DAVA: İlk derece mahkemesince verilen hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelenip görüşüldü:
A- ) Sanıklar G. K. ve H. K. hakkında hükümlere yönelik istinaf isteminin incelenmesinde;
283 Sanık H. K. hakkında tekerrüre esas alınan ve 5237 Sayılı TCK'nın 141/1 maddesinde düzenlenen açıktan hırsızlık suçunun, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK'nın 253/1 maddesi uyarınca uzlaşma kapsamına alınması karşısında; doğrudan hükmü veren mahkemece veya Cumhuriyet savcılığının talebiyle uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre, tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında belirlenmesi mümkün görüldüğünden, bu durum davanın yeniden görülme sebebi olarak değerlendirilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonucunda oluşan takdirine, suçun sübut ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı belirleme gerekçelerinin nitelik ve derecesine göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmediğinden, sanıklar G. K. ve H. K. müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 Sayılı CMK'nın 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
B- ) Sanıklar C. Ç. ve D. A. hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
KARAR: 1- ) Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri vasıtasızlık olup, CMK'nın 193/1. maddesinde “sanık olmaksızın yargılama olmaz” genel kuralına yer verildikten sonra aynı Kanun'un 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. maddelerinde bu kuralın istisnaları gösterilmiştir.
CMK'nın 196/2. maddesine göre alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda sanığın istinabe yolu savunmasının alınması kabul edilmemiştir.
Yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve yüz yüzelik ilkeleri ile CMK'nın 196. maddesinde belirtilen istisna dışında, duruşmada hazır bulunma hakkı aynı zamanda “adil yargılanma hakkı” kapsamında değerlendirilmektedir.
İlk derece mahkemesi bakmakta olduğu davada istinabe yasağına aykırı olması nedeniyle hükümsüz olan işlemlere dayanarak hüküm kuramaz.
Başka bir ifade ile asıl davayı gören ve sanık hakkında hüküm kuracak olan ilk derece mahkemesindeki duruşmada sanığın hazır bulundurulup, sorgusunun bizzat yapılmasının gerekliliği, yargılamada yüz yüzelik ve savunma hakkının kısıtlanmaması ilkelerinin yanında cezanın kişiselleştirilmesi ilkesinin de doğal bir sonucudur.
Sonuç olarak, yasal istisnaları hariç olmak üzere duruşmada hazır bulunmayan sanık hakkında yargılama yapılamaz. Alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden istinabe yasağı söz konusu olup, sanığın mahkeme huzurunda bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.
Somut olayda, 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun öngördüğü cezanın alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan olduğu gözetilmeden, yakalama emri üzerine sanıklardan C. Ç.'ın 28.04.2017 tarihinde İstanbul 53. Asliye Ceza Mahkemesi, D. A.'nın 22.09.2017 tarihinde İstanbul 19. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle yapılan ve hükümsüz sayılması gereken sorguları ile yetinilerek, duruşmada hazır bulundurulup sorgusunun yapılması zorunluluğuna aykırı olarak yapılan duruşmaların sonunda hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle, 5271 Sayılı CMK'nın 193/1 ve 196/2. maddelerine aykırı davranılması,
2- ) Kabule göre de;
a- )Sanıkların savunmasında suçu işlemediklerini ve suç tarihinde suçun işlendiği il dışında bulunduklarını savunduklarının; müştekinin sanıklardan Canan'ı fotoğrafından teşhis etmesine rağmen müşteki ile sanıkların yüzü yüze ve canlı teşhis yaptırılmadığının ve güvenlik kamera görüntüsündeki kişilerden ikisinin sanıklar olup olmadığına dair rapor alınmadığının anlaşılması karşısında; güvenlik kamera kaydının sanıklara izlettirilerek görüntüdeki şahıslar içinde bulunup bulunmadıklarının sorulması, müşteki ile sanıkların yüzleştirilmesi, bunun mümkün olmaması halinde sanıkların temin edilecek fotoğraflarının müştekiye gösterilerek teşhis ettirilmesi, güvenlik kamera kaydında yer alan görüntüler ile sanıkların fotoğrafları arasında karşılaştırma yaptırılarak rapor alınması ve tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
b- ) Sanıkların yerine yakını tarafından suçtan kaynaklanan zararın, birleştirilen 2015/747 esas sayılı dava dosyasında sanıklar hakkında iddianame tanzimi ile kamu davası açılmadan önce 07.08.2015 tarihinde giderilmesi nedeniyle, 5237 Sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin yerine aynı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanması,
c- ) Sanık C. Ç. hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 58. maddesiyle yapılan uygulamada, İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/549-2010/870 Sayılı kararıyla hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasının hak ederek salıverilme tarihi olan 05.01.2012 gününden itibaren suç tarihine kadar 3 yıllık sürenin geçmiş olduğu ve tekerrüre esas alınamayacağı ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108/2 maddesinde, “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınacak cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmü uyarınca, İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/2-2010/560 Sayılı kararıyla hırsızlık suçundan verilen, 25.12.2013 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezası hükümlülüğünün tekerrüre esas alınması gerektiğinin düşünülmemesi,
SONUÇ: Hukuka aykırı, sanık C. Ç. müdafi ve sanık D. A.'nın istinaf istemleri bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün 5271 Sayılı CMK'nın 289/1-e ve 280/1-d maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere, 06.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)