T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
...
T Ü R K ... İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN : ......
ÜYE : ... ...
ÜYE: ......
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK
MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/04/2018
NUMARASI: ...
DAVANIN KONUSU: Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan
Dairemizce verilen 26/12/2019 tarih..... sayılı karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17/03/2021 tarih ve... sayılı kararıyla bozulmuş olmakla, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, davalının "..." ve "..." markaları altında ve “...” web sitesinde geçici konaklama hizmetleri sunduğunun müvekkili tarafından Temmuz 2015 tarihinde öğrenildiğini, ihtilafın sulh yoluyla çözümlenmesi ve “...” markasının usulsüz kullanımına son verilmesi için davalıya 25 Ağustos 2015 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, bundan sonra taraflar arasında bir sulh mutabakatına varılmasına rağmen görüşmelerde bir sonuca varılamadığını, davalının ihtarnameyi aldıktan sonra kötü niyetli davranarak 30.12.2015 tarihinde ... sayılı "...&..." markasının 43. sınıfta tescili için başvuruda bulunduğunu ve "...", "..." ve "... & ..." markalarıyla birlikte “...” ve “...” alan adlarını / web adreslerini kullanmaya başladığını, 14.07.2016 günlü tespit davasında “...” markasının davalının işyeri ve tesislerinde yoğun bir şekilde kullanıldığının tespit edildiğini, tespit davasından sonra tarafların sulh müzakerelerine tekrar başlamasına rağmen davalının otelin satışı için zaman kazanmak gayesiyle sulh görüşmelerini geciktirme ve kötü niyetli hareket sebebiyle görüşmelerden sonuç alınamadığını, bu esnada davalının “... ... ...” olan tabelasını “... ... ...” olarak değiştirdiğini, müvekkilinin bu markaları dünya çapında yoğun olarak kullandığını, davalının “...” alan adını 5 Ocak 2015 tarihinde tescil ettirdiğini ve "..." ve "..." markalarını kullanmaya başladığını, davalının 2 Kasım 2015 tarihinde “...” ticari markasını da tescil ettirerek “...” alan adını da bu web sitesine yönlendirdiğini, davalının kullandığı "..." figürü olan “...” harfinin de davacının Türkiye’deki tescilli markalar konseptinin birleştirilmesiyle oluşturulduğunu, “.../...” markalarını baskın olarak, davacının markalarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullandığını, davalının kullandığı "...", "..." ve "... ...&..." markalarının davacı markalarına iltibas yaratacak kadar benzer olduğunu, aynı hizmet ve faaliyet alanlarında kullanıldıklarını, davalı kullanımlarının tespit davasındaki delillerle kanıtlandığını, davalının bu kullanımlarının 556 sayılı KHK’nın 61 ve 9. maddeleri ile 6769 sayılı Kanun'un 29 ve 7. maddeleri uyarınca davacı markalarına tecavüz oluşturduğunu, davalı kullanımlarının aynı zamanda 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesi kapsamında haksız rekabet oluşturduğunu, davalı adına...... sayı ile tescilli bulunan "...&...+şekil" markasının müvekkilinin markalarıyla iltibas yaratacak derece benzer olduğunu, davalının markayı tescil edildiği şekilde kullanmadığını ileri sürerek marka hakkının ihlali ve haksız rekabet fiillerinin durdurulmasını, 6769 sayılı SMK'nın 151/2-b bendi kapsamında “sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç” olarak hesaplanması suretiyle 5.000 TL maddi tazminatın, “davalının tanınmış “...” markasının ün ve itibarından kasıtlı ve kötü niyetli olarak faydalanması, bunun sonucunda haksız kazanç elde etmesi, davacının ün ve itibarına zarar vermesi nedenleriyle 15.000 TL manevi tazminatın ve 15.000 TL itibar tazminatının davalıdan tahsilini, mahkeme kararının yayın yoluyla duyurulmasını, .... sayılı markanın hükümsüz kılınması talep ve dava etmiş, davacı vekilinin 30.03.2018 tarihli harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 55.948,45 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin ....... sayı ile tescilli markanın sahibi olduğunu, davacının basiretli bir tacir gibi davranmayarak bu markanın tesciline yasal süresi içinde itiraz etmediğini, bu nedenle dava açma ve tazminat talep etme hakkı bulunmadığını, haksız rekabet koşullarının da oluşmadığını, davalı markası ile davacı markalarının benzer olmadığını, davalı markasının ayırt edici bir kelebek şekli ve “...” ibarelerini ihtiva ettiğini, markaların karıştırılacağı bir noktanın da bulunmadığını, müvekkili şirketin kullandığı eşyalarda..... sayı ile tescilli markada ve logonun kullanıldığı savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava tarihinden önce, dava konusu “otelcilik, konaklama, yiyecek-içecek sağlama ve ... hizmetleriyle” aynı ya da benzer hizmetler için tescil edilmiş olan ve "..." ibaresi ve davacı logosunu esas unsur şeklinde ihtiva eden markalarının bulunduğu, “Geçici konaklama hizmetleri, yiyecek ve içecek sağlama hizmetleri, geçici konaklamayla ilgili rezervasyon hizmetleri; bunların yönetimi ve halkla ilişkiler hizmetlerini” kapsayacak şekilde tescilli olduğu, davalı şirketin ..... sayılı 43.sınıfta "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri. ...... Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" hizmetlerinde tescilli "...." ibareli markanın sahibi olduğu, marka hakkına tecavüz iddiasıyla dava konusu edilen kullanımların, davalıya ait otel işletmesinde, internet web sitesinde ve sosyal medya hesaplarında, “.... şekillerinde ve ayrıca standart yazı karakterlerindeki kullanımlarından ibaret olduğu, davalıya ait işletmenin esas olarak geçici konaklama hizmetleri sunan bir otel ve ... merkezi olarak faaliyet gösterdiği, davacı adına tescilli bulunan markalarda ise “...” ibaresi ile logosunun münhasıran ya da tanımlayıcı unsurlarla birlikte asli unsur olarak kullanıldığı, tanınmışlık iddialarının yeterli bilgi ve delille ispatlanmadığı, tarafların markalarının üzerinde kullanıldığı hizmet/ürünlerin birebir aynı olduğu, davacı markaları “...”... şeklinde, tek başına “...” veya “...” ibarelerinden oluşmakta ya da “...” ibaresini esas unsur şeklinde ihtiva ettiği, davalı kullanımlarında ise “...” ve “...” ibareleri asli ayırt edici ve markasal unsurlar olarak yer almakta olup, ayrıca "..." ve "şekil" logolarının da kullanıldığı, davalı tarafından işletilen otelin tabela, tente, katalog, yemek servisi altlığı, not kâğıdı, kalem, sabun, şampuan, saç kremi, duş jeli, makyaj pamuğu, duş bonesi, kulak pamuğu, havlu gibi malzemelerinde asli markasal unsur şeklinde kullanılan “...” ibaresinin davacı adına tescilli olan markalarla birebir birebir aynı ya da aynıya yakın düzeyde benzer olduğu, davalının bu marka altında sunduğu geçici konaklama, ... ve yiyecek-içecek hizmetlerinin de davacı markalarının tescil kapsamında bulunan hizmetlerle aynı olduğu dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğu ve bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. maddesi uyarına davalının fiillerinin davacının tescilli markalarından doğan haklarına tecavüz teşkil ettiği, davalı tarafından “...” ibaresi ile birlikte kullanılan ..... ile davacı adına tescilli bulunan şekil logo karşılaştırıldığında ise, davalı kullanımında haki ya da sarı bir kare zemin üzerine yerleştirilmiş bulunan beyaz renkli “...” harfi açık ve net iken davacı adına tescilli markalarda, beş adet çubuk çizginin farklı boyutlarda kullanılmak suretiyle “...” harfine benzetildiği, bununla birlikte logoların tasarım, renk ve genel görünümü itibariyle birbirinden tamamen farklı olduğu, logolar “...” ibaresinden bağımsız olarak tek başına karşılaştırıldığında logolar arasında karıştırılacak düzeyde benzerlik bulunmadığı, ancak markasal fonksiyon icra edecek nitelikteki asli unsurun “...” ibaresi olduğu dikkate alındığında logolar arasındaki bu farklılığın markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmayacağı, davalı tarafından işletilen otelin minibar fiyat listesi ile ayak kurutma kağıdı ve ayrıca bu otele ait internet web sitesi ve sosyal medya hesaplarında kullanılan "... ...& ...+şekil" şeklindeki marka ile davacı markaları, ihtiva ettiği ibare ve logo itibariyle farklı özelliklere sahip bulunduğundan benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin bu marka için ayrıca incelenmesi gerektiği, bu marka yönünden yapılan incelemede, orta düzeydeki tüketiciler nezdinde marka olarak algılanacak nitelikteki asli ayırt edici unsurun “...” ibareleri olduğu, ayrıca özgün bir kelebek şeklinin, markanın ayırt edici niteliğini güçlendiren bir logo olarak kullanıldığı, asli unsur olarak kullanılan “...” ibarelerinin marka örneğinde aynı boyut, renk ve yazı karakterinde, birleşik olarak kullanıldığı, “...” markasının bahse konu kullanımlarının, sahip olduğu bütünsel algı itibariyle davacı adına tescilli bulunan “...” ya da “...” esas unsurlu markalarla karışıklığa neden olabilecek düzeyde benzer olmadığı, davalı tarafından işletilen otelin minibar fiyat listesi ile ayak kurutma kağıdı ve ayrıca bu otele ait internet web sitesi ve sosyal medya hesaplarında kullanılan "... ...& ...+şekil" şeklindeki marka ile davacı markaları karıştırılacak düzeyde benzer olmadığından bu kullanımların haksız rekabet teşkil etmediği, buna rağmen “...” ibaresinin davalı tarafından işletilen otelin tabela, tente, katalog, yemek servisi altlığı, not kâğıdı, kalem, sabun, şampuan, saç kremi, duş jeli, makyaj pamuğu, duş bonesi, kulak pamuğu, havlu gibi malzemelerinde asli ayırt edici ve markasal unsur şeklindeki kullanımları ile davacı markaları arasında ilişkilendirilmek suretiyle karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğu, bu nedenle davalının bahse konu kullanımlarının aynı zamanda TTK ....55 f.1 (a) bendi kapsamında haksız rekabet teşkil eden fiillerden olduğu, “...” ibaresinin davalı tarafından işletilen otelin tabela ve malzemelerindeki kullanımlarının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. maddesi uyarınca davacının tescilli markalarından doğan haklarına tecavüz teşkil ettiği, bu fiillerin ayrıca TTK ....55 f.1 (a) bendi kapsamında haksız rekabet teşkil eden fiillerden olduğu tespit edildiğinden 6769 sayılı SMK’nın 149/1(ç) maddesi kapsamında maddi koşullarının da oluştuğu, davacının 5.000 TL maddi tazminat talebinin, 6769 sayılı SMK .... 151/2-b bendi kapsamında “sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin ele ettiği net kazanç” olarak hesaplanmasını talep ettiği, davacının 25.08.2015 tarihli ihtarnameyle davalıya 10 günlük süre vermiş olması dikkate alındığında marka tecavüzünün başlangıç tarihinin 05.09.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı lehine 05.09.2015 - 10.02.2017 (dava tarihi) tarihleri arası dönem için maddi tazminat hesaplanması gerektiği, 10.01.2017’ye kadar olan dönem için davacının yoksun kalınan kazancının hesaplanmasında 556 sayılı KHK ....66/2-b “Markadan doğan hakka tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” değerlendirme usulünü tercih ettiği, ....66/2-b kapsamında tecavüz edenin elde ettiği kazanç hesaplanırken ürünün müşteri tarafından, ürünün satışa etki eden tüm faktörlerin bu tercihteki oranı ile salt markanın etki oranının tespiti önem teşkil ettiği, davacıya ait markanın davalının uyuşmazlığa konu genel gider hariç faaliyet kârına olan etkisi oranının %5 olacağı, 10 Ocak 2017 öncesi için davacı lehine 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi çerçevesinde hesaplanan maddi tazminatın 10.036,95 TL olduğu, 10 Ocak 2017 sonrası 31 günlük dönem için davacı lehine 6769 sayılı Kanun ....151/2-b çerçevesinde hesaplanan maddi tazminattın ise 15.801,25 TL olarak hesaplandığı, davacı markalarının tanınmış marka olduğu yönündeki iddiaların yeterli bilgi ve delille ispatlanmadığı, markanın Türkiye’de kullanımının bulunmadığı da dikkate alındığında davalının bu markanın varlığından haberdar olmamasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olmadığı, ayrıca, “...” ibaresinin Türkçede “milenyum/bin yıl, mutlu gelecek” anlamlarına gelen, Türkçede de iyi bilinen ve kullanılan İngilizce bir ibare olduğu dikkate alındığında bu markanın davalı tarafından tesadüfi olarak seçilmiş olması ihtimali kuvvetle muhtemel olduğu, bu nedenle kötüniyet iddialarının yerinde olmadığı, ancak ihtarnamenin keşide edilmesinden yaklaşık 4 ay sonra davalı tarafından yapılan bu marka başvurusunun kötü niyetli olup olmadığının tartışılması gerektiği, bunun için öncelikle davacı markaları ile iltibas yaratma, bu markaların ün ve itibarından haksız kazanç elde etme ya da davacı markalarının ün ve itibarına zarar verme kastının bulunması gerektiği, halbuki hükümsüzlüğü talep edilen ..... sayılı marka örneğinde, “...” ibarelerinin aynı boyut, renk ve yazı karakterinde, birleşik olarak kullanılmak suretiyle orta düzeydeki tüketiciler nezdinde bütünsel bir marka algısına sahip olduğu, logo olarak kullanılan özgün kelebek şeklinin markanın ayırt ediciliğini ve markasal algıyı güçlendirdiği, bu nedenle hükümsüzlüğü talep edilen...... sayılı davalı markasının davacı adına tescilli bulunan “...” ya da “...” esas unsurlu markalarla karışıklığa neden olabilecek düzeyde benzer olmadığı, bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nın 25(1) maddesi kapsamında...... sayılı markanın hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacı adına tescilli marka haklarına davalının eylemleri ile tecavüz ettiğinin tespiti, durdurulması ve önlenmesine, davacı adına tescilli marka haklarına davalının eylemleri ile haksız rekabet ettiğinin tespiti, durdurulması ve önlenmesine, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 25.838,20 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının itibar tazminatı talebinin reddine, davacının, davalıya ait...... sayılı tescilli markasının hükümsüzlüğüne ilişkin talebinin reddine, fazlaya dair istemlerin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalı Şirkete ait....... tescil numaralı markanın hükümsüzlüğü talep edilmiş olup, söz konusu marka başvurusunun 6769 sayılı SMK'nin 25. maddesinin atfıyla .... 6/1 ve 9 hükümleri kapsamında hükümsüz kılınması gerektiğini, markaların kapsamındaki hizmetlerin birebir aynı olduğunu, davalı markasında yer alan "..." ve "..." kelimelerinin hepsinin tüketici nezdinde bir anlamı bulunan kelimeler olduğunu ve bir bütün olarak "..." şeklinde değil, "..." ve "..." kelimelerinin ayrı ayrı algılanacağını, davalının "... ..." markasının, müvekkilinin "..." markaları ile benzer olduğunu, "..." ibaresinin bu markaları farklılaştırmaya yeterli olmadığını, davalı tarafın kötüniyetli olarak, müvekkilinin ihtarı ve davaları neticesinde, markasını tescil ettirrerek haksız ve tecavüz oluşturan davalı kullanımını meşru kılmaya çalıştığını, davalının....... tescil numaralı markasının 6/1. madde kapsamında hükümsüzlüğünün şartlarının oluştuğunu, müvekkilinin tanınmışlığı ve davalı tarafın fiillerinin müvekkilinin itibarına zarar verdiğini, itibar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davalı fiillerinin 556 sayılı KHK'ye tabi olduğu döneme ilişkin yapılan hesaplamada davalının bu dönemdeki kazancının yalnızca %5'inde müvekkilinin markasının etkisinin olduğunun kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin "geçici konaklama hizmetleri"nde tescilli ... markalarının ayırt edici karakteri dikkate alındığında bu %5'lik oranın olması gerekenden çok daha düşük olduğunu, davalı aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasına karar verilmesi talep edilmesine rağmen bu konuda bir karar tesis edilmediğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesinin kısmen ret kararının kaldırılmasını, davanın tümünün kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı Şirket vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacı tarafın hiçbir hukuki yarar bulunmamasına karşın haksız olarak huzurdaki davayı ikame ettiğini, müvekkili firmanın aldatıcı herhangi bir eylemi bulunmadığı gibi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecek bir eyleminin de bulunmadığını, davacının Türkiye’de bir şubesi bulunmadığı gibi, müvekkili işletmenin de Ankara ili Çankaya İlçesinde yer alan işletmesi hariç herhangi bir şubesi bulunmadığını, davacıya ait markanın davalının uyuşmazlığa konu genel gider hariç faaliyet kârına olan etkisinin %5 oranında olduğu kabul edilerek bu kabulden hareketle hesaplama yapılmış ve hükme esas alındığını, oysa dosya kapsamında sabit olduğu üzere davacının, Türkiye'de ticari faaliyeti mevcut olmayıp, tanınmış bir marka olduğunun da ispat edilemediğini, davacının manevi bir zarara uğradığından bahsedilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Dairemizce, davalının “...” ibareli kullanımlarının SMK’nın 29. maddesi uyarınca davacının marka hakkına tecavüz ve TTK'nın 55/1 (a) uyarınca haksız rekabet oluşturduğu, davanın konusu haksız fiil olduğu için bu fiil hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanunun somut uyuşmazlığa uygulanması gerektiği, bu itibarla tazminatın dönemsel olarak hesaplanması yerinde olduğu, KHK dönemine ilişkin olarak maddi tazminatın da doğru hesaplandığı, manevi tazminatın da dosya kapsamı ile uyumlu olduğu, “...” ibareli kullanımlar bakımından tecavüzün bulunmadığı, bu yönlerden İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu, ancak davalı markası ile davacı markaları arasında iltibasa neden olacak derecede bir benzerlik bulunduğu, bu hali ile SMK'nın 25. maddesinde uyarınca hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, SMK'nın 155. maddesi uyarınca sonraki tarihli tescil, bir hukuka uygunluk nedeni olmadığı, bu halde SMK'nın yürürlük tarihi olan 10.01.2017 tarihinden sonraki dönem için davalının tescilli markası ve bunu kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturacağı ve haksız rekabet yaratacağı, KHK döneminde ise markanın tescil edildiği şekliyle kullanılmamasının davacının markasına tecavüz teşkil ettiği kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davalının kullanımının tescilli olduğundan bahisle aksi kanaate ulaşılması da doğru bulunmadığı, TTK'nın 55/l(a) bendinin dördüncü alt bendi uyarınca davalı tarafça kullanılan markanın hem tescilli hem de tescilli olmayan kullanımı ile davacı markaları karıştırılacak düzeyde benzerlik olduğundan, davalının her iki kullanımının da haksız rekabet teşkil ettiği, SMK dönemindeki marka hakkına tecavüz nedeniyle maddi tazminat hesaplanırken tecavüzün kara etkisinin nazara alınmamış olduğu, SMK'da da bu yönde bir belirleme bulunmadığı, SMK'nın 151/3. maddesinde, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin göz önünde tutulacağı da düzenlendiği, bu itibarla davacının markasının ekonomik önemi nazara alınarak Türkiye'de verilmiş bir lisansın bulunmaması, ihlalin birden fazla otelde yapılmaması, otelde konaklama hizmeti dışında da hizmet verilmesi dikkate alındığında maddi tazminattan %60 oranında bir indirim yapılması gerektiği, yine hükmün ilanı talep edilmesine rağmen karar yerinde bu hususun değerlendirilmediği, bu durumunda yerinde olmadığı gerekçesi ile taraf vekillerinin istinaf isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının, adına tescilli markadan kaynaklanan, haklarına davalının eylemleri ile tecavüz ve haksız rekabet edildiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine, 16.357,45 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, itibar tazminatı isteminin reddine, davalı adına tescilli bulunan .... sayılı ve "...& ...+şekil" ibareli markanın hükümsüzlüğüne, hükmün ilanına, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ'NİN 17/03/2021 TARİH VE...... SAYILI İLAMININ ÖZETİ : Davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığına, ancak davacı tarafça 03.02.2017 tarihinde ve 6769 sayılı SMK’nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra dava açıldığı, 6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, marka başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK’nın hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu bağlamda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 25/7 ve 29/2 maddelerinin yollamasıyla aynı Kanun’un 19/2 maddesine göre; markanın nispi sebeplerle hükümsüzlüğü istemiyle açılan davalar ile marka hakkına tecavüz iddiasıyla açılan davalarda davacıya karşı, dayanılan markanın ilgili mal ve hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi olarak kullanılmadığı def’i ileri sürebileceği, bu durumda Mahkemece tecavüz edildiği ileri sürülen markanın Türkiye’de ciddi biçimde kullanılıp kullanılmadığının bir ön sorun olarak incelenerek hasıl olacak sonuca göre hükümsüzlük ve tecavüz davaları hakkında bir karar verilmesi gerektiği, davalı tarafça cevap dilekçesinde, davacının adına tescilli markaları Türkiye’de kullanmadığını ileri sürdüğüne göre, bu iddianın anılan Kanun hükümlerinde düzenlenen def’i niteliğinde olup olmadığı, def’i niteliğinde olduğunun kabulü halinde de davacı markalarının dava tarihi ve dayanılan mal ve hizmet sınıfı nazara alınarak geriye doğru son beş yıllık süreçte Türkiye’de ciddi biçimde kullanılıp kullanılmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi, keza kullanılmayan, yani piyasada var olmayan ürünler yönünden haksız rekabetin de söz konusu olamayacağı değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği, davalı vekilinin, tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazlarının bozma sebep ve şekline göre şimdilik incelenmesine gerek görülmediği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
GEREKÇE: Dava, marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, Dairemizce verilen kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesince bozulması üzerine Dairemizce Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve bozma ilamı kapsamında yargılama yapılmıştır.
Davanın 03.02.2017 tarihinde ve 6769 sayılı SMK’nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra dava açıldığı, 6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, marka başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanmasının gerekmesin rağmen, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK’nın hükümlerinin uygulanması gerektiği, zira uyulan bozma ilamının da bu yönde olduğu anlaşılmıştır.
Dairemizce uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamında, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 25/7 ve 29/2 maddelerinin yollamasıyla aynı Kanun’un 19/2 maddesine göre; markanın nispi sebeplerle hükümsüzlüğü istemiyle açılan davalar ile marka hakkına tecavüz iddiasıyla açılan davalarda davacıya karşı, dayanılan markanın ilgili mal ve hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi olarak kullanılmadığı def’inin ileri sürebileceği, bu durumda Mahkemece tecavüz edildiği ileri sürülen markanın Türkiye’de ciddi biçimde kullanılıp kullanılmadığı bir ön sorun olarak incelenerek hasıl olacak sonuca göre hükümsüzlük ve tecavüz davaları hakkında bir karar verilmesi gerektiği, davalı tarafça cevap dilekçesinde, davacının adına tescilli markaları Türkiye’de kullanmadığını ileri sürdüğüne göre bu iddianın anılan Kanun hükümlerinde düzenlenen def’i niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek eksik incele yapıldığından kararın bozulmasına karar verilmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 25/7 ve 29/2 maddelerinin yollamasıyla aynı Kanun’un 19/2 maddesine göre; markanın nispi sebeplerle hükümsüzlüğü istemiyle açılan davalar ile marka hakkına tecavüz iddiasıyla açılan davalarda davacıya karşı, dayanılan markanın ilgili mal ve hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi olarak kullanılmadığı def’inin ileri sürebileceği anlaşılmaktadır. Ancak SMK’nın 29/2. maddesi uyarınca, bu talep, açık, net ve koşulsuz olarak yapılmalı, kullanımın ispatı istenilen markaların tescil numaralarının açıkça belirtilmesi gerekmektedir ( Marka Kullanmama Defi, Fikri Mülkiyet Çalıştayı Bildiriler Kitabı, 2019, s.235).
Ancak somut uyuşmazlıkta davalının cevap dilekçesinde, bir iltibas unsuru olarak "davacının Türkiye nezdinde herhangi bir şubesi bulunmadığı" ileri sürülmüş, bu ibarenin dışında, cevap dilekçesi içeriğinde kullanmama defi olarak nitelendirilebilecek başka hiçbir beyanın bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalının bu savunması da kullanmama defi olarak nitelendirilemeyecektir. Çünkü davalının bu savunması açık, net ve koşulsuz değildir. Diğer yandan dosya kapsamında bulunan 22/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda davalının kullanmama definin bulunmadığı belirlenmiş olup, davalı tarafça bu bilirkişi raporuna yönelik olarak aksi yönde bir beyanda da bulunulmamıştır. Hatta ilk derece mahkemesince kurulan hükme karşı istinaf yonulan başvuran davalı tarafın istinaf dilekçesinde dahi kullanmama defi olduğuna ilişkin bir beyanının bulunmadığı da görülmektedir. Bu itibarla, cevap dilekçesinde açıkça kullanmama definde bulunmayan, yargılamanın herhangi bir safhasında bunu dile getirmeyen, hatta bu yönde bir savunmanın bulunmadığını belirleyen bilirkişi raporuna açıkça karşı çıkmayan davalı tarafın usulüne uygun bir kullanmama definin bulunmadığı kanaatine varılmış, bu itibarla Dairemizce bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır.
Dosyanın incelenmesinde davalı ....'nin "... ...&..." ibaresini 15.08.2016 tarihinde tescil etirdiği, kapsamında 43. sınıf da yer alan; "Yiyecek içecek sağlanması hizmetleri.", "Geçici konaklama hizmetleri.", "...(kreş) hizmeti.", "Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" mal ve hizmetlerinin bulunduğu, hükümsüzlüğü talep edilen.... sayılı bu markanın davacı adına tescilli bulunan “..........” esas unsurlu markalarla karışıklığa neden olabilecek düzeyde benzer olmadığı, bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nın 25/1. maddesi kapsamında, .... sayılı markanın hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı yönünde hüküm kurulmuştur. Oysa, somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 6769 sayılı SMK'nın 25. maddesinde belirlendiği üzere, 5. veya 6. maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verileceği düzenlenmiş olup, 6769 sayılı SMK'nın 6/1. maddesinde de, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvurunun reddedileceği belirtilmiştir.
Açıklanan hükümler çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.06.2016 gün ve.... sayılı kararı uyarınca iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesinin mümkün olduğu hususu da gözönünde bulundurularak yapılan incelemede, davacı adına tescilli "..." esas ibareli markalar ile davalının ....." ibareli markası arasında biçim, renk, grafik unsurlar, düzenleme ve tertip tarzı olarak görsel, sesçil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, işin uzmanı veya dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan, daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin, yargılama konusu ürünler için ayırdığı satın alım ve yararlanım süresi içinde, davalının markasını gördüğünde bunun davacının mesnet markalarından farklı bir marka olduğunu algılayamayacağı, tescilli markaların bir uzantısı, yeni bir versiyonu, yeni bir serisi olarak algılanmasının yüksek ihtimal dahilinde olduğu, taraf markaları arasında iltibas bulunduğu kanaatine varılmış olup, mahkemece davalının markasının hükümsüzlüğü yönünde hüküm tesis edilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.
Diğer taraftan, dava konusu davacı markalarının tanınmış olduğu iddialarının ispatlanmadığı, tarafların markalarının kapsamlarının aynı olduğu, davalı tarafından işletilen otelin tabela, tente, katalog, yemek servisi altlığı, not kâğıdı, kalem, sabun, şampuan, saç kremi, duş jeli, makyaj pamuğu, duş bonesi, kulak pamuğu, havlu gibi malzemelerde kullanılan “...” ibaresinin davacının markalarıyla benzer olduğu, markaların karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğu, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. maddesi uyarına davalının fiillerinin davacının tescilli markalarından doğan haklarına tecavüz teşkil ettiği, davalının bu eylemlerinin aynı zamanda TTK'nın 55/1 (a) bendi kapsamında haksız rekabet olduğu, davalı tarafından “...” ibaresi ile birlikte kullanılan "..." logosu ile davacı adına tescilli bulunan şekil logonun genel olarak birbirinden farklı olduğu ve karıştırılacak düzeyde benzerlik bulunmadığı, davacı tarafça 03.02.2017 tarihinde ve 6769 sayılı SMK’nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra dava açıldığı, 6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, marka başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK’nın hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu itibarla fiil hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanunun somut uyuşmazlığa uygulanması gerektiği yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
SMK'nın 155. maddesinde, marka, patent veya tasarım hakkı sahibinin, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremeyeceği düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde de açıklandığı üzere bu madde ile başkasının sınai mülkiyet hakkına tecavüz ettikleri tespit edilen kişilerin, o sınai mülkiyet hakkından daha sonraki bir tarihte kendi adlarına yapılan tescile dayanmalarının önü kapatılmıştır. Diğer bir deyişle sonraki tarihli tescil, bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmemiştir. Bu durumda, davalının tescilli markası ve bunu kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturacağı ve haksız rekabet yaratacağı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili tarafından, davalı kullanımlarının aynı zamanda TTK hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği ileri sürülmüştür. Haksız rekabet 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 54. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, TTK'nın 55/f-l(a) bendinin dördüncü alt bendi uyarınca davalı tarafça kullanılan markanın hem tescilli hem de tescilli olmayan kullanımı ile davacı markaları karıştırılacak düzeyde benzerlik olduğundan, davalının her iki kullanımının da haksız rekabet teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı tarafça 6769 sayılı SMK'nın 151/2-(b) bendi uyarınca, davalının elde ettiği net kazanca göre maddi tazminat talep edilmiş olup, Yargıtay ilamında da belirlendiği üzere davacı tarafça 03.02.2017 tarihinde ve 6769 sayılı SMK’nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra dava açıldığı, 6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, marka başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK’nın hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla mahkemenin 6769 sayılı SMK'nın yürürlük tarihinden önceki döneme dair hesabı yerinde değil ise de, Dairemiz kararına yönelik olarak sadece davalı tarafça temyiz yoluna başvurulmuş olması nedeni ile bu hususta yeniden bir araştırma yoluna gidilmemiştir. Diğer yandan Borçlar Kanunu'nun 50/2. maddesine göre, uğranılan zarar miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri gözönünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Somut uyuşmazlıkta da gerçek zararın tam olarak belirlenemeyeceği, gerçek zararın tespitinin hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın tespitinin somut olay açısından belirtilen gerekçelerle mümkün olamayacağı, bu nedenle 6098 sayılı TBK'nın 50. maddesi uyarınca bir tazminat belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmış olup , Dairemizce TBK'nın 50/2. maddesi uyarınca önceki kararımızda belirlenen maddi tazminatın somut olayın özelliklerine uygun bulunduğu kanaatine varılmış, Yargıtay HGK.'nın 04.03.2021 tarih ve 2021/2-96 E.- 2021/205 K. sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere, bölge adliye mahkemelerinin ilk derece mahkemesi kararına müdahale ettiği noktalarda Yargıtay’ın bozma kararı vermesi durumunda, dosyanın karar verilmek üzere bölge adliye mahkemesine gönderildiği, bu noktada bölge adliye mahkemesinin alt derece hüküm mahkemesi olarak ilk derece mahkemesiyle aynı sıfatla yargılama yaptığı, denetim görevini kullanmadığı, temyiz incelemesi sonucunda verilen Yargıtay bozma ilamına yönelik karar vermek üzere alt derece hüküm mahkemesi olarak hukuki dinlenilme hakkı kapsamında aynen ilk derece mahkemesi gibi duruşma açmak zorunda olduğu, açılan bu duruşmada istinaf kanun yolu incelemesi yapmadığı, alt derece hüküm mahkemesi sıfatına uygun şekilde taraflar yararına ayrıca duruşma vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği nazara alınarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davacının, adına tescilli markadan kaynaklanan, haklarına davalının eylemleri ile tecavüz edildiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine,
2-Davacının, adına tescilli markadan kaynaklanan, haklarına davalının eylemleri ile haksız rekabet ettiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine,
3-Davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 16.357,45 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı adına tescilli bulunan ...... sayılı ve "...& ...+şekil" ibareli markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE,
6-Davacının itibar tazminatı talebinin REDDİNE,
7-Hükmün, kesinleştikten sonra, masrafları davalıdan alınmak suretiyle, Türkiye'de genel dağıtımı yapılan ve tirajı 100.000'in üzerinde olan bir gazetede ilan edilmesine,
8-Fazlaya dair diğer istemlerin reddine,
9-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.800,47.TL nispi karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin ve ıslah harcı olarak yatırılan 1.467,80.TL harcın mahsubu ile bakiye 332,67.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
10-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davanın kabul edilen manevi tazminat davası yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 5.900,00.TL, kabul edilen maddi tazminat davası yönünden 5.900,00.TL, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabettin tespiti durdurulması yönünden 5.900,00.TL olmak üzere toplam 17.700,00.TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
11-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat yönünden 5.900,00.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, reddedilen manevi tazminat için hesap edilen 5.000,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
12-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 36,00.TL ilk masraf, 3.200,00.TL bilirkişi ücreti, 419,60.TL tebligat ve posta giderleri ile istinaf aşamasında yapılan 67,60.TL tebligat ve posta masrafından oluşan toplam 3.723,20.TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan takdiren 1.141,78.TL'ye davacı tarafından peşin ve ıslah harcı olarak yatırılan toplam 1.467,80.TL harç tutarı eklenerek oluşan toplam 2.609,58.TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
13-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan tebligat ve posta giderleri toplamı 120,17.TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan takdiren 83,31.TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
14-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen taraflara iadesine (HMK ....333),
15-Davacıdan peşin olarak alınan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
16-Davalıdan peşin olarak alınan 35,90 TL maktu ve 577,00 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
17-Bozma sonrası yargılamasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince taraflar lehine istinaf duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı yapılan açık yargılama sonucunda 15/09/2021 tarihinde HMK 361 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 07/10/2021
Başkan
...
Üye
...
Üye
...
Katip
...