliğinin icap olduğu, davalı yanın kısmi ödemesinin de kabul niteliğinde olduğu, bu nedenle taraflar arasında açıklanan şekilde eser sözleşmesi olduğu ve sözleşmenin açıklanan hususlarda kurulduğu anlaşılmıştır. Aksinin ise taraflarca ispat edilemediği değerlendirilmiştir.
Davacı yan, tarafınca sözleşmeye konu işin yapılıp teslim edildiği, ancak taraflar arasında işin bedeli noktasında uyuşmazlık çıkması sebebiyle tespit yaptırılarak bakiye iş bedelinin tespit ettirildiğini ve tespit edilen bedelin tahsili amacıyla davalı hakkında takip başlatıldığını, açılan işbu dava ile haksız itirazın iptalini talep etmektedir. Davalı yan ise asıl davaya verdiği cevap dilekçesi ve birleşen davası ile işlerin eksik ve ayıplı teslim edildiğini, bu nedenle tadilat yaptırdığını, tadilat masrafı ile kapalı kalınan süre için kazanç kaybının tahsilini talep etmektedir.
Asıl davadaki uyuşmazlığa ilişkin alınan bilirkişi heyeti raporunda; davacı ... tarafından Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile davalı ...Şti. aleyhinde başlatılan ilamsız icra takibinde; davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (119.208,97 TL — 58.000,00 TL) 61.208,97 TL bakiye alacağı kaldığı, davacının icra takibinden önce alacağının tahsili hususunda davalıya yazılı ya da sözlü ihtarı bulunmadığı için, takip tarihinden önce davacının davalıyı temerrüde düşüremediği, bu nedenle icra takibinde davacı tarafından talep edilen işlemiş faiz talebinin yersiz olduğu, davacı tarafından talep edilen 2.994,40 TL. diğer masraf alacağının, yapılan hangi masraflara ilişkin olduğuna ilişkin icra dosyasında bir ayrıntı olmadığı için bu konudaki takdirin mahkemeye ait olduğu; Birleşen (Karşı) Dava Açısından: dosya kapsamında, açık ayıp ve eksik ifaya ilişkin davacıya bir ihbar yapıldığına ilişkin belge ya da şerhli bir teslim tutanağı bulunmadığından delil tespiti raporuna itiraz kapsamında sonradan açık ayıp mahiyetindeki işlerden davacının sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi ek raporunda, davalı/birleşen dava davacısı vekilinin 21.12.2020 tarihli dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar çerçevesinde 03.12.2020 tarihli kök bilirkişi raporunda değiştirilmesi gereken bir husus bulunmadığı belirtilmiştir.
Birleşen davada eksik ve ayıplı imalatların tespiti amacıyla mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda, Asıl Dava Açısından Değerlendirme: Yapılan keşif ve dava dosyasına mübrez bilgi ve belgelerin tetkiki ve değerlendirilmesi neticesinde, davacı / birleşen dava davalısı ... tarafından yapılan imalatların %18 KDV dahil toplam bedelinin 168.358,72 TL olarak hesaplandığı, aşağıda, sözleşmeden kaynaklanan eserdeki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu ve bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmediği hususu ile ilgili olarak terditli hesaplama yapıldığı; Davalı ... Şti. tarafından davacı ...'a yapıları ödemelerin toplamı taraf defterlerinde kayıtlı olduğu üzere (10.000,00 TL + 31.500,00 TL +8.500,00 TL + 8.000,00 TL) 58.000,00 TL olarak hesaplandığı için, davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (108.358,72 TL — 58.000,00 TL) 50.358,72 TL alacağı kaldığı, (üç boyutlu sanatsal figürlere ait çözünürlük düzeyinin düşük olduğu, objelerin net anlaşılır görüntüde olmadığı, bu kapsamda, sanatsal boya bedelinden de % 10 nefaset indirimi yapıldığı takdirde) mahkemece, sözleşmeden kaynaklanan eserdeki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu ve bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmediği kanaatine varılması halinde, sanatsal boya bedelinden %10 nefaset indirimi yapılmadığı takdirde davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (112.869,22 TL — 58.000,00 TL) 54.869.22 TL alacaklı olduğu, davacı ... tarafından Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile davalı ... Şti. aleyhinde başlatılan ilamsız icra takibinde 2.940,01 TL işlemiş faiz, 2.994,40 TL diğer masraf alacağı talep edildiği, davacının icra takibinden önce alacağının tahsili hususunda hangi tarihte temerrüde düşürdüğüne ilişkin bir tespit yapılamadığı, davacı tarafından talep edilen 2.994,40 'EL diğer masraf alacağının davacının ... Değişik İş Sayılı Dosyada delil tespiti amacı ile gerçekleştirilen masraflara ait olduğu, incelenen makbuzlar kapsamında 2.794,40'TL masraf yapıldığı,
Birleşen (Karşı) Dava Açısından Değerlendirme; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında bir kısım malzemelerin davalı tarafından temin edildiği, davalı tarafından dava konusu iş kapsamında alındığı belirtilen 21.02.2017 tarihli ... no.lu fatura ve 04.03.2017 tarihli, ... no.lu faturaların davacı alacağından düşülmesi gerektiğinin değerlendirildiği, ... D. İş sayılı dosyada hazırlanan bilirkişi raporunda; polyester malzemeden Ağaç Desenli Kolon Kaplama imalatlarının yüzeylerinde pürüzler bulunduğu, imalata son halinin verilmediği kısmi kusurlar içerdiği tespit edildiğinden, %20 oranında nefaset kesilmesine karar verilmiştir. Heyetimizce yapılan değerlendirme sonucunda Ağaç Desenli Kolon Kaplama imalatlarında belirtilen eksikliklere bağlı olarak %20 oranında nefaset indiriminin uygun olduğunun değerlendirildiği, bilirkişi heyetimizde yerinde yapılan incelemede, üç boyutlu sanatsal figürlere ait çözünürlük düzeyinin düşük olduğu, objelerin net anlaşılır görüntüde olmadığının, tespit edildiği, tespit edilen bu hususlar çerçevesinde davacı alacağı bakımından yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak asıl davada hesaplama yapılmış olup bu nedenle karşı/birleşen davada ayrıca bir hesaplama yapılmadığı, bununla birlikte, açık ayıp mahiyetindeki işlerden davacının sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Sanatsal boya bedeli yönünden yapılan değerlendirmede, sanatsal boya bedelinin (tespit raporundaki hesaplama hatası düzeltilerek) 1.092,13 m2 x 35,00TL =38.224,55TL olduğu, üç boyutlu sanatsal figürlerin çözünürlüklerinin düşük olduğu, bunun açık ayıp mahiyetinde olduğu, ayıp ihbarının her türlü delille ispatının mümkün olduğu, açık ayıpların TBK'nın 474. Maddesine göre davalının eserin teslimininden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve makul bir sürede davacıya bildirmesi gerektiği, 477. Maddesine göre ise eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, ancak kasten gizlenen gözden geçirme ile fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğunun devam edeceği, buna göre dinlenen tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre davalı yanın makul sürede ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı ve işin teslim alınarak eğlence merkezinin faaliyetine başladığı, bu doğrultuda davalı yanın ayıp savunmasına itibar edilmediği, taraflar arasındaki anlaşmada malzemelerin davacıya ait olacağı, bu sebeple söz konusu işin yapımında kullanılacak malzemelere ait olduğu kabul edilen dosyaya sunulu bulunan 21/02/2017 tarihli 4.037,69TL bedelli ve 04/03/2017 tarihli 1.335,00TL bedelli faturaların takas mahsup talebi gözetilerek davacı alacağından mahsubu gerektiği, buna göre sanatsal boya bedeli olarak davacının 38.224,55TL - 5.372,69TL (4.037,69TL + 1.335,00TL) = 32.851,86TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Mahkememizce birleşen dosya yönünden aldırılan raporda %10 nesafet indirimi uygulanmışsa da gerek asıl dava yönünden bir hesaplamanın talep edilmemiş olması gerekse ayıbın açık ayıp olması ve süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmaması karşısında indirim yapılmamıştır.
Polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatlarının yüzeylerinde bulunan pürüzler yönünden yapılan değerlendirmede, bu pürüzlerin polyester üstü koruyucu maddenin kullanılmaması, olması gereken koruyucu konstrüksiyon malzemenin eksikliği, zımpara yapılmaması sebebiyle oluştuğu, bu durumun eksik imalattan kaynaklandığı, ayıp mahiyetinde olmadığı, söz konusu eksikliğin davacı tanıklarının beyanlarından ve mesaj kayıtlarından tespit edildiği üzere davacı tarafça tamamlanmak istendiği ancak davalının buna izin vermediği, bu sebeple eksik imalatta davacıya atfı kabil bir kusurun bulunmadığı, buna göre davacı yanın polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatı için 30.800,00TL imalat bedeli alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.
Bu açıklamalara göre davacının sanatsal boya bedeli 32.851,86TL, polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalat bedeli 30.800,00TL, ağaç üstü 5 adet evin bedeli 7.500,00TL, 2 adet kolondaki özel imalatlar bedeli 22.500,00TL, 10 adet kabartma motif 2.000,00TL olmak üzere toplam 95.651,86TL + %18 KDV(17.217,33TL) = 112.869,19TL imalat bedeli talep edebileceği, davalı tarafça yapılan 58.000,00TL ödemenin mahsubu ile davacının bakiye 54.869,19TL alacağının kaldığı tespit edilmiştir. Tespit dosyasının incelenmesinde 2.000,00TL bilirkişi ücreti, 221,80TL keşif harcı, 14,00TL tebligat masrafı, 50,00TL araç ücreti, 79,80TL başvurma harcı ile peşin harç olmak üzere toplam 2.365,60TL olduğu, sonuç olarak davacının alacağının 54.869,19TL bakiye imalat bedeli + 2.365,60TL tespit masrafı olmak üzere 57.234,79TL olduğu, ancak kısa karar kurulurken sehven 5 ve 6 rakamlarının yerleri değiştirilerek hesap yapılmak suretiyle 2.356,60TL'nin imalat bedeline eklendiği ve bu sebeple 54.869,19TL bakiye imalat bedeli + 2.356,60TL tespit masrafı olmak üzere 57.225,79TL'nin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. Davalı yanın takip öncesi temerrüte düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir. (Davacı yanın icra inkar tazminatı talebi olduğu sehven fark edilmediğinden talep hakkında olumlu olumsuz bir değerlendirme yapılmamıştır.)
Birleşen dava yönünden ise, yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatlarının yüzeylerinde bulunan pürüzlerin eksik imalattan kaynaklandığı, ayıp mahiyetinde olmadığı, ancak eksikliğin giderilmesine davalı yanın izin vermediği bu sebeple davalı yanın eksik imalat sebebiyle bedel talebinin yerinde olmadığı, sanatsal boya imalatındaki kusurun açık ayıp mahiyetinde olduğu, ancak davalı tarafça eserin teslim alınması ve süresinde ayıp ihbarının yapılmaması sebebiyle ayıplı imalat sebebiyle bedel talebinin yerinde olmadığı, bu doğrultuda kazanç kaybının da talep edilemeyeceği anlaşılmakla birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
ASIL DAVA YÖNÜNDEN
1-DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 54.869,19 TL asıl alacak 2.356,60 TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 57.225,79 TL yönünden Ankara Batı İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 57.225,79 TL yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gereken 3.909,09 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 894,04 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.015,05 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 894,04 TL peşin harç, 35,90TL başvuru harcı, 5,20TL vekalet harcı olmak üzere toplam 935,14 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından sarf edilen 401,60 TL tebligat ve posta gideri ile 1.050,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.451,60 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesap edilen 1.122,16 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davacının kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davanın kabul oranına göre takdir ve hesap edilen 8.239,35 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davalının kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davanın red oranına göre takdir ve hesap edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN
1-DAVANIN REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davalının kendisini vekil ile temsil ettiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT madde 13/2 uyarınca 2.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Dair, davacı birleşen dosya davalı vekili ile davalı birleşen dosya davacı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize sunulacak, yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye ibraz edilecek bir dilekçeyle başvuru yapılmak suretiyle, Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.14/09/2021
Katip Hakim
e-imzalı e-imzalı