T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b-1)
DOSYA NO: 2024/519 Esas
KARAR NO: 2024/746
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2024
NUMARASI: 2022/487 Esas- 2024/151 Karar
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 17/09/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 24/09/2024
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 14.05.2010 tarihli sözleşmede, iş sahibi ... A.Ş tarafından onayı ile 'edim ortağı' niteliğindeki iş tanımıyla davalının alt yükleniciliğini üstlendiğini, sözleşmenin 2. maddesindeki hükümlerinden anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki sözleşmenin sıradan bir taşeronluk sözleşmesi olmadığını, davalının üzerindeki edimi paylaşacağını gösterdiğini, ana sözleşmenin taşeron sözleşmesinin eki olarak nitelendirilmesinin tarafların gerçek iradelerinin "edim ortaklığı" olduğunu ortaya koyduğunu, davacının yapılan iş bölümüyle projedeki enerji tüneli girişinden 5183 metrelik kısmı ve 2 adet yaklaşım tüneli ile kapak şaftı imalatını yaparak yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapılan işlerin geçici kabulle teslim alındığını, sözleşmenin 12. maddesinde müvekkilinin yapacağı imalatlarda ifa süresi dikkate alınarak demir ve çimento için malzeme fiyat farkı ile bunların minhasından sonra kalan tüm imalatlar için fiyat farkının ödeneceği, hesaplamada F=Anx B x (Pn -1) formülünün uygulanacağı ve malzeme fiyat farkı ve fiyat farkı hesaplamasında tenzilatın uygulanmayacağının hüküm altına alındığını, iş sahibinin proje revizyonu sonucu imalatlardaki sistem değişikliği nedeniyle maliyet artışının oluştuğunu, aynı sorunları davalının da yaşaması nedeniyle iş sahibi ile görüşmeler yapıldığını, müvekkilinin bilgisi dışında, davalı ile iş sahibi arasında 5 adet protokol imzalandığı bilgisine ulaştıklarını, ilk dört protokolden bilgileri olmadığını ancak 5 nolu ek protokolde iş sahibince davalıya enjeksiyon işleri karşılığında 3.298.487,31 TL ödenmesinin öngörüldüğünü, ayrıca bu protokol ile kapak şaftının 30.06.2013 tarihinde ve işin bütününün 28.10.2013 tarihinde bitirilmesi halinde 500.000,00 TL ve 1.500.000,00 TL prim ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu ödemeler karşılığında davalı tarafından iş sahibinin ibra edildiğini, davalının bu protokol gereği müvekkiline ihtaratla forse çalışma yaptırdığını, bu ihtarın prim alabilmek için yazıldığını bilmeyen müvekkilinin proje revizyonları sebebiyle hak edilen süre ve ortak şikayetlerin çözüme kavuşturulması taleplerini davalıya ilettiğini, ancak davalının gizlice iş sahibi ile yürüttüğü görüşmeler neticesinde aralarında imzaladıkları 5 nolu protokolün bir suretini müvekkiline vererek müvekkilinin mağduriyetine yol açan sebeplerden dolayı ortaya çıkan hak ve alacaklarından feragat etmesi anlamına gelen protokol taslağının imzalanmasını istediğini, davalının bu talebinin reddedildiğini, sözleşme düzenlemesindeki nizaların öncelikle karşılıklı görüşme yoluyla halledileceği kuralı gereği müvekkili tarafından başvurulan iyi niyetli girişimlerin davalının kötü niyetli ve keskin tavrı ile sonuçsuz bırakıldığından akçalı hak talepli bu davanın açılmak zorunda kalındığını belirterek, hak ediş alacaklarının zamanında ödenmemesinden doğan ve müstakil bir alacağa/sermayeye dönüşen toplam 394.512,09 TL faiz alacağının, sözleşmenin ihlal edilerek tenzilat uygulanmış birim fiyat üzerinden fiyat farkı hesaplanması sebebiyle oluşan 1.554.204,49 TL fiyat farkı alacağının, sözleşme sonrasında proje revizyonu ile ortaya çıkan imalat-sistem değişikliğinden doğan 1.154.470,56 TL maliyet artışı alacağının, davalının işsahibi ile imzaladığı 5 nolu protokol uyarınca elde ettiği avantajlardan müvekkilinin yaptığı iş toplamı üzerinden orantıyla isabet edecek olan kapak şaftı primi 437.500,00 TL ve işin vadesinden önce bitirilmesinden dolayı 480.000,00 TL olmak üzere toplam 917.500,00 TL alacağının, her bir kalem alacağa temerrüt tarihlerinden itibaren tahsil tarihlerine kadar uygulanacak avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesindeki iddialarını yinelemiş ve davalının cevap dilekçesi sonrası haricen elde ettikleri Ek Protokol-7 hükümlerinden dava dilekçesinde konu ettiği primlerin davalıya ödenmediğini ve davalıdan herhangi bir gecikme cezası vb. kesintisinin yapılmadığını öğrendiklerini, netice olarak, davalının tahsil ettiği prim bulunmadığından dava dilekçesinde belirttikleri kapak şaftı bitirme ve iş bitirme primi adı altındaki toplam 917.500,00 TL (437.500,00 + 480.000,00•=) tutarındaki prim alacağına ilişkin taleplerini atiye bıraktıklarını bildirmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin iş sahibi ile yaptığı sözleşme ile üstlendiği işin bir kısmının yapımı hususunda davacıyla iş sahibinin onayını alarak alt yüklenici sözleşmesi imzaladığını, davacıyla yapılan bu sözleşmenin şekil ve içerik yönüyle alt yüklenici sözleşmesi olduğunu, davacının müvekkili şirketin ortağı olmadığını, alt yüklenici sözleşmesinde ana sözleşmenin mütemmim cüz olduğunun belirtilmiş olmasının ortağı anlamını taşımayacağını, müvekkilinin iş sahibi ile yaptığı anlaşmaların veya ek protokollerin alt yüklenici olan davacıyı ilgilendirmediği gibi hak sahibi de yapmayacağı hususunun ana sözleşmenin 16/3. ve 4. maddelerinde belirtildiğini, alt yüklenicinin yapmakla sorumlu olduğu bölümlerdeki bir kısım işlerde istenen bazı ilave işlerin kabul eksiği olarak tespit edildiğinden davacıya bildirildiğini, ancak davacı tarafından yerine getirilmemesi üzerine müvekkili tarafından yapıldığını ve ek maliyete neden olduğunu, davacının dava dilekçesindeki yapılan işlerin geçici kabulle teslim alındığı beyanının gerçeği yansıtmadığını, ileri sürülen kabulün kısmi geçici kabul olduğunu, davacının eksikliklerinin müvekkili tarafından giderilmesi sonrasında geçici kabulün 18.07.2014 tarihinde yapıldığını ve işveren idare tarafından 31.10.2014 tarihinde onaylandığını, kısmi geçici kabulün 15.04.2014 tarihinde DSİ tarafından yapıldığını, alt yüklenicinin diğer bir iddiası olan fiyat farkı uygulamasının yüklenici tenzilatları uygulanarak bulunan bedele yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, fiyat farkı formülünün davacının kendi birim fiyatları ile hesaplanan miktara uygulandığını, alt yüklenicinin, ana sözleşmenin alt yüklenici sözleşmesinin mütemmim cüzi olarak kabul edilmiş olması nedeniyle ana sözleşmenin 18/2 fıkrası uyarınca teknik nedenlerden dolayı sözleşme konusu işte yapılan zorunlu değişiklikler için ilave talepte bulunamayacağını, müvekkilinin iş sahibi ile arasında yapılan protokollerin alt yüklenicileri ilgilendirmediğini, kendisi ile ilgili olanların kendisine tebliğ edildiğini, davacının kendisini alt yüklenici olarak görmeyip iş ortağı sıfatı ile taleplerde bulunmuş ise de, ek protokol 5'de belirtilen sürede işi bitiremediğinden iş sahibi tarafından vadedilen 500.000,00 TL kapak şaftı iş bitirme primi ile kendi kısmındaki işleri bitiremediğinden 1.500.000,00 TL tutarındaki erken bitirme primini engellediğini ve toplamda 2.000.000,00 TL kayba uğrattığını ileri sürerek, haksız davanın reddini talep etmiştir.
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 16/2, 16/3 ve 16/4 maddeleri nazara alındığında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin alt yüklenici sözleşmesi olduğu, taraflar arasında iş ortaklığı veya edim ortaklığı vasfında anlaşmanın bulunmadığının anlaşılacağını, ana sözleşmenin hak ediş raporları ile ilgili 12. maddesinde yüklenici tarafından yapılan yapım ve hizmet bedellerinin sözleşme eki, keşif cetveli ve birim fiyat cetvellerinde yer alan fiyatlar ve sonradan düzenlenen onaylı yeni fiyatlar üzerinden hesaplanarak ödeneceğinin belirtildiğini, bu bağlamda alt yükleniciye de alt yüklenici sözleşmesinin 11. maddesinde bulunan birim fiyatlar üzerinden hak edişlerin ödendiğini, davacı alt yüklenicinin imzalamış olduğu teklif birim fiyatları üzerinden fiyat farkı yerine müvekkili şirketin teklif birim fiyatları üzerinden fiyat farkı istediğini, müvekkilinin teklif fiyatları üzerinden fiyat farkı alamayan davacının fiyat farkı üzerinden tenzilat uygulandığını iddia ederek mahkemeyi yanıltma yoluna gittiğini, fiyat farkına ilişkin 13. maddede fiyat farkı formülündeki (F=An x B x (Pn -1)) An nin sözleşme fiyatları ile yapılan iş miktarı olarak tarif edildiğini, diğer yandan sözleşmenin 18. maddesi uyarınca sözleşme konusu işte teknik nedenlerden kaynaklanan zorunlu değişiklikler veya iş sahibinin uygun göreceği değişikliklerden dolayı sözleşme kapsamında artma veya azalma olduğu takdirde kâr kaybı, tazminat ya da başka bir ad altında talepte bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca imalat eksiği olan tıkaçlardaki su kaçaklarının davacı alt yüklenici ile ... Şirketinin kendi aralarında düzenlediği 15.04.2014 tarihli tutanakla giderildiği iddiasının doğru olmadığını, aksine müvekkili şirketin taşeronu ... şirketi ile bitirilip yetiştirildiğini, davacının mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının prim alacağı olarak talep ettiği 917.500,00 TL'sini atiye bırakmasına muvafakat etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/03/2024 tarihli 2022/487 Esas 2024/151
Karar sayılı kararında özetle; Dava, iş sahibi konumunda olan davalı yüklenici ile davacı arasında düzenlenen 14/05/2010 tarihli taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesi, asıl işveren dosyası, hak edişler ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma karar ile bu karar doğrultusunda yeniden oluşturulan heyetten alınan hüküm vermeye elverişli ayrıntılı ve gerekçeli rapor ve ek rapor birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında akdedilen 14.05.2010 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi, eser sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu ve tarflar arasındaki sözleşmeninin 2., 16/1.,16/2.,16/3.,16/4. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu sözleşmenin "edim ortaklığı" niteliğinde bir sözleşme olmadığı, bir eser sözleşmesi olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda davacı taşeronun davalı yükleniciye alt taşeron sözleşmesi kapsamında işi yaptığı ara hak edişlerin düzenlendiği ancak işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığı görülmüştür. Davacı iş bu sözleşme kapsamında öncelikle sözleşmenin “Edim
Ortaklığı” niteliğinden olduğundan bahisle davalının, işvereni olan dava dışı ...
firması ile yapmış olduğu protokollerden elde etmiş olduğu faydalardan/ pirim ödemelerinden kendisinin de aynı miktarda yararlandırılması isteminin; davacının dava açtıktan sonra davalının işvereni ...’dan bahsedilen primleri
almamış olduğunu öğrendiklerinden bu talebini atiye bıraktıklarını beyan etmesi, davalı atiye bırakma
talebine muvafakat etmediği ve de “Ek protokol" ile taraflar arasındaki
sözleşmenin hükümleri çerçevesinde, işveren tarafından yükleniciye yapılan prim
ödemesinden alt yüklenicinin hak talep edemeyeceği, yine bu yönde bir ödeme de bulunmadığı
anlaşılmakla, bu talebin reddi gerekmiştir.
Davacının fiyat farkı hesabının yanlış yapıldığı (fiyat farkına tenzilat uygulandığı) ve bu kapsamda alacak talebinin; sözleşmenin 12. maddesinde, fiyat farkı hesabına ilişkin F =An x B
x (Pn – 1) formüldeki, An = Hakediş Tutarı değerinin, davacı hak edişi toplamının nazara alınarak hesap edildiği anlaşılmış ve ancak davacı vekilinin, davalının asıl
işveren ile yaptığı hakedişi toplamı olması gerektiğini yönündeki itirazının sözleşme maddesindeki "An= hakedişin" taraflar arısındaki hak ediş olacağı açık olup, davalı ile asıl iş veren hak edişinin esas alınmasının yerinde olmadığı, davalının asıl işverenden aldığı fiyat
farkının tam olarak davacıya ödenmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, bu iddia ve talebin
sözleşmenin 12. Maddesi hükümlerine uygun olmadığı açıkça anlaşılmakla, davacının fiat farkı talebinin, hakedişlerindeki fiyat farkı hesabının doğru olduğu bilirkişi heyetince tespit edilmekle bu talebin reddi gerekmiştir.
Yine davacının hak ediş ödemelerinin geç yapılmasından kaynaklı faiz alacağı isteminin; Bölge Adliye Mahkemesi kararında, sözleşmenin 13. Maddesindeki hükmün hakedişlerin ödenme tarihi açısından kesin vade
niteliğinde olmadığı gibi davalıyı temerrüde düşüren bir ihtarnameye de rastlanılmadığından, mahkemece hak ediş alacağına faiz uygulanması suretiyle faiz alacağına
hükmedilmiş olmasının Daireleri ve süreklilik arzeden Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.'nin 2020/1600 Esas-2020/3087 Karar sayılı ilâmı) belirtilmekle, bu hususun istinafa giden karşı taraf yönünden usulü kazanılmış hak oluştuğu ve de yasal mevzuata uygun olduğundan, bu talep yönünden yeniden hesap ve değerlendirme yapılmamış, bu kalem istemin reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca YİGŞ’in 40.maddesindeki hakediş raporlarına ihtirazi kayıt konulmaması halinde kabul
edilmiş sayılacağı yönündeki düzenleme, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun
03.11.2022 tarihli kararıyla hukuka aykırı bulunduğunu bildirerek iptal edilmiş ise de; bu tarihten sonra 20.09.2023 tarihinde Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu 2021/(23 )6-207E., 2023/821K., “…geçici hakedişlere itiraz prosedürünü
düzenleyen hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan
sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır…” şeklinde karar vermiş olmakla, bu
karar ile Danıştay kararının geriye etkili uygulanamayacağını hükme bağlandığından, hakedişlere giren işler yönünden yüklenicinin hakedişlerle bağlı tutulması gerektiği ihtirazı kayıt konulmaması halinde BAM kararı nazara alınarak YİGŞ 40. Maddesi gereğince ihtirazı kayıtsız imzalanan ara hak edişlerin kesinleştiği kabul edilmiştir. Bu kapsamda dosyamızda hak edişlere ihtirazi kayıt konmadığı ve de Mahkememiz kararının kaldıran Ankara BAM kararı nazara alındığında, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.2 maddesinde, davalı ile iş sahibi arasındaki sözleşmenin "ayrılmaz parçası mütemmim cüzü olduğu", 9.4 ve 22.maddelerinde ana sözleşmenin bu sözleşmenin eki olduğu açıkça belirtilmiş olan, davalı ile dava dışı/iş sahibi arasındaki Ana Sözleşme'nin 34.5. maddesinde “tarafların, sözleşmeden kaynaklanan bir hakkını kısmen ya da tamamen kullanmaması, icra etmemesi ya da bunlara ilişkin ihbar ya da bildirimlerin yapılmaması, anılan haklardan ya da kullanımından feragat edildiği anlamına gelmez" şeklindeki hüküm bu aşamada etkisiz kalmadığı görülmüştür.
Ancak davacının enjeksiyon işleri için proje değişikliği sonucu ortaya çıkan fazla imalatlar sebebiyle maliyet artış alacağı talebinin; Alt yüklenici sözleşmesinde proje ve imalat değişikliğini düzenleyen hüküm bulunmadığı, alt yüklenici sözleşmesinin "Boşluk Halinde Uygulanacak Hükümler" başlıklı 22. maddesinde ana sözleşmenin bu sözleşmenin eki olarak kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmede uygulanacak kural bulunmaması halinde öncelikle ana sözleşmeye başvurulacağı, burada somut bir kural bulunmaması halinde kamu kurum ve kuruluşlarında (öncelikle DSİ olmak üzere) yapılmış olan fiili uygulamalar, emsal kararlar ve yönetsel düzenlemeler dikkate alınarak uygulama yapılacağı belirtildiğinden, bu atıfla somut uyuşmazlıkta uygulama yeri bulan ana sözleşmenin 18.1 maddesinde; teknik nedenlerden kaynaklanan zorunlu değişiklikler veya iş sahibinin uygun gördüğü değişiklikler dolayısıyla sözleşme kapsamında artış olduğu takdirde, yüklenicinin sözleşme konusu işi aynı şartlarla tamamlamayı ve işletmeye hazır hale getirmeyi, bu nedenle süre uzatımı hariç herhangi bir hak talebinde bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiği görülmüş ise de; davalı ile asıl işveren arasında imzalanan protokol no:5’de enjeksiyon işleri için 3.298.487,44 TL
tutarında projedeki enjeksiyon yöntemi değişikliği nedeniyle iş sahibi tarafından davalıya ödeme yapıldığından davacının da yaptığı enjeksiyon işi metrajı oranında maliyet farkı
istemesinin doğru olacağı ve yukarıda hesaplanmış olan 1.015.567,44 TL bedelin davacının hakkı
olduğu, proje değişikliği sonucu ortaya çıkan fazla imalatlar sebebiyle maliyet artış alacağından dolayı davacının davalıdan 1.015.567,44 TL alacaklı olduğu kabul edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, davacının 917.500,00 TL'lik pirim alacakları talebini HMK nun 123. maddesi gereğince atiye terk ettiği, karşı tarafın buna muvafakat etmediği ve de davalının talep edilen bu primleri asıl işverende tahsil etmediğinden, yine hak edişlerin geç ödenmesinden dolayı faiz alacağı isteminin, hakediş tahsilinden önce temerrüt oluşmadığı hususunun BAM kararı ile kesinleştiği gibi hak edişlere ihtirazı kayıt ileri sürülmediğinden, yine fiyat farkı alacağı isteminin sözleşmedeki formüle göre ve de usulünce hesap edildiğinden eksik ya da yanlış bir hesaplama bulunmadığı da anlaşılmakla, bu kalem istemlerin de reddine karar vermek gerektiği, ancak enjeksiyon yapım yönteminde değişiklik yapılması ve maliyet artışı nedeniyle her ne kadar sözleşmenin 18. maddesinde fark bedel vs istenmeyecek ise de, bu ilave işin maliyetlerine karşılık
iş sahibinin davalıya 5 nolu protokolde maktuen 3.298.487,31 TL ödediğinden, bundan davacının hakediş tutarına oran yapıldığında ( %85 x 46.662,80 x (3.298.487,31 / 128.823,70 = )1.015.567,44 TL ek iş bedelininde davacıya ödenmesi gerektiği, asıl işverenin bu iş kapsamında davalıdan eksik ya da ayıplı iş kesintisinin yapılmadığı da anlaşılmakla, mahsup edilecek bir kalem olmadığı da nazara alınarak, bu maliyet artışı alacak talebi yönünden davacının davanın kısmen kabulüne, proje revizyonu ile oluşan imalat sistem değişikliğinden kaynaklı 1.015.567,44 TL yönünden davanın kabulü ile 26/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 03/05/2024 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili firmanın hakediş alacaklarının, sözleşme düzenlemesindeki vadelerde ödenmemesi sebebiyle doğan faiz alacaklarının davalıdan tahsiline ilişkin önceki mahkeme kararının, BAM 31.HD. tarafından kaldırıldığını, bu kaldırma sebebi ve kararının, açıkça görev ve yetki aşımı sonucu olup yasaya aykırı olduğunu, davalı tarafın, önceki mahkeme kararını istinaf ederken gösterdiği istinaf sebepleri arasında, müvekkilinin hakediş raporlarını ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığına ve bu nedenle hakedişlerle bağlı olduğuna ilişkin istinaf sebebi olmadığını, davalının davaya cevap dilekçesinde ve dahi yargılama safahatinde bu yönde hiçbir beyan veya itirazı da bulunmadığını, bu nedenle, Ankara BAM 31.HD. tarafından davalının ileri sürmediği bir istinaf sebebine istinaden istinaf incelemesi yapıldığını ve ileri sürülmeyen bir sebeple mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiş olmasının açıkça görev ve yetki aşımı olduğunu, önceki mahkeme kararında, istinaf incelemesinin kapsamındaki istisna olan ve resen gözetilen kamu düzenine aykırılık da kesinlikle olmadığını, ortada özel hukuk tüzel kişileri arasında imzalanmış bir eser sözleşmesi mevcut olduğunu, nizanın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşmede davalı ile iş sahibi arasındaki sözleşmenin, bu sözleşmenin "ayrılmaz parçası mütemmim cüzü oldugu", 9.4 ve 22.maddelerinde ana sözlesmenin taraflar arasındaki sözlesmenin eki oldugu açıkça belirtilmiş olan, davalı ile dava dışı/iş sahibi arasındaki ana sözleşme'nin 34.5. maddesinde “tarafların, sözleşmeden kaynaklanan bir hakkını kısmen ya da tamamen kullanmaması, icra etmemesi ya da bunlara ilişkin ihbar ya da bildirimlerin yapılmaması, anılan haklardan ya da kullanımından feragat edildiği anlamına gelmez" şeklindeki delil sözleşmesi niteliğindeki hükmü ortadayken, hakedişlere ihtirazi kayıt konulup konulmadığı veya temerrüt için ihtar zorunluluğu aranmayacağını, davalı tarafından yargılama safahatinde ileri sürülmeyen ve istinaf dilekçesinde de olmayan bir sebeple, taraflar arasında öncelikle uygulanması gereken sözleşme hükmü bu kadar açıkken ve sözleşmede düzenlenmiş özel bir hüküm varken atıf yapılan YİGŞ.'ne başvurulamayacağının da hukuken tartışmasızken, mahkeme kararının kaldırılma gerekçesi yapılmasının açık bir inceleme eksikliğini gösterdiğini, ayrıca davalının muvafakatleri olmayan HMK.md.141 hükmündeki yasağın ihlali niteliğindeki savunmasının genişletilmesi/değiştirilmesine mahkemece itibar edilmesinin de hukuka aykırılık teşkil ettiğini, taraflar arasındaki sözleşme hükmü yerine genel hükümlere göre fiyat farkı tarifi yapan, somut ve haklı itirazlarını karşılamak yerine kendini davalarının hasım tarafı gibi görmek suretiyle ve hatta adeta müvekkili ile inatlaşarak, sözleşmenin açık hükmüne aykırı yorumunda tarafgir ısrarcılığıyla direnen bilirkişi raporunu benimseyerek, müvekkili firmanın fiyat farkı alacağı talebinin reddine ilişkin hükmün de hatalı olduğunu, davalı ile aynı işi yapan müvekkilinin sözleşmeye göre hakedişe konu alacakları, davalının iş sahibinden olan alacaklarına pozlara göre %7,5-%15 oranında tenzilat yapılarak fiyat farkı alacağı ise tenzilat yapılmaksızın, yani %0 tenzilat uygulanarak belirleneceğini, davalının kendi iş sahibinden hangi miktar fiyat farkı almış ise, yaptığı işe oranla müvekkilinin de davalıdan aynı fiyat farkını tenzilatsız olarak alacağını, yerel mahkemenin müvekkili firmanın hakedişlerin sözleşme vadesinde ödenmemesinden dolayı doğmuş ve müstakil bir alacağa dönüşmüş faiz alacakları talebinin ve sözleşmenin açık hükmüne rağmen fiyat farkı alacağı talebinin reddine ilişkin kararlarının, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine açıkça aykırı ve inceleme eksikliğine bağlı hatalı kararlar olduğundan kaldırılması gerektiğini, dava dosyası içeriğinde daha önce bu alacak kalemlerinin hesaplandığını, kaldırma kararını müteakiben bu taleplerinin kabulüne ilişkin hüküm kurulması gerektiğinden istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesini, bu talepleri yerinde görülmez ise yeniden yargılama yapılmak ve hüküm kurulmak üzere dava dosyasının yerel mahkemeye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen 03/05/2024 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, "Arkun Barajı Ve Hidroelektrik Santrali Üretim Tesisi Enerji Tüneli Yapımı İnşaat İşleri" yapımı ile ilgili olarak ... A.Ş. İle 25.05.2010 tarihinde müvekkili şirket, "Arkun Barajı Ve Hidroelektrik Santrali Üretim Tesisi Enerji Tüneli Yapımı İnşaat İşleri "yapımı ile ilgili olarak, bir kısım imalatların yapımı için yüklenici olarak sözleşme imzaladığını, daha sonra lisans sahibi olan ... A.Ş'nin işi ... ... A.Ş.'ye devrettiğini, müvekkili şirketin, bir kısım imalatların yapımı işi için davacı ... İnş. Maden San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile "Alt Yüklenici" /"Taşeron" Sözleşmesi imzaladığını, davacının kapak şaftı ile Yaklaşım-1 ve Yaklaşım-2 tünel imalatlarını üstlendiğini, ancak tünel imalatlarında tıkaç bölgelerinde su kaçaklarının olmasından dolayı ilave enjeksiyon ve Tünel-2 deki püskürtme betonların dökülmesi sebebiyle yeniden püskürtme beton atılması istenilmesine rağmen bunların yapılmaması sebebiyle müvekkili şirket tarafından eksikliklerin ve meydana gelen ayıpların giderildiğini, davacı alt yüklenici/taşeron'nun eksik bıraktığı işlerin tamamlatılması için davalı müvekkili şirketin, taşeronu olan ... ...İnş. Müh. Mad. Suyu Tem. Ve Araş. İç Ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile anlaştığını ve yaptırdığını, buna ilişkin taşeron sözleşmesi ve faturasını sunmalarına rağmen bilikişi tarafından kabul görmediğini, davacının sözleşme gereği şantiyesini erken sökmesi ve ekipmanlarını götürmüş olması nedeniyle kendisine yapılan ihtarların değerlendirilmediğini, her iki tarafın da tacir sayılmakta ve her iki taraf arasında serbest iradeleriyle akdedilmiş bir taşeron sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmenin varlığı konusunda bir ihtilaf bulunmadığını, mahkeme kararının bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, iş sahibi konumunda olan davalı yüklenici ile davacı arasında düzenlenen 14/05/2010 tarihli taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olup davacı taşeron davalı ise yüklenicidir.
Davacı taşeron vekili eldeki davada, dava dışı iş sahibi ... A.Ş ile davalı arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davalının yükleniciliğini üstlendiği işin projelerdeki enerji tüneli girişinden 5183 metrelik kısmı ile 2 adet yaklaşık tüneli ve kapak şaftı imalatını taraflar arasındaki sözleşme kapsamında taşeron olarak yaptığını ve davalıya teslim ettiğini, işin geçici kabul ile teslim alındığını, davalı ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen protokolde, iş sahibinin proje revizyonu sonucu imalatlardaki sistem değişikliği nedeniyle maliyet artışı oluştuğundan enjeksiyon işleri karşılığında hak ettikleri 3.298.487,31 TL'nin ödenmesi, hak edişlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanan 394.512,09 TL faiz alacağının ödenmesi, sözleşmenin ihlal edilerek tenzilat uygulanmış birim fiyat üzerinden fiyat farkı hesaplaması sebebi ile oluşan 1.554.204,49 TL fiyat farkı alacağı ile proje revizyonu ile ortaya çıkan imalat sistem değişikliğinden dolayı 1.154.470,56 TL maliyet artış alacağı ile davalının iş sahibi ile imzaladığı 5 nolu protokol uyarınca elde ettiği avantajlardan müvekkilinin yaptığı iş toplamı üzerinden orantı ile isabet edecek olan kapat şaftı primi ile işin vadesinden önce bitirilmesinden dolayı 480.000,00 TL olmak üzere toplam 917.500,00 TL alacağın davalıdan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuş, ancak yargılama aşamasına davalı yükleniciden gecikme cezası vb. Gibi bir kesintinin yapılmadığını ve ek protokol -7 hükümleri uyarınca dava dilekçesine konu ettikleri primlerin davalıya ödenmediğini öğrendiklerinden bu nedenle davalının tahsil ettiği bir prim de bulunmadığından dava dilekçesindeki kapak şaftı bitirme ve iş bitirme primi adı altındaki toplam 917.500,00 TL tutarındaki alacaklarını atiye bıraktıklarını beyan etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin edim ortaklığı değil taşeronluk sözleşmesi mahiyetinde olduğunu, müvekkili şirketin taşeronu olduğunu, davalı ile dava dışı iş sahibi arasındaki anlaşmaların davacıyı ilgilendirmediğini, davacının yapmakla sorumlu olduğu bazı işlerin geçici kabul sırasında kabul eksiği olarak tespit edildiğini, bu eksikliklerin davacı tarafça giderilmemesi sebebiyle müvekkili tarafından giderildiğini, sonrasında geçici kabulün yapıldığını, fiyat farkı uygulamasının, yüklenici tenzilatları uygulanarak bulunan bedele yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, ana sözleşmenin, taraflar arasındaki sözleşmenin eki durumunda olması sebebiyle ve ana sözleşme uyarınca teknik nedenlerden dolayı zorunlu değişiklikler olduğunda ilave talepte bulunulamayacağından ve davacıya vade farkı altında yapılan ödemeler sebebiyle de davacının vade farkı veya faiz alacağı talebine hakkı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini ve davacının 917.500,00 TL'lik talebini atiye bırakmasına muvaffakat etmediklerini beyan etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 09/10/2019 tarihli 2014/1069 Esas 2019/995 Karar sayılı ilk kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 24/05/2022 tarihli 2020/929 Esas 2022/519 Karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve kaldırma kararımızda gerekçelerine ayrıntılı olarak yer verilen sebeplerle yeniden inceleme ve araştırma yapılarak ve konusunda uzman yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşifte yapılmak suretiyle rapor alınmasından sonra dava dilekçesinde belirtilen alacak kalemleri yönünden talebinin haklı olup olmadığı konusunun değerlendirilmesi ve davacının yaptığı imalatlar sebebi ile dava dışı idarenin davalı yüklenici alacağından eksik ve ayıplar sebebi ile kesinti yapılıp yapılmadığının tespit edilip bu sebeple kesinti yapılmış ise bu eksik ve ayıpların piyasa rayiçleri ile giderim bedelinin de davacı alacağından mahsup edilerek ve hak edişler kapsamına giren imalatlar sebebi ile yüklenicinin ara hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz edip etmediğinin saptanması, hak edişlere usulüne uygun itirazın bulunmadığının tespiti halinde ise hak edişlere giren işler yönünden davacının hak edişlerle bağlı olduğu göz önünde tutulmak suretiyle bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli olarak rapor alınmasından sonra ve gerekirse rapora karşı tarafların yaptıkları itirazların da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek dosya yeniden inceleme ve araştırma yapılması için mahkemesine gönderilmiştir.
Mahkemece dairemiz kaldırma kararından sonra yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmeler ile yeni oluşturulan uzman bilirkişi kurulundan alınan 25/07/2023 tarihli rapor ile aynı heyetin düzenlemiş olduğu 12/12/2023 tarihli ek rapora itibar edilmek suretiyle ve dairemiz kaldırma kararındaki gerekçelerin de değerlendirilmesinden sonra davacının dava açtıktan sonra davalının işvereni olan Enerji-SA'dan prim alacağı olarak talep ettiği primleri almamış olduğunu öğrendiklerinden bu taleplerini atiye bıraktıklarını beyan etmesine davalı yanın muvafakat etmemesi ve de ek protokol ile taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde işveren tarafından yükleniciye yapılan prim ödemesinden alt yüklenicinin hak talep edemeyeceği anlaşıldığından bu talebinin reddine, davacının fiyat farkı talebinin alacağının, hak edişlerdeki fiyat farkı hesabının doğru olarak yapılmış olması ve hak edişlere giren bu alacaklar yönünden davacının hak edişlere usulüne uygun itirazının bulunmaması sebebi ile fiyat farkı alacağı talebinin reddine, davacının hak ediş ödemelerinin geç yapılmasından kaynaklı olarak talep ettiği faiz alacağı isteminin BAM kararı ve sözleşmenin 13. Maddesindeki hükmün, hak edişlerin ödenme tarihi açısından kesin vade niteliğinde olmadığı ve hak edişler yönünden davalıyı temerrüde düşüren bir ihtarnameye de rastlanmadığından faiz alacağı isteminin reddine ancak davacının enjeksiyon işleri için proje değişikliği sonucu ortaya çıkan fazla imalatlar sebebi ile maliyet artışı alacağı talebinin ise davalı ile dava dışı asıl işveren arasında imzalanan protokol no:5 'te enjeksiyon işleri için projedeki enjeksiyon yönteminin değiştirilmiş olması sebebi ile 3.298.487,44 TL tutarında davalıya ödeme yapılmış olduğundan davacı taşeronun da yaptığı enjeksiyon işi metrajı oranında maliyet farkı istemesinin doğru olacağı ve bu sebeple bilirkişi raporunda belirlenen 1.015.567,44 TL bedeli talep edebileceği kabul edilmekle davanın kısmen kabulüne, 1.015.567,44 TL proje revizyonu ile oluşan imalat sistem değişikliğinden kaynaklanan alacağın 26/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekilleri yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurmuştur.
Mahkemece de dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere ve dairemiz kaldırma kararı gereklerine uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/03/2024 tarihli 2022/487 Esas 2024/151 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353(1)-b-1 maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,
2-Davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcı davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
3-Davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 69.373,41 TL istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 4.738,97 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 64.634,44 TL istinaf karar ve ilam harç bedelinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6- Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 17/09/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır