T.C. Ankara Batı ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/471 Esas - 2022/990
T.C.
ANKARA BATI
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2022/471 Esas
KARAR NO: 2022/990
HAKİM:
KATİP:
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 18/10/2021
KARAR TARİHİ: 27/10/2022
K.YAZIM TARİHİ: 26/11/2022
Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili; müvekkili şirketin alacağının tahsiti amaçıyla icra dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla takip yapıldığını, borçlu süresi içinde borçlu olmadığını iddia cderek borca itiraz edip takibi durdurduğunu, borçlunun haksız ve dayanaksız olduğunu, davalı kaçak tutanaklar doğrultuşunda kaçak enerji tüketimi gerçekleştirdiğini, bourca davalı tarafından itiraz edilmiş olmasının kötü niyetli ve hukuk dışı olduğunu beyan ederek, takibe vaki itirazın iptali ile takibin aynen devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Ankara Batı ...AHM'nin ...E-...K sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verilerek mahkememize gönderilen dava dosyası mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydedilmiştir.
CEVAP :
Davalı tarafından dosyaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.
DELİLLER :
Ankara Batı İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası, davacı şirketin ticaret sicil kaydı, davacı şirket kayıtları, 18/07/2022 tarihli bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı.
Bilirkişi raporunda, davacı elektrik şirketi tarafından düzenlenen 19.02.2021 ve 12.03.2021 tarihli tutanaklar yasal mevzualı oluşturan EPTH Yönetmeliğinin 42.ç maddesi kapsamında kaçak - elektrik kullanımını içerdiği, Yönetmetiğin 43. 44, 45 ve 46. maddelerine göre EPDK.'ca yürürlüğe konan Usul ve Esaslar'a göre tahakkuk ettirilecek kaçak tahakkukundan davalı kullanıcının sorumlu bulunduğu, davacı şirketin takip tarihi itibariyle davalıdan; 5.688.20TL asıl alacak ve 144,15TL işlemiş faiz, 25,95TL işlemiş faiz KDV'si olmak üzere toplam 5.858,30TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.
GEREKÇE :
Dava; Kaçak/usulsüz elektrik tüketiminden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı alacaklı Kaçak/usulsüz elektrik tüketimi nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu iddiasıyla ilamsız icra takibi başlatmış olup; ödeme emri davalı borçluya 27.01.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu 7 günlük yasal süresi içinde 29.01.2020 tarihinde ödeme emrine itiraz ettiğinden takibin durdurulmasına karar verilmiştir.Dosya kapsamında itirazın alacaklıya tebliğine ilişkin mazbata bulunmadığından itirazın iptaline yönelik olarak açılan iş bu davanın hak düşürücü yasal süresi içerisinde açıldığı değerlendirilmekle işin esasına girilerek inceleme yapılmıştır.
Dosya arasında bulunan kaçak elektrik tahakkuk hesap detayından kaçak kullanımın 02/05/2018-26/04/2019 dönemine ilişkin olduğu, kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim tarihinin 26/04/2019 tarihi olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla uygulanması gereken yönetmeliğin 30/05/2018 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği olduğu tespit edilmiştir.
Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. Maddesinde kaçak elektrik tüketimi "Gerçek veya tüzel kişinin; kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ise 44. maddede "42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre 45. Maddede, "Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. 42 nci maddenin (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Birinci fıkranın (b) ve (c) belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; meskenlerde; 5 saat, Tarımsal sulama tüketici gurubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, diğer tüketicilirde; 8 saat olarak kabul edilir. Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlenmiştir.
Davalının işlettiği ... Mahallesi ... Caddesi No:... ... /... adresinde bulunan ticarethaneye ait ... tesisat numaralı abonelikte 26/04/2019 tarihinde yapılan tespit ile kaçak elektrik tüketiminin tespit edildiği, davalı yana usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen cevap dilekçesinin sunulmadığı, bu sebeple savunmasının tespit edilemediği, davalıya ait ticarethanedeki enerjinin davacı tarafça daha öncesinde kesilmiş olmasına rağmen 26/04/2019 tarihinde yapılan kontrolde yükümlülükler yerine getirilmediği halde davacı şirket bilgisi dışında elektriğin açılarak kullanılmaya başlandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalının dosya kapsamında borcun doğumuna ya da sona ermesine ilişkin bir savunmasının bulunmaması, kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağının resmi belge olması ve aksinin de aynı mahiyette delille ispat edilmesi gerektiği, ancak davalı tarafça davaya cevap verilmediği gibi delil de sunulmadığı, bu nedenle kaçak elektrik tüketim bedelinden davalının sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.
Yargıtay ... HD.nin ... E. ... K. Sayılı kararında; "Hukuk Genel Kurulu’nun ve Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal veya ticari faiz istenebilir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde; 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.) Bu nedenle, davalının aboneliğinin ticari abonelik olduğu dikkate alınarak asıl alacağa ticari faiz uygulanması gerekmektedir" denilmiştir. Taraflar arasında düzenlenmiş abonelik sözleşmesi bulunmaktaysa da sözleşmenin sureti dosyaya sunulmadığından sözleşmede düzenleme olup olmadığı tespit edilememiş, bu nedenle davacı yanın gecikme zammı isteyemeyeceği değerlendirilmiş, ancak genel hükümler çerçevesinde gecikme faizi talep edebileceği kabul edilmiştir. Bu yönde düzenlenen 18/07/2022 tanzim tarihli bilirkişi raporunun bilim ve tekniğe uygun, yasal düzenlemeler gözetilerek düzenlendiği görülmekle hükme esas alınmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin takip tarihi itibariyle, davalının kaçak elektrik kullanımı sebebiyle 5.688,20TL asıl alacak, 144,15TL işlemiş faiz ve 25,95TL işlemiş faizin KDV'si olmak üzere toplam 5.858,30TL davalıdan alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalının haksız itirazının 5.688,20TL asıl alacak, 144,15TL işlemiş faiz, 25,95TL KDV olmak üzere toplam 5.858,30TL yönünden iptaline, takibin 5.858,30TL yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak miktarı likit olduğundan ve davalı yan takibe haksız itiraz ettiğinden alacak miktarının %20'si olan 1.137,64TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Her ne kadar kararın miktar itibariyle kesin olacağı düşünülmekteyse de 15/04/2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 24/02/2022 tarih 2021/34 Esas 2022/21 Karar sayılı kararı ile 6100 sayılı HMK'nın 341. Maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi iptal ediliğinden ve henüz bu hususta yasal bir düzenleme yapılmadığından hak kaybına sebebiyet vermemek için istinaf kanun yolu açık olarak karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, Ankara Batı İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın 5.688,20TL asıl alacak, 144,15TL işlemiş faiz, 25,95TL KDV olmak üzere toplam 5.858,30TL yönünden iptaline, takibin 5.858,30TL yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak miktarı likit olduğundan ve davalı yan takibe haksız itiraz ettiğinden alacak miktarının %20'si olan 1.137,64TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 400,18TL karar ve ilam harcından peşin alınan 71,52TL harcın mahsubu ile bakiye 328,66TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Zorunlu arabuluculuk kapsamında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddesi gereği ödenecek ve Arabuluculuk AÜT nin Birinci Kısmına göre taraf sayısı gözetilerek belirlenen 1.320,00TL'nin kabul oranına göre hesaplanan 1.306,04TL'sinin davalıdan, 13,96TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 71,52TL peşin harç, 59,30TL başvuru harcı, 8,50TL vekalet harcı olmak üzere toplam 139,32TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen 314,00TL tebligat ve posta gideri ile 800,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.114,00TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesap edilen 1.102,22TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
5-Davacının kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT madde 13/2 gereğince davanın kabul oranına göre takdir ve hesap edilen 5.858,30TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı ...'ın yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize sunulacak, yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye ibraz edilecek bir dilekçeyle başvuru yapılmak suretiyle, Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.27/10/2022
Katip Hakim
e-imzalıe-imzalı