(5237 S. K. m. 62, 81, 83, 98) (5271 S. K. m. 45, 141, 210, 217, 223, 231, 280) (YCGK 15.04.2014 T. 2013/1-255 E. 2014/180 K.) (YCGK 12.11.2013 T. 2013/1-251 E. 2013/454 K.)
Sanık hakkında ihmal suretiyle kasten öldürme suçundan kurulan hükmün sanık ve müdafii ile katılanlar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede CMK'nın 280/1-e maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine karar verilmiş, yapılan duruşma sonucunda iddia, savunma ve dosyadaki deliller değerlendirilmiştir.
I. İDDİA
Niğde Cumhuriyet Başsavcılığının 29/09/2016 tarih, 2016/1813 esas sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında maktul Y.'u kasten öldürdüğü iddiasıyla TCK'nın 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
Katılan M. Ö. gerek ilk derece muhakemesinde gerekse Dairemiz tarafından yapılan yargılama sırasında özetle; "Y. benim küçük kardeşim olurdu, olayın nasıl olduğunu görmedim, o gün kardeşimi çok aradım, ancak cevap vermedi, sanıklardan davacı ve şikayetçiyim" şeklinde;
Katılan R. Ö. gerek ilk derece muhakemesinde gerekse Dairemiz tarafından yapılan yargılama sırasında özetle; "Maktul benim kardeşimdi, ben de keşif mahalline gitmiştim, Y. suya girdiğinde sanıkların görmesi gerekirdi, görmeyi engelleyici herhangi bir engel yoktu, olayın meydana geldiği köyün muhtarı Y. B. aramanın yapıldığı gece arabada dinlenirken sanıkların kendi aralarındaki konuşmalarına şahit olmuş, sanıkların birbirlerine "çocukların ağızlarını sıkıla" şeklinde sözler söylediğini beyan ettiğini, bu da sanıkların suçu gizlediklerini göstermektedir, sanıklardan şikayetçiyim" şeklinde;
Katılan T. Ö. gerek ilk derece muhakemesinde gerekse Dairemiz tarafından yapılan yargılama sırasında özetle; "Olayı görmedim, sanık H. ile F.'nın kardeşim Y.'u öldürdüklerinden şüpheleniyorum, sanıklardan şikayetçiyim" şeklinde;
Katılan B. Ö. gerek ilk derece muhakemesinde gerekse Dairemiz tarafından yapılan yargılama sırasında özetle; "Y. benim oğlum olur, ben Y.'un nasıl öldüğünü görmedim, piknik yapılan yerde bir tane bile çalılık yoktur, yeşillik yoktur, burası piknik yapılacak bir yer değildir, çocuğumun boğulduğu yer 1,5 metredir, 1,5 metrelik yerde çocuğum boğulamaz, benim oğlumu çıkarttıkları yer 15 metre uzaktadır, şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur.
II. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/05/2017 tarih, 2016/495 esas ve 2017/98 sayılı kararı ile, sanığın ihmali davranışla kasten öldürme suçundan TCK'nın 83/2-b, 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
III. İSTİNAF YOLUNA BAŞVURAN VE NEDENLERİ
Sanık müdafii özetle, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olmadığını,
Katılanlar vekili, sanığın yüklenen suçu hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık F. D. ile birlikte tasarlayarak işlediği gerekçesiyle tasarlayarak kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.
IV. SAVUNMA
Sanık H. K. gerek ilk derece muhakemesinde gerekse Dairemiz tarafından yapılan yargılama sırasında özetle; maktul Y. ile uzun zamandan beri ilişkisinin bulunduğunu, olay günü kardeşi F.'ya pikniğe gitmeyi teklif ettiğini, kendilerini gören maktul Y.'un birlikte pikniğe gitme konusunda ısrar ettiğini, kendi çocukları ve F.'nın çocukları olduğu halde Y.'un arabası ile Tepeköy köyü baraj göletine saat 12:00 sıralarında ulaştıklarını, hemen mangal hazırlıklarına başladıklarını, aç karnına bira içtiklerini, gölete girdiği sırada maktül Y.'un alıç ağacının altında kardeşi F. ile yakınlaştıklarını görmesi üzerine yanlarına gittiğini ve Y.'u uyardığını, tartıştıklarını, Y.'un kendisine tokatla vurması üzerine ona karşılık verdiğini, daha sonra Y.'un eline bira kutusu alarak arabaya doğru gittiğini, "ben uyumaya gidiyorum, çay olunca beni çağırın" dediğini, bir süre sonra kardeşi F.'yı Y.'u çağırması için gönderdiğini, kardeşinin arabayı kontrol ettiğinde Y.'u göremediğini, çevrede Y.'u aradıklarını, çocuklarının Y.'un elbiselerini gölün kenarında gördüklerini, bir yerden çıkıp geleceğini düşünerek çevrede aramaya devam ettiklerini, ancak bulamayınca cep telefonunun çektiği yüksek bir yere çıkarak jandarmayı aradığını, suçlamayı kabul etmediğini, kesinlikle Y.'la birlikte baraj gölüne girmediklerini savunmuştur.
Sanıkla birlikte yüklenen suçu iştirak halinde işlediği iddiasıyla hakkında dava açılan ve ilk derece mahkemesi tarafından TCK'nın 98, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve CMK'nın 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanık F. D. aşamalarda alınan savunmalarında özetle; maktul Y.'un evlerinin yakınında büfe işletmesi nedeni ile tanıdığını, olay günü ablası H.'nin isteği üzerine pikniğe gitmeyi kabul ettiğini, Y.'un arabası ile baraj göletine gittiklerini, Y.'un kendisine dokunmasını yanlış anlayan ablasının Y.'la tartışması üzerine birbirlerine elleri ile vurduklarını, Y.'un dinlenmek üzere arabaya gittiğini, çay hazır olduğunda kendisini çağırmalarını söylediğini, bir süre sonra arabaya gittiğinde Y.'u göremediğini, çevrede araştırdıklarını, çocukların elbiselerini gölün kenarında bulduklarını, tüm aramalara rağmen bulamayınca ablası H.'nin cep telefonu ile jandarmayı aradığını, suçlamayı kabul etmediğini, kesinlikle maktul Y. ile birlikte baraj gölüne girmediklerini savunmuştur.
V. DELİLLER
A) BELGELER
1-) Niğde İl Jandarma Komutanlığının 16/07/2016 tarih ve 2015/252 sayılı olay yeri inceleme raporu,
2-) Niğde Cumhuriyet Başsavcılığının 17/07/2016 tarih ve 2016/5229 sayılı olay yeri inceleme tutanağı,
3-) Adana Adli Tıp Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin 12/08/2016 tarihli raporu,
4-) Niğde Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18/08/2016 tarih ve 2016/345 sayılı otopsi raporu,
5-) Niğde Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 01/08/2016 tarihli inceleme raporu,
6-) 04/08/2016 tarihli tutanak,
7-) 28/04/2017 tarihli bilirkişi raporu,
8-) 16/04/2017 tarihli bilirkişi raporu,
9-) Tanık beyanları.
B) TANIK BEYANLARI
Tanık Y. B. ilk derece mahkemesinde, "Ben göletin bulunduğu yerin muhtarı olarak görev yaparım, o gün karakoldan bizi aradılar, akut göleti bulamamış, bende yeri tarif edip akut ile birlikte olay yerine gittik, arama yapmaya başladılar, bu esnada bende Adana ilinden geldiğim için komutana dinlenmem gerektiğini söyledim, komutan da bana "sen arabaya geç burada dinlen" dedi, benim buraya geçtiğimden kimsenin haberi yoktu, arka koltukta yatarken bayan arkadaşlarda arabanın ön tarafına oturmuşlar, benim haberim yoktu, bir ara uyandım, arabanın önünde konuşan bayanlar vardı, isimlerini bilmiyorum, bir tanesi "bunu bulamazlar, yazık oldu" gibi sözler söylüyordu, bayanlar konuşunca ben sessiz kaldım, sanıklar olduğunu da bilmiyordum, daha sonra içlerinden bir tanesi "Y.'un dostum olup olmadığını sordu, aklınca ağzımdan laf almaya çalışıyor, sen oğlun E.'in ağzını sıkı tut, ağzından bir şey kaçırmasın" dediklerini duydum, yine "aman öğrenirlerse öğrensinler zaten hepsi biliyor, ne yapabilirler ki" şeklinde sözler sarf ettiklerini duydum ancak ne amaçla söylediklerini bilmiyorum, sonradan öğrendiğime göre bu iki bayan sanıkla birlikte gölete gelen bayanlarmış" şeklinde beyanda bulunmuştur.
VI. ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAA
Cumhuriyet Savcısı mütalaasında; sanık H. K.'nın, gayri meşru ilişki içerisinde bulunduğu Y. Ö., kendisinin kardeşi olan F. D. ve çocukları ile birlikte olay tarihinde, piknik yapmak için olay mahalli olan gölet kıyısına gittikleri, yemek yiyip, bira içtikleri, sanık H. ile Y.'un bir ara tartıştıkları, birbirlerine tokat attıkları, ancak sonrasında aralarındaki tatsızlığı sonlandırıp eğlenmeye devam ettikleri, daha sonra aksi ispatlanmayan savunmaya göre, Y.'un dinlenmek için arabaya gittiği, çay hazır olunca Y.'u çağırmaya giden F.'nın Y.'un arabada olamadığını söylemesi üzerine, etrafta aradıkları bulamamaları üzerine 2-3 saat kadar sonra kolluk kuvvetlerine haber verdikleri, arama çalışmalarına karşın Y.'un bulunamadığı, ertesi sabah kurtarma ekiplerince, gölette cesedinin bulunduğu, yapılan otopsi sonucunda, vücudunda darp cebir izine rastlanmadığı ve suda boğulmaya bağlı asfiksi sonucu öldüğünün saptandığı olay nedeniyle; sanığın çelişkili ifadeler vermekle birlikte özü itibariyle suçu inkarla, ölüm olayı ile kendisinin bir ilgisi bulunmadığına dair savunması karşısında; CMK'nın 45/1. maddesi uyarınca, sanığın kızı olan M. K. ve yeğeni olan Abdullah D.'in, tanıklıktan çekinme hakkının bulunduğu ve aynı Yasanın 45/2. maddesi uyarınca kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebileceklerine dair amir hüküm karşısında, söz konusu madde hükmüne aykırı olarak 28/07/2016 tarihinde Cumhuriyet Savcısında alınan ifadelerin, usulüne aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde bulunması nedeniyle hükme esas alınamayacağı gözetilerek, savunmanın aksini gösterir mahkumiyetine yeter ve inandırıcı delil bulunmadığından, atılı suçtan beraatine karar verilmesi gereken sanık hakkında, yasal olarak elde edilmediği anlaşılan tanık beyanlarına dayanılarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmiş olduğundan; katılanlar vekili ve sanık savunmanının istinaf başvurularının esastan kabulü ile CMK'nın 280/2 maddesi uyarınca Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/495 esas 2017/98 sayılı hükmünün kaldırılarak, atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ve atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.
VII. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE DAİRENİN KABULÜ
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, sanık H. K. ile F. D.'in kardeş oldukları, maktul Y.'un evlerinin yakınında büfesinin bulunması nedeni ile tanıştıkları, maktul Y.'un evli ve çocuklu olan sanık H. ile uzun süreden beri ilişkisinin bulunduğu, olay tarihinde çocukları ile birlikte maktul Y.'un arabası ile olayın meydana geldiği Tepeköy Köyü baraj göletine piknik yapmaya gittikleri, olay yerine vardıklarında sanık H. ve kardeşi F. ile Y.'un bira içtikleri, çocukların göletin kenarında oyun oynadıkları, maktul Y. ile kardeşi F.'nın yakınlaştıklarını gören sanık H.'nin onları kıskanması üzerine konu ile ilgili olarak Y.'la tartıştıkları, karşılıklı olarak birbirlerine elleri ile vurdukları, daha sonra sanık ve kardeşinin Y.'un dinlenmek üzere arabaya gittiğini iddia ettikleri, elbiselerinin göletin kenarında bulunduğu ve sanık tarafından arabaya götürüldüğü, Y.'un ortadan kaybolduğu gerekçesi ile sanık H.'nin araması üzerine jandarma ve kurtarma ekiplerinin olay yerine geldikleri, olay günü bütün aramalara rağmen maktul Y.'un bulunamadığı, bir gün sonra yapılan çalışmalar sonucunda maktulün cenazesinin gölette bulunduğu, otopsi tutanağına göre maktulün suda boğulmaya bağlı asfiksi sonucu öldüğü anlaşılmıştır.
Sanıklar hakkında kasten öldürme suçundan kamu davası açılmış olup, yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi tarafından sanık H.'nin, birlikte girdikleri gölette maktül ile karşılıklı olarak birbirlerine vurması üzerine, kendisinin neden olduğu bu tehlikeli sonucu önlemeye yönelik herhangi bir davranışta bulunmayarak ihmal sonucu maktulün ölümüne sebebiyet verdiği gerekçesiyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, sanık aşamalarda alınan savunmalarında maktul ile birlikte gölete girmediklerini savunduğu gibi, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kardeşi F.'nın da istikrarlı olarak sanık ile aynı doğrultuda savunma yaptığı anlaşılmıştır.
Maktul hakkında düzenlenen otopsi raporunda maktulün suda boğulmaya bağlı asfiksi sonucu öldüğü ve vücudunda darp ve cebir izi bulunmadığı belirtilmiştir.
Olay sırasında sanık ve kardeşi F. ile birlikte piknik yerine gittikleri anlaşılan sanık H.'nin kızı M. K. ile diğer sanığın oğlu olup sanık H.'nin de yeğeni olduğu anlaşılan A. D.'in soruşturma aşamasında tanık olarak alınan beyanlarında, sanıkların maktul ile birlikte gölete girdiklerini, hatta tanık A., teyzesi olan sanık ile maktulün birbirlerine vurduklarını ve bir süre sonra maktulün kaybolduğunu beyan etmiş ise de, sanıkların çocukları olup, 2007 doğumlu oldukları anlaşılan tanıklara çekinme haklarının hatırlatılmadığı, yaşı küçük olmaları nedeni ile bu konuda velilerinin de beyanının alınmadığı, nitekim ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında da tanık olarak beyanları tespit edilirken aynı şekilde çekinme haklarının hatırlatılmadığı anlaşılmıştır. Bu şekilde alınan beyanların hukuka uygun olup olmadığı, başka bir anlatımla hükme esas alınıp alınmayacağı tartışılmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15/04/2014 tarih, 2013/1-255 Esas ve 2014/180 Karar sayılı ilamında; "tanıklıktan çekinme hakkı bulunan soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı ve kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak tanıklık yapan, ancak duruşmanın devamı niteliğindeki keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan maktüle ve sanığın ortak çocukları 1996 doğumlu .... tanıklıktan çekinmiş olması nedeni ile önceki beyanlarının 5271 sayılı CMK'nın 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı",
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/11/2013 tarih, 2013/1-251 Esas ve 2013/454 Karar sayılı ilamında; "tanık şüpheli ve sanıkla aralarındaki yakınlık nedeni ile tanıklıktan çekinebileceğine ilişkin CMK'nın 45. maddesine göre tanıklıktan çekinebilecektir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve akıl zayıflığı nedeni ile tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumunda olmayanlar, kanuni temsilcilerinin rızası ile tanık olarak dinlenebilecek, kanuni temsilci şüpheli veya sanık ise bu kişilerin çekinmesi konusunda karar veremeyecektir. Ancak yaş küçüklüğü durumunda anne ve babasından birisi şüpheli ve sanık ise diğerinin rızası ile çocuk tanık olarak dinlenebilir.
Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere bu hakları dinlemeye başlamadan önce hatırlatılmalı, bu hakları kullanıp kullanmayacakları hususu sorulup, keyfiyet tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkının kendisine hatırlatılması zorunlu olduğundan bu hak hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının delil olarak değerlendirilmesi de artık mümkün değildir.
(...) Sanık ve hakkında beraat kararı kesinleşen ... suçlamaları kabul etmediği anlaşılan ve görgü tanığı bulunmayan olayda yerel mahkemenin hükme esas kabul ettiği ve mahkumiyet kararına dayanak oluşturduğu en belirleyici delillin sanığın oğlu ...'nın anlatımları olduğu, tanığın soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak Cumhuriyet Savcısı tarafından beyanının alınmadığı, yargılama aşamasında da CMK'nın 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olduğu hatırlatılmadan beyanının alınması suretiyle usul kurallarına aykırı davranıldığı anlaşıldığından yerel mahkeme kararının bu nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir." denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Dairelerinin uygulamaları ile istikrar kazanan uygulamalar gözetilerek; sanıkların çocukları olup, 12 yaşlarını doldurmadıkları anlaşılan A. ve M.'nin Cumhuriyet Savcılığında tanık olarak beyanları tespit edilirken gerek kendilerine ve gerekse velileri olan babalarına çekinme hakları hatırlatılmadan CMK'nın 45. maddesine aykırı olarak alınan beyanlarının CMK'nın 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.
Sanık H. ve kardeşi F. aşamalarda alınan savunmalarında istikrarlı ve birbiri ile uyumlu olarak, maktul ile birlikte gölete girmediklerini savunmuş ve maktül hakkında düzenlenen otopsi raporunda maktulün vücudunda darp ve cebir izi bulunmadığı suda boğulma sonucu asfiksi nedeni ile öldüğü tespit edilmiştir.
Tanıklar A. ve M.'nin soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı tarafından çekinme hakları hatırlatılmadan tespit edilen beyanlarının hükme esas alınamaması ve sanık H. ile kardeşi F.'nın suçlamayı kabul etmediklerine ilişkin savunmaları karşısında, sanık H.'nin maktulü kasten öldürdüğü veya ihmali davranışla maktulün ölümüne sebebiyet verdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı, mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmiştir.
Dairemizin bu kabul ve değerlendirmesi doğrultusunda, Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04/05/2017 tarih, 2016/495 esas ve 2017/98 karar sayılı hükmünün, sanık H. K.'nın cezalandırılmasına ilişkin kısmının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Sanık F. D. hakkında yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçundan verilen hüküm yönünden yapılan incelemede; CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olup, yapılan itirazın merciince reddi ile bu kanun yolunun tüketildiği, kesin nitelikteki itirazın reddi kararının istinaf kanun yoluna tabi olmadığı anlaşılmakla, katılanlar T., R. ve M. vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA ve bu karar bakımından dosyanın incelenmeksizin ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
2) Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04/05/2017 tarih, 2016/495 esas ve 2017/98 karar sayılı hükmünün, sanık H. K.'nın cezalandırılmasına ilişkin kısmının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına,
3) Sanık H. K.'nın yüklenen suçu işlediği sabit olmadığından, sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine,
Sanığın beratine karar verilmesi nedeniyle bihakkın tahliyesine, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için C. Başsavcılığına yazı yazılmasına,
Sanığın tutuklu kalıp beraat etmesi nedeniyle CMK'nın 141 ve devamı maddeleri uyarınca kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 3 ay ve her halde kararın kesinleşme tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde ikamet ettiği yer Ağır Ceza Mahkemesine dava açmak suretiyle tazminat talep etme hakkının bulunduğunun bildirilmesine, (bildirildi)
Yargılama giderinin hazine üzerinde bırakılmasına,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Sanık ve müdafii ile katılanlar M. Ö., T. Ö. ve katılanlar vekillerinin yüzlerine karşı, katılanlar R. Ö. ve B. Ö.'nin yokluğunda;
Sanık H. K.'nın yüklenen suçtan beraatine ilişkin hüküm bakımından,
Sanık ve müdafii ile katılanlar M. Ö., T. Ö. ve vekilleri yönünden tefhim, katılan B. Ö. yönünden tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe dilekçe gönderilmesi; tutuklu veya hükümlü bulunanlar bakımından ise cezaevi idaresine bir dilekçe verilmesi veyahut zabıt katibine veyahut ceza ve tutukevi müdürüne beyanda bulunup tutanak tutulması suretiyle, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi'ne TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere 22/12/2017 tarihinde, Başkan Se. .K.'ın muhalefeti ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanık H.'nin yeğeni olan A.'in C. Savcılığında vermiş olduğu beyanlarda, sanık ile maktülün birlikte göle girdikleri ve sanık ile maktülün gölde birbirlerine vurdukları, daha sonra maktülü göl üzerinde gördüğü şeklinde beyanda bulunduğu, tanık M.'nin bu beyanları destekleyici şekilde ifade verdiği, ancak hem sanığın yakını olması hem de 12 yaşından küçük olmaları nedeniyle tanıkların velilerine çekinme hakkı hatırlatılmadığı; Dairemizde yapılan yargılamada tanıkların velilerinin tanıklıktan çekinme hakkını kullanmadıkları, fakat tanıkların soruşturma aşamasındaki suçlayıcı beyanları kabul etmedikleri anlaşılmaktadır. Dairemiz de yapılan yargılama sonucunda sanıkların çocukları olup, 12 yaşlarını doldurmadıkları anlaşılan A. ve M.'nin Cumhuriyet Savcılığında tanık olarak beyanları tespit edilirken gerek kendilerine ve gerekse velileri olan babalarına çekinme hakları hatırlatılmadan CMK'nın 45. maddesine aykırı olarak alınan beyanlarının CMK'nın 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı, bu beyanlar dışlandığında sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle sanığın oy çokluğuyla beraatine karar verilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir delilin hukuka aykırı olup olmadığı ve hükme esas alınabilip alınamayacağı hususunda bir karar verilirken, normun koruma amacı göz önünde bulundurulmalıdır. Alman Federal Mahkemesi, tanıklıktan çekinme konusunda 5271 sayılı CMK ile benzer düzenlemeye sahip Alman'ya da, sonradan tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanığın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağı konusunda vermiş olduğu bir kararda normun koruma amacından yola çıkarak sonuca ulaşmıştır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 55. maddesine göre, tanığa beyanda bulunmadan önce, tanığın kendisi ve yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunması sonucunu doğuracak sorulara cevap vermekten çekinebileceği ve tanığa bilgi vermekten çekinme hakkına sahip olduğunun hatırlatılması gerektiği belirtilmektedir. Karara konu olayda, tanığa çekinme hakkı hatırlatılmadan tanık dinlenmiştir. Sanık, tanığa, tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmaması sebebiyle alınan tanık beyanlarının yargılamada delil olarak kullanılamayacağını belirterek hükmü temyiz etmiştir. Yüksek Mahkeme, tanığın aydınlatılmasına ilişkin hükmün sanığı değil, tanığı koruma amacı taşıdığını, o nedenle çekinme hakkı hatırlatılmadan elde edilen tanık beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olmadığına hükmetmiştir. (C. Ş., Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller, İstanbul 2015, s.173-174)
Alman Ceza Muhakemesi ile benzer düzenlemeye sahip olan 5271 sayılı CMK'daki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin de sanığı değil, tanığı koruma amacı taşıdığını kabul etmek gerekmektedir. Gerçekten, CMK'daki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümler ile tanıkların gerçeği söylemek ile yakınlarını suçlamak arasında bir tercih yapmak zorunda bırakılmamaları ve aile içindeki uyumun bozulmaması amaçlanmıştır. (S. K. Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997, s. 212) Tanık beyanda bulunduğunda artık ortada korunacak bir menfaat kalmamış demektir. Tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümler ile sanığın menfaati değil, tanık ve tanık ile belli derecedeki yakınları arasındaki ailevi ilişkilerin korunması amaçlandığından; beyanda bulunmakla da bu menfaat ihlal edilmiş olduğundan, tanık sonradan çekinme hakkını kullansa bile önceki beyanlarının delil olarak değerlendirilmesi mümkündür.
Kaldı ki, tanık kurum olarak "tanıklıktan çekinme hakkı"nı kullanabilir veya kullanmayabilir. Daha önce çekinme hakkı hatırlatılmayan ve bu nedenle çekinme hakkını kullanıp kullanmayacağı bilinmeyen tanığa çekinme hakkı olduğu hatırlatılan tanık çekinme hakkını kullanmamış ise, önceki beyanlarının da hakim tarafından değerlendirilebileceği kanaatindeyiz. Zira tanığın çekinme hakkını kullanıp kullanmayacağı hususundaki belirsizlik sonradan giderilmiş ve tanık veya yasal temsilcisi çekinme hakkını kullanmayacağını belirtmiş ise önceki beyanlarının delil olarak değerlendirilmesinde bir engel kalmamış demektir.
Tanıklar A. ve M.'nin soruşturma aşamasında C. Savcısı tarafından alınan beyanları dikkate alındığında ise sanığın TCK'nın 83. Maddesine temas eden ihmal suretiyle kasten adam öldürmek suçunu işlediği sübuta ermektedir. Zira tanık A. 28.7.2016 tarihinde C. Savcısına vermiş olduğu ifadede; "Ben olayla ilgili şunları hatırlıyorum; çocuklar ve teyzemle birlikte gölün kenarında biz oynuyorduk, teyzem suya girip çıkıyordu. O esnada annem ile Y. abi yukarıdaki ağacın dibinde şakalaşıyorlardı. Teyzem onları görünce "şunlara bak nasıl fingirdeşiyorlar" deyip yanlarına gitti. Oraya gidince Y. abi ile teyzem birbirlerine tokat vurdular, sonra Y. abi eline bira alıp arabaya doğru gitti. Teyzem de suya bizim yanımıza gelip ağlamaya başladı. Daha sonra Y. abi de teyzemin yanına geldi, " ağlama lan sanki birşey mi yaptık, sadece dokundum" dedi. Dokundum dediği şahıs annemdi, sonra annem de yanımıza geldi. Teyzem annem ve Y. abi bizden biraz uzaklaştılar, suya doğru yürüdüler. Sonra orada yine Y. abi ile teyzem birbirine girdi, birbirlerine vurmaya başladılar, annem onları ayırmaya çalışıyordu. Teyzem bir ara boğulur gibi oldu, adam da ortalıktan kayboldu, suyun üzerinde gider gibi gördüm" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık M. 'nin aynı tarihte C. Savcılığında vermiş olduğu ifadede yer alan; " teyzem F. ile Y. abi de yukarıdaki ağacın dibindelerdi, ancak her ikisi de birbirine dokunuyordu. Annem bu duruma çok kızdı, yanlarına gitti ve Y. ile kavgaya başladılar birbirlerine vurdular. Sonra Y. eline bir bira kutusu aldı arabaya doğru gitti. Annem ve teyzem suya geldiler, sonra Y. da suya geldi. Birlikte biraz suyun içine gittiler, orada Y., annem ve teyzem vardı, üçü sudaydı, sonra ben ne olduğunu bilmiyorum. Ancak annem ve teyzem Y.'un öldüğünü söylediler" şeklindeki beyanları daha ayrıntılı ifade veren tanık Abdülkadir'in beyanlarını destekler niteliktedir.
Oluşa da uygun düşen bu beyanlardan, sanığın, alkollü olan maktülü öldürme kastıyla vurduğu anlaşılmamakta ise de yaralamak kastıyla vurduğunun kesin olduğu, maktülün bu darbeler ve alkolün de etkisiyle suda yüzemez hale geldiği, soruşturma aşamasında müdafi huzurunda vermiş olduğu ayrıntılı ifadede de iyi derece yüzme bildiğini kabul eden sanığın maktulü kurtarmak için herhangi bir girişimde bulunmadığı ve maktülün gölde boğulduğu anlaşılmaktadır. Kasten yaralama şeklindeki kendi öngelen tehlikeli hareketi ile maktülü yüzemez ve kendini koruyamaz hale getiren sanığın kendi beyanlarına göre iyi derece yüzme bilmesine rağmen sanığı boğulmaktan kurtarma imkanı bulunduğu halde, kavga etmiş olduğu ve kendisine kızgınlık duyduğu maktülü kurtarmayarak ölüme terk etmesi ve sonuçta maktülün gölde boğularak ölmesi şeklindeki eylemi nedeniyle TCK'nın 83. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)