T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1332
KARAR NO: 2021/510
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/02/2019
NUMARASI:
DAVANIN KONUSU:YİDK Kararının İptali
Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 05/02/2019 tarih ve ......./....... E. - ......./... K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili; ....../...... nolu ... ... ibaresini, 35. ve 43. sınıfta tescili için yaptıkları marka başvurusunun Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından , davalı şirket adına tescilli "..." ibareli marka nedeniyle 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi uyarınca 43. sınıf yönünden reddedildiğini, bu karara karşı yaptıkları itirazın YİDK tarafından reddi üzerine, Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ....../.... esasında açtıkları dava sonucu, davanın kabulüne karar verilerek YİDK kararının iptal edildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, bunun üzerine dava konusu marka başvurularının 43. sınıf yönünden ilan edildiğini, davalı şirketin ....../........ sayılı "..." ibareli markasına dayanarak yaptığı itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından kabul edilerek başvurularının 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca reddine karar verildiğini, bu karara karşı yaptıkları itirazın da YİDK tarafından reddedildiğini, oysa kararın kesinleşen, Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ....../....... esas sayılı dava dosyasındaki mevcut tespit ve vakalara ters düştüğünü, redde mesnet davalı şirkete ait markanın turizm sektöründe kullanılmayıp mobilya sektöründe kullanıldığını, bahsi geçen kesinleşen mahkeme kararı ile müvekkilinin dava konusu başvuru bakımından, önceki tarihli markası nedeniyle uyuşmazlık konusu hizmet sınıfı bakımından müktesep hakkının bulunduğu , dava konusu marka başvurularının önceki markalarının serisi olarak kabul edilmesi gerektiği ve "..." ibaresinin ortalama tüketiciler nezdinde ayırt edilebilir hale geldiği hususlarının tespit edildiğini ileri sürerek 24/06/2016 tarihli ....../-M-........... sayılı YİDK kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili, dava konusu başvuru ile redde mesnet marka arasında iltibas tehlikesinin bulunduğunu, davacının , önceki tarihli müktesep hak teşkil ettiğini ileri sürdüğü markalarının dava konusu başvurudan farklı unsurlar içerdiğinden davacının müktesep hakkı bulunmadığını, Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ......./....... esasında açılan davada verilen kararın dava konusu başvurunun 556 Sayılı KHK' nın 7/1-b maddesi gereğince reddi kararının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin bulunduğundan dava konusu başvurunun aynı KHK'nın 8/1-b maddesi gereğince reddinin bahsi geçen ve kesinleşen mahkeme kararına aykırılık teşkil etmeyeceğini , Kurum Kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı vekili, davanın iki aylık hak düşürücü sürede açılmadığını, taraf markalarının benzer olup iltibas tehlikesi bulunduğunu, müvekkiline ait redde mesnet markanın uyuşmazlık konusu 43. sınıf hizmetler yönünden kullanılıp kullanılmadığının bu davada incelenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, davacının "... ..." ibareli marka başvurusuyla, davalının "..." ibareli markası arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sescil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, mal ve hizmet kapsamları da göz önünde bulundurulduğunda iltibas tehlikesinin olduğu, Ankara 2 FSHHM'nin ....../........ E. ....../...... K. sayılı kararıyla, davacının ..../....... sayılı "... ... ... hotel" ibareli markasının ,dava konusu başvuru yönünden müktesep hak teşkil ettiği, redde mesnet marka ile birlikte eş zamanlı uzun süreli kullanım şartı oluştuğunun kabul edildiği ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, bu durumda ......../...... sayılı davacı markasının dava konusu başvuru yönünden müktesep hak teşkil ettiğinin kabulü gerektiği, sunulan delillere göre de davacının ... ... ... ... ibareli, 35.sınıftaki ... yönetimi hizmetleri ve 43.sınıftaki geçici konaklama hizmetlerinden ... hizmetleri ile yer ayırtma hizmetlerini içeren ....../....... sayılı markanın sahibi olduğu, turizm ve otelcilik sektöründe faaliyette bulunduğu, ......, ....... ve ......... otelinin bulunduğu, anılan markasını otellerinde 2003 yılından bu yana fiilen kullanmakta olduğu, bu durumda davacının “... ...” ibareli dava konusu marka başvurusunun, davacının önceki markalarının serisi, devamı mahiyettinde bir başvuru olduğu, zira davacının önceki tarihli markasının ... ... ... ... ibareli bulunduğu, ... ibaresinin markanın asıl ve ayırt edici unsuru olduğu, dava konusu ... ... ibareli başvuruda da asıl ve ayırt edici unsurun ... ibaresi olduğu, son başvurunun önceki markanın kapsamında olan yargılama konusu 43.sınıf hizmetleri aynen içerdiği, öteden buyana fiilen kullanıldığı, şu hale göre son başvuru konusu işaretin davacının öteden beri son başvuru konusu mal ve hizmetleri de içerecek biçimde kullandığı, işletmesi ile özdeşleşmiş asli unsurlarını içeren, işletmesel köken itibariyle önceki tescilli markası ile bağlantılı olduğu mesajını açık biçimde veren, önceki markasının serisi olarak algılanmasında tereddüt bulunmayan, asli unsur yanında bazı ekler de içeren yeni ve seri bir marka tescil ettirme hakkının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile YİDK kararının iptaline karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili, taraf markaları arasında iltibas ihtimali bulunduğunun mahkemenin kabulünde olmasına rağmen, davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının müktesep hak iddiasının yerinde olmadığını, davacı tarafın YİDK itiraz aşamasında müktesep hak teşkil ettiğini ileri sürdüğü markaları bakımından, uzun süreli kullanıma ilişkin delil sunmadığını, bu durumun YİDK karar tarihine göre inceleme yapan bilirkişi raporunda da belirtildiğini, ayrıca davacının dava konusu başvuruda yer alan asli unsurun önceki tarihli markasında yer alan asli unsurlarından farklı olduğunu, aksinin kabulünde dahi dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet marka arasındaki benzerlik gözetildiğinde davacının dava konusu başvurusunun redde mesnet markaya yakınlaştırdığından tescilinin mümkün olmadığı, Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ......./...... esasında açılan davada davalı şirketin taraf olmadığını ve dava sonucu verilen kararın dava konusu başvurunun 556 Sayılı KHK' nın 7/1-b maddesi gereğince reddi kararının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin bulunduğu, bu davada iltibas değerlendirmesi ve müktesep hak noktasında dava konusu başvurunun redde mesnet markaya yakınlaşma çabası içerdiğinde olduğu gerçeğinin irdelenmediğini, bu nedenle somut olaya uygulanabilme imkanı bulunmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, marka başvurusunun reddine dair YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
İşlem dosyasının incelenmesinden; davacının, "... ..." ibaresini, 35. ve 43. Sınıfta tescili için yaptığı ....../....... sayılı marka başvurusunun , Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından ...... ........ sayılı "..." ibareli marka nedeniyle, 43. sınıf yönünden reddine karar verildiği, bu karara karşı davacı tarafça yapılan itirazın YİDK'ın .......-M-...... sayılı kararı ile reddi üzerine anılan kararın iptali istemiyle Ankara 2 FSHHM'nin ......./...... esasında açılan dava sonucu YİDK'ın .......-M-......... sayıı kararının iptaline karar verildiği ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmesi üzerine , dava konusu başvurunun 43. sınıf yönünden ilan edildiği, ilan üzerine davalı şirketin ....................................................... sayılı markalarına dayalı olarak yaptığı itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından, dava konusu başvuru ile davalı şirketin ...... .......... sayılı "..." ibareli markası arasında iltibas bulunduğu gerekçesiyle 43. sınıf yönünden başvurunun reddine karar verildiği, davacının bu karara karşı, taraf markaları arasında iltibas tehlikesinin bulunmadığı ve müktesep hak iddialarına dayalı olarak yaptığı itirazının YİDK'ın 24/06/2016 tarihli ........-M-......... sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir.
Dava konusu ......-M-........ sayılı YİDK kararı davacıya 29/04/2016 tarihinde tebliğ edilmiş , dava ise 30/06/2016 tarihinde açılmıştır. Davacı taraf yargılama sırasında YİDK karar tebliğinin usulsüz olduğunu, YİDK kararını 06/05/2016 tarihinde öğrendiklerini buna göre davanın 2 aylık hak düşürücü süre içinde açıldığını olduğunu ileri sürmüştür. Gerçekten de; dava konusu YİDK kararının, Tebligat Kanunu 'nun 12 ve 13. maddeleri ile Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde düzenlenen tüzel kişilere tebligat usulüne aykırı olarak, davacı şirketin yetkilisinin bulunup bulunmadığı tespit edilmeksizin muhasebeci olduğu belirtilen ...... .......... tebliği gerçekleştirildiğinden yapılan tebligat usulsüzdür. Tebligat Kanunu'nun 32. ve Tebligat Yönetmeliği'nin 53. maddelerine göre de, davacının usule aykırı tebliği öğrenme tarihi olarak beyan ettiği 06/05/2016 tarihinin dava konusu YİDK kararının davacıya tebliğ tarihi olarak kabulü gerektiğinden ,davanın iki aylık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıdaki özet kısmından da anlaşılacağı üzere, mahkemece taraf markaları arasında uyuşmazlık konusu 43. sınıf bakımından 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas bulunduğu kabul edilmekle birlikte, davacının ....../....... sayılı "... ... ... ..." ibareli markasının ,dava konusu başvuru yönünden müktesep hak teşkil ettiğinin Ankara 2 FSHHM'nin ....../....... E. ........./...... K. sayılı kesinleşen kararıyla kabul edildiği gibi dosyaya sunulan delillere göre de davacının anılan markası nedeniyle müktesep hakkının bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne verilmiş, karara karşı yalnızca davalı TPMK tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğundan istinaf incelemesine konu uyuşmazlık, davacının dava konusu marka başvurusu üzerinde, ......./........ sayılı markası nedeni ile müktesep hakkının bulunup bulunmadığı, Ankara 2 FSHHM'nin ......./....... E. ........./....... K. sayılı kararı ile davacının dava konusu marka üzerinde müktesep hakkının bulunduğu hususunun kesinleşip kesinleşmediği noktasındadır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19.09.2008 tarih, 2007/7547 E., 2008/10251K. sayılı "...... ......../........ .........." kararında da belirtildiği üzere marka sahibinin uzun yıllardır kullandığı markasını yeni bir görünümle yeniden tescil ettirmek istemesi kazanılmış hakların korunması ilkesinin bir gereği olarak görülmektedir. Ancak başvuru sahibinin bu yöndeki kazanılmış hakkının varlığından bahsedilebilmesi için müktesep hakkına dayanak teşkil eden önceki tarihli markasının hükümsüzlük tehdidi altında bulunmaması, önceki marka ile sonraki markanın ayırt edici ve asıl unsurlarıyla tescil kapsamlarının aynı olması, sonraki tescili istenen markanın başkası adına tescilli bir markaya yanaşmaması ve son olarak marka sahibinin markasını yeni bir görünümle yeniden tescil ettirmek istemesi amacına uygun olarak önceki tarihli müktesep hak iddiasına dayanak markasını uzun süredir kullanılıyor olması gereklidir. Oysa somut olayda, mahkemece müktesep hak teşkil ettiği kabul edilen ....../....... sayılı davacı markası ile dava konusu başvurunun ayırt edici ve asıl unsurları ile uyuşmazlık konusu 43. sınıf yönünden tescil kapsamları aynı olsa da ; ........../.......... sayılı marka 01/03/2007 tarihinde tescil edildiğinden 02/06/2010 tarihli dava konusu başvuru bakımından müktesep hak teşkil etmesi mümkün değildir.
Öte yandan, mahkemenin davacının dava konusu başvuru üzerine ......./..... sayılı markası nedeniyle müktesep hakkı bulunduğunun Ankara 2 FSHHM'nin ....../..... E. ......../....... K. Sayılı kararı ile kesinleştiği kabulü yönünden anılan mahkeme kararının da irdelenmesi gerekmektedir.
Dosyada bulunan Ankara 2 FSHHM'nin ......./........ E. ........./..... K. sayılı kararı ve bu karara ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2013/18659 Esas 2014/7482 sayılı ilamının incelenmesinde ; iş bu davanın konusunu da oluşturan "... ..." ibareli ..../...... sayılı marka başvrusunun Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından ...... ........ sayılı "..." ibareli marka nedeniyle, 43. sınıf yönünden 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi gereğince reddi kararı üzerine davacı tarafça yapılan itirazın YİDK'ın ...-M-...... sayılı kararı ile reddedilmesi nedeniyle, anılan kararın da iptali istemiyle dava konusu başvuru sahibi tarafından açılan davada mahkemece; davacının başvuru tarihinden evvel ret konusu 43. sınıf hizmetleri içeren ... ... ... ... ibareli marka tescilinin bulunduğu, anılan markanın 2004-2005 tarihinden bu yana fiilen otel hizmet markası olarak kullanıldığı, geniş halk kesimlerine ulaşacak içimde ilgili sektörde reklâm ve tanıtımının gerçekleştirildiği, başvuru konusu işaretin de ... ... ibaresini ihtiva ettiği, bu hâlleriyle davacının ... ... ibareli markalarıyla redde mesnet ... ibareli markanın uzun yıllardan bu yana birlikte yan yana yaşadıkları, esasen davacının önceki tarihli markaları ile redde mesnet markanın kullanımla birbirinden bağımsızlaştıkları, piyasada ayrı ayrı tutundukları, şu ana kadar birbirlerine iltibasa dayalı ref, men ve hükümsüzlük davası açılmadığı, en azından davanın tarafı olan TPE'nin bu yönde sunduğu bir kanıt olmadığı, diğer bir ifade ile başvuru konusu işaret ile redde mesnet markalar ... ibaresi itibariyle tescil ve anlamsal olarak benzer olmalarına rağmen, görsel olarak birbirlerinden farklılıkları sayesinde ayrı işaretler olarak ortalama tüketiciler tarafından anlaşılabilir hâle geldikleri, şu duruma göre başvuru konusu işaret ile redde mesnet markaların herhangi bir inceleme yapılmasını gerektirmeyecek derecede iltibasa neden olacaklarının söylenemeyeceği, ayrıca başvuru konusu işaretin davacının önceki tarihli markasının serisi niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle YİDK'ın .....-M-....... sayılı kararının iptaline karar verildiği, anılan kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yukarıda belirtilen ilamında aynen "davacının uyuşmazlık konusu başvurusunda yer alan “...” ibaresinden oluşan asli unsurun, önceki tarihli markasındaki asli unsur ile aynı olmasına, söz konusu asli unsuru yeni başvurusunda da aynen muhafaza etmesine ve dava konusu başvurunun ilanı üzerine itiraz söz konusu olduğunda, 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b bendi anlamında işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususunun ayrıca tartışılacağının tabii bulunmasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine" karar verilerek mahkeme kararın onandığı ve kesinleştiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere; Ankara 2 FSHHM'nin ..../.... E. ../...... K. sayılı dava dosyası, dava konusu başvuru ile ilgili olsa da ne ilk derece mahkemesi kararında ne de Yargıtay onama ilamında davacının önceki markası nedeniyle işbu dava dosyasına da konu başvuru üzerinde müktesep hakkının bulunduğu gerekçesine yer verilmediği gibi mahkeme gerekçesinde birlikte varolma ilkesine dayanılmıştır. 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesinde yer alan “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar” düzenlemesi uyarınca, önceden tescilli markanın aynı veya ayırt edilemeyecek ölçüde benzerlerinin aynı tür mal veya hizmetler için tescil başvurusunda bulunulması mutlak ret nedeni olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık KHK’nın 8/1-b maddesindeki “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” şeklindeki düzenleme uyarınca, markalar arasında, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede, yani yüksek benzerlik bulunmamakla birlikte tescil kapsamında yer alan mal veya hizmetlerin ortalama tüketici kitlesince her iki marka arasında idari, işletmesel veya ekonomik bağlantı bulunabileceğini düşündürtebilecek ölçüde benzer olan marka başvuruları ise nispi ret nedenine tabi tutulmuştur. Esasen her iki düzenleme de, marka hukukuna özgü “markada teklik ilkesi”nin de bir yansımasıdır. Kanun koyucu söz konusu düzenlemelerle, bir yandan önceki marka sahibinin ekonomik haklarını korumayı, diğer yandan da tüketici kitlesinin satın aldığı mal veya hizmeti sağlayan firmalar konusunda yanılmalarının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.
22.06.2004 tarih ve 5194 s. Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde KHK’nın 7/son maddesi uyarınca, aynı veya ayırt edilemeyecek ölçüde yani KHK’nın 7/1-b maddesi ölçeğinde benzer olan markaların kuvvetli tanıtım ve yoğun kullanım sonucu ayırt edici kılınmaları mümkün görülmüş ve bu durumun varlığı halinde marka olarak tescil edilebilecekleri kabul edilmiştir. Ancak, anılan 22.04.2004 tarihli değişiklik ile bu nitelikteki markaların kullanım sonucu ayırt edici kılınmaları ve bu sebeple tescil edilebilmeleri imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte, başvuru markası ile itiraza mesnet marka arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmaması, buna karşın kural olarak karıştırılma ihtimali doğurabilecek ölçüde benzerlik bulunması, diğer bir anlatımla KHK’nın 8/1-b maddesi ölçeğinde benzer olması halinde, markaların kullanım sonucu ayırt edici kılınmalarını engelleyecek yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Öğretide “birlikte var olma” olarak tanımlanan ilke (Buket Gün, Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, Oniki Levha Yayıncılık, 2019) uyarınca, itiraza gerekçe markanın tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler yönünden, anılan markaya kural olarak karıştırılmaya yol açacak ölçüde benzer olan bir işaretin uzun yıllar marka olarak kullanılması, kullanımın sürekli ve yoğun şekilde olması ve kuvvetli tanıtımla markanın ayırt edici kılınması, buna karşılık tescilli marka sahibinin marka başvuru tarihine kadar niza çıkarmaması halinde her iki markanın uzun yıllardır barış içinde birlikte var oldukları ve artık tescilsiz markanın başvuru tarihi itibariyle kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin meydana gelmeyeceğinin kabulü gerekir. ( Yargıtay 11.HD. 11.11.2019 tarih ve 2018/2050 E.-2019/7034K) Bunun yanında “birlikte var olma” ve markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması olgusunun ancak istisnai hallerde ve tescilli markalar yönünden değerlendirilebileceği, tescilli marka ile karıştırılma ihtimali bulunan fiili kullanımlar yönünden ancak “sessiz kalma yoluyla hak kaybı” ilkesinin gündeme gelebileceği, oysa davacının dayandığı .../... sayılı ... ... ... ... ibareli marka 01/03/2007 tarihinde tescil edildiği, dava konusu başvurunun 02/06/2010 tarihli olduğu ve itiraza mesned markaların 2000 yılından itibaren tescilli olduğu dikkate alındığında dava konusu olayda ne sessiz kalma yoluyla hak kaybı, ne birlikte var olma ne de müktesep hakkın varlığı için gereken sürelerin geçmediği ve bu hakların davacı yararına gerçekleşmediği, davacı markası ile davalı markalarının birlikte eş zamanlı olarak uzun süreli kullanıldığından ve ortalama tüketici tarafından iki ayrı işletmeye ait iki ayrı marka olarak bilindiğinin ve karıştırılma ihtimalinin iltibas ihtimalinin bulunmadığından bahsedilemeyeceği, böyle bir kabulün dosya kapsamı ile uyuşmadığı her iki tarafa ait markanın birlikte eş zamanlı ve uzun süreli bir kullanımlarının olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla marka başvurusunun 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi uyarınca reddine ilişkin kararın iptaline ilişkin açılan davada kazanılmış haktan ziyade birlikte var olma ilkesine dayalı olan mahkeme gerekçesi o davada taraf olmayan marka sahibi üçüncü kişiyi bağlamayacağı gibi mahkeme kararında belirtilen " başvuru konusu işaret ile redde mesnet markalar ... ibaresi itibariyle sescil ve anlamsal olarak benzer olmalarına rağmen, görsel olarak birbirlerinden farklılıkları sayesinde ayrı işaretler olarak ortalama tüketiciler tarafından anlaşılabilir hâle geldikleri, şu duruma göre başvuru konusu işaret ile redde mesnet markaların herhangi bir inceleme yapılmasını gerektirmeyecek derecede iltibasa neden olacaklarının da söylenemeyeceği, bu sebeple başvurunun ilâna çıkarılmasının ve redde mesnet marka sahibinin itirazına açılmasının makûl ve zorunlu olduğu," şeklindeki gerekçe ile " son başvuru konusu işaretin davacının öteden beri son başvuru konusu mal ve hizmetleri de içerecek biçimde kullandığı, işletmesi ile özdeşleşmiş asli unsurlarını içeren, işletmesel köken itibariyle önceki tescilli markası ile bağlantılı olduğu mesajını açık biçimde veren, önceki markasının serisi olarak algılanmasında tereddüt bulunmayan, asli unsur yanında bazı ekler de içeren yeni ve seri bir marka olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle bir an için başvuru konusu işaretin redde mesnet marka ile arasında 556 sayılı KHK'nın 7/b maddesi kapsamına girebilecek derecede benzerlik taşıdığı kabul olunsa bile anılan vakıa ve hukukî kabulün davacı başvurusunun yinede yayımlanmasını gerektirdiği, zira marka hukukunun bir kullanma hakkı hukuku olması sebebiyle davacının önceki tescilli markası ile fiili kullanımının görmezden gelinmesinin mümkün olmadığı," şeklindeki gerekçesi ve Yargıtay onama ilamında "davacının uyuşmazlık konusu başvurusunda yer alan “...” ibaresinden oluşan asli unsurun, önceki tarihli markasındaki asli unsur ile aynı olduğu" ifadelerine yer verilmesinden müktesep hakkın kabul edildiği ve dolayısıyla bu konuda kesin hüküm bulunduğu sonucu çıkarılması da mümkün olmadığı aksine sayılan hususların 556 sayılı KHK nin 8/1.b.maddesine göre açılacak marka sahibinin de taraf olduğu davada değerlendirileceği yönünde anlaşılacağı açıktır.
Bu itibarla ; mahkemece, 2010/36190 sayılı, "... ..." ibareli dava konusu marka başvurusu ile davalı şirkete ait ...... ......... sayılı "..." ibareli redde mesnet marka arasında, uyuşmazlık konusu 43. Sınıf yönünde 556 sayılı KHK'nın 8/1-b anlamında itibas tehlikesi bulunduğundan dava konusu YİDK kararının yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi, gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, Dairemizce davalı TPMK vekillinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine dair oy çokluğu ile aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulü ile, Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 05/02/2019 gün ve ....../........ E. - ........../...... K. sayılı kararının KALDIRILMASINA;
2-Davanın REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından, peşin olarak alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 30,10 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından istinaf aşamasında yapılan 33,50 TL posta masrafından oluşan yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı kuruma verilmesine,
7-Davalı şirket tarafından ilk derece ve istinaf aşamasında yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen taraflara iadesine (HMK m.333),
9-Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından istinaf başvurusunda yatırılan 44,40 TL istinaf karar ve ilam harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı kuruma iadesine,
10-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy çokluğu ile 09/04/2021 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 30/04/2021
Başkan
...
Üye
...
(M)
Üye
...
Katip
...
KARŞI OY
Dava, marka başvurusunun reddine dair YİDK kararının iptali istemine ilişkin olup, yukarıdaki özetten de anlaşılacağı üzere mahkemece; dava konusu ......../....... sayılı "... ..." ibareli başvuru ile davalı şirkete ait redde mesnet ....... ...... sayılı "..." ibareli marka arasında uyuşmazlık konusu 43. sınıf yönünden 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas bulunduğu ancak davacının dava konusu başvuru üzerinde, ........./....... sayılı markası nedeniyle müktesep hakkının bulunduğunun yukarıda ayrıntısına yer verilen Ankara 2. FSHHM'nin, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen, .../.....-.../.... E-K sayılı kararı ile tespit edildiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Gerçekten de; işbu davanın konusunu da oluşturan "... ..." ibareli başvurunun yine işbu davada davalı şirkete ait ........ ......... sayılı "..." ibareli markası nedeniyle, 43. sınıf yönünden 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi uyarınca reddine ilişkin YİDK'in .......-M-...... sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada mahkemece, "öte yandan davacının öteden beri son başvuru konusu mal ve hizmetleri de içerecek biçimde kullandığı, işletmesi ile özdeşleşmiş asli unsurlarını içeren, işletmesel köken itibariyle önceki tescilli markaları ile bağlantılı olduğu mesajını açık biçimde veren, önceki markaların serisi olarak algılanmasında tereddüt bulunmayan, asli unsur yanında bazı ekler de içeren yeni ve seri bir marka tescil ettirme hakkının bulunduğu (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 gün ve E.2007/7547, K.2008/10251; 14.11.2008 gün ve E.2008/11505, K.2008/12839 sayılı kararları.), başvuru konusu işaretin de davacının önceki markalarının serisi mahiyetinde olduğu, zira davacının önceki tarihli markasının ... ... ... ... ibareli olduğu, ... ibaresinin markanın asıl ve ayırt edici unsuru olduğu, son başvurunun da ... ... şeklinde olduğu, bu işarette de asıl ve ayırt edici unsurun ... ibaresi olduğu, son başvurunun önceki markanın kapsamında olan yargılama konusu 43.sınıf hizmetleri aynen içerdiği, öteden buyana fiilen kullanıldığı, şu hâle göre son başvuru konusu işaretin davacının öteden beri son başvuru konusu mal ve hizmetleri de içerecek biçimde kullandığı, işletmesi ile özdeşleşmiş asli unsurlarını içeren, işletmesel köken itibariyle önceki tescilli markası ile bağlantılı olduğu mesajını açık biçimde veren, önceki markasının serisi olarak algılanmasında tereddüt bulunmayan, asli unsur yanında bazı ekler de içeren yeni ve seri bir marka olarak kabul edilmesi gerektiği," açıklamasına yer verilerek, davacının 43. sınıf hizmetler yönünden dava konusu başvuru üzerinde müktesep hakkı bulunduğu kabul edilmiş, bu karara yönelik davalının temyiz itirazlarının incelendiği Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16/04/2014 tarih, 2013/18659 esas, 2014/7482 Karar sayılı onama ilamında da, "davacının uyuşmazlık konusu başvurusunda yer alan “...” ibaresinden oluşan asli unsurun, önceki tarihli markasındaki asli unsur ile aynı olmasına, söz konusu asli unsuru yeni başvurusunda da aynen muhafaza etmesine ve dava konusu başvurunun ilanı üzerine itiraz söz konusu olduğunda, 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b bendi anlamında işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususunun ayrıca tartışılacağının tabii bulunmasına" açıklamasına yer verilmiştir. Görüldüğü üzere ilk derece mahkemesince açıkça, davacının dava konusu başvuru üzerinde müktesep hakkının varlığı kabul edilmiş, onama ilamında da bu husus bozma nedeni yapılmadığı gibi aksine davacının önceki markasının asli unsurunu koruduğuna vurgu yapılmıştır. Söz konusu bozma ilamında, "556 Sayılı KHK'nın 8/1-b bendi anlamında işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususunun ayrıca tartışılacağı" açıklamasına yer verilmiş olup, bu ibareden, bozma ilamında davacının müktesep hakkının kabul edilmediği sonucuna varılamaz. Zira, şayet ilk derece mahkemesinin müktesep hakka ilişkin gerekçesi Yüksek Yargıtay'ca yerinde görülmese idi, bu gerekçe ilk derece mahkemesi kararından çıkartılarak, kararın gerekçesi düzeltilerek onanması gerekirdi. Oysa anılan ilamda, davacının müktesep hakkının bulunduğuna ilişkin ilk derece mahkemesi gerekçesinin yerinde olmadığına dair herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Dolayısıyla bozma kapsamı dışında kalan müktesep hakka ilişkin ilk derece mahkemesi tespiti artık kesinleşmiştir.
Sonuç olarak, ilk derece mahkemesinin müktesep hakkın varlığına ilişkin gerekçesi, Yargıtay tarafından kaldırılmamış, diğer bir deyişle bu gerekçeye dayalı mahkeme kararı da, davalının temyiz itirazları üzerine incelenerek onanmış bulunduğundan artık bu tespit, kesinleşmiş ve aynı başvuruya ilişkin işbu dava yönünden de kesin delil halini almıştır. Bir an için önceki kararda, redde mesnet markanın sahibi davalı Şirketin taraf olmaması nedeniyle anılan kararın işbu dava yönünden kesin delil teşkil etmeyeceği düşünülebilir ise de, işbu kararı yalnızca davalı TÜRKPATENT istinaf ettiğinden ve istinaf incelemesine uyuşmazlık da önceki davanın tarafları olan davacı ile davalı TÜRKPATENT arasında olduğundan, önceki kararın işbu dava yönünden kesin delil teşkil ettiği kabul edilmiştir.
Bu durumda, Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen ......./......Esas, ...../.... Karar sayılı kararında, davacının önceki tarihli ......./.... sayılı markası nedeniyle dava konusu başvuru üzerinde müktesep hakkının bulunduğuna dair hüküm tesis edildiği, her ne kadar Dairemiz çoğunluğunca, ne Ankara 2 FSHHM'nin ..../....... E. ......./....... K. sayılı kararında ne de Yargıtay onama ilamında davacının önceki markası nedeniyle işbu dava dosyasına da konu başvuru üzerinde müktesep hakkının bulunduğu gerekçesine yer verilmediği kabul edilmiş ise de söz konusu ilk derece mahkemesi kararında açıkça gerekçeleri de açıklanmak suretiyle "başvuru konusu işaretin de davacının önceki markalarının serisi mahiyetinde olduğu," tespitinin yer aldığı, dolayısıyla bu gerekçeyi içeren ve Yargıtay tarafından da onanan ilk derece mahkemesi kararı ile davacının dava konusu başvuru üzerinde müktesep hakkının bulunduğunun kesinleştiği, bu hususun eldeki dava yönünden kesin delil teşkil ettiği ve artık işbu davada, müktesep hak koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasının mümkün olmadığı, aksinin kabulü halinde aynı marka başvurusunun 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi uyarınca reddine ilişkin davada davacının müktesep hakkının bulunduğu kabul edilmişken, marka başvurusunun 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca reddine ilişkin davada ise davacının müktesep hakkının kabul edilmemesi gibi bir sonucun doğacağı, bu şekilde aynı konuda birbiri ile çelişen kararlarının Anayasa ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğinde bulunacağı, ilk derece mahkemesince de davacının müktesep hakka sahip olduğunun kesinleşen mahkeme kararıyla belirlendiğinin kabul edildiği ve sonucuna göre karar verildiği, anılan gerekçeye dayalı olarak ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatinde olduğumdan, Dairemiz çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Üye