T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1147
KARAR NO: 2021/327
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK
MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/03/2018
NUMARASI: .
LİMİTED ŞİRKETİ
Av. ...
.
.
Av. ...
.
DAVANIN KONUSU: Marka Tecavüzünün ve Haksız Rekabetin Tespiti ile Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 08/03/2018 tarih ve.E. - .K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkili şirketin kurucusunun ve ölünceye kadar sahibinin dünyaca ünlü güreşçi ........ olduğu ve müvekkilinin 1963 yılında Ankara’da açmış olduğu ...... isimli lokantanın hala aynı adreste faaliyetlerine devam ettiğini, .............’ın kuruduğu ve ortağı olduğu .......... markasını, müvekkili şirket adına 23.12.1996 tarihinde.......tescil numarası altında tescil ettirdiğini ve 14.03.2006 tarihinde ve sonrasında 14.03.2016 tarihinde yenilediğini, markanın müvekkili tarafından yoğun bir şekilde kullanıldığını, "........ .........." markasının davalı tarafından kullanımının müvekkilinin ............ üzerindeki marka haklarına tecavüz anlamına geldiğini, markada ......... kelimesinin ön plana çıkartılacak şekilde kullanılmasının müşterileri yanıltmak kötü niyetiyle yapıldığını, daha önce benzer olaylarda yapılan yargılamalarda da ........... ...,... .......... gibi markaların müvekkilinin ......... markasını ihlal ettiği sonucu çıktığını ileri sürerek müvekkili adına tescilli markalara vaki tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini, önlenmesini, 1.000 TL maddi ve 2.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesi ve bağlantılı diğer hususlara karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, "..........." markasının ilgili sektörde diğer birçok teşebbüs tarafından kullanılmakta olduğu ve müvekkilinin farklı bir formatta 2012 yılından beri kullandığını, "......... ..........." markasının davacı markasına ihlal yaratmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ...... sayılı "........." markasının, "....,......,.............,................,..............,................,................," emtiasında tescilli olduğu, davalının "....... ......." ibaresiyle .......... yaptığı, dolayısıyla "....... ........" ibaresinin davalı tarafından 43. Sınıfın 01. Alt sınıfındaki, yeme içme hizmetleri, alanında kullanıldığı, markalardaki tali/jenerik unsurların kullanılması ihlale neden olmayacağı, bu çerçevede, "........" orta kalitede ....,....,............, tarzı yiyecek içecek ürünlerini ...,.,.........., gibi ikramlarla sunan bir çeşit ....... ismi olarak potansiyel müşterilerce algılandığı, “...... ......” ibaresiyle internet arama motorlarında araştırma yapıldığında çok çeşitli yerlerdeki birçok ....... karşılaşıldığı, somut olaydaki gibi kullanılan ibarede “.........” gibi ayırt ediciliği tessis edecek ilave markasal bir ibare yoksa bile müşteriler .........’yı bulundukları......, ......gibi ilçelere göre ya da .........., ......., .......... gibi yöntemlerle ayırdığı, davacının tazminatı SMK m. 151/02-b’de öngörülen, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç, esas alınarak hesaplanmasını talep ettiği, somut davada “......”nın tasviri özelliği nedeniyle davalının “.......” markasını kullanımı nedeniyle müşteri çektiği hususu yani nedensellik bağının net olmadığı, müşterilerin “.......”ya bir çeşit ........ olduğu için gittiği, davacı ve davalının işletmekte olduğu........ lokasyon olarak oldukça uzak olduğu da dikkate alındığında potansiyel müşterilerin paket olarak bile davacı yerine davalının ürününü almak gibi bir seçenekleri olmadığını, sayısız işletmenin Ankara’da ...... ismini kullandığı ve bunların kimilerinin şubeleşerek davacının bulunduğu yer çevresinde de.......açtıkları dikkate alındığında davacının cirolarında düşüş bile olsa bunun davalının ihlali nedeniyle meydana gelip gelmediği net olmayacağı, diğer bir değişle davalının tecavüzü nedeniyle davalının “zarara” uğradığı kanıtlanamadığından tazminat talep edilemeyeceği, markalar arasında karışıtırma riskinin olmadığı ve bu nedenle manevi tazminatın koşullarının da olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalı taraf......... hizmeti sunduğu işletmesinde "........ ......" ibaresini kullandığını, müvekkilinin ....... sayı ile tescilli markasının ise yalnızca "........" ibaresinden oluştuğunu, her iki markanın asli unsurunun "........." kelimesinden oluştuğunu, tali unsur olarak yer alan "........." ibaresinin hiçbir şekilde ayırt edicili niteliğe sahip olmadığını, marka hakkına tecavüz fiilinin varlığı için aranan benzerlik şartının somut olayda sağlandığını, mal ve hizmet benzerliğinin bulunduğunu, 6769 s. SMK'nın 29/1-(a) maddesi ile 7/2-(b) maddesi uyarınca, marka hakkına tecavüzün varlığı için bir arada aranan şartlar tüm bu belirttiklerimiz doğrultusunda gerçekleşmişken, yerel mahkemenin aksi gerekçelerle davanın reddine karar vermesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, emsal ceza davası kararına konu olan "...... ........" ibaresini işletmesinde kullanmaktayken ve dolayısıyla somut uyuşmazlıkta marka hakkına tecavüz fiili gerçekleşmişken, yerel mahkemenin aksi gerekçelerle davanın reddine karar vermesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Marka hakkına tecavüz, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 6769 sayılı SMK'nın 29. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasında marka hakkına tecavüz sayılan fiiller belirlenmiştir. Bunlara göre, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek ve markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak ve marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek marka hakkına tecavüz sayılan fiillerdir.
6769 sayılı SMK'nın 6. maddesi uyarınca, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. Açıklanan hüküm çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacak derecede bir benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki markaya konu işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmektedir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, davacı taraf ".........." markası altında 1963 yılından beri faaliyette bulunduğunu, anılan ibareyi adına marka olarak da tescil ettirdiğini, davalının kullanımı ile müvekkilinin markası arasında iltibas bulunduğunu ve davalının müvekkili markasının tanınmışlığından faydalanmak için kötü niyetli hareket ettiğini ileri sürmüştür.
Davacı şirketin ........sayılı markası,.........figürü üzerinde yazılı "..........." ibaresi ile şapka figürünün içerisine ayrıca şapkasında "......" yazan küçük bir aşçı figüründen oluşmaktadır. Davacı markasının asli unsuru ".........." ibaresinden oluşmakta olup, markada yer alan diğer unsurlar yardımcı unsur konumundadır. Davalının kullanımı ise "....... ......." ibaresinden oluşmaktadır. Davalının kullanımındaki "......." ibaresinin bir ayırt edicilik katmaması nedeni ile davalının kullanımının asli unsurunun da "......" ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacı markasının kapsamında 29, 30 ve 32. sınıflarda yer alan ve daha çok lokantalarda tüketiciye sunulan gıda maddeleri bulunmakta iken davalının kullanımının 43/1. Sınıf kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında açıklandığı üzere mal ve hizmetler arasında benzerlik bulunup bulunmadığı değerlendirilirken her iki grup mal ve hizmetlerin aynı tüketici kitlesine hitap edip etmediği, birbirine alternatif olup olmadıkları, aynı dağıtım veya dolaşım yollarına sahip olup olmadığı, hammadde-mamül ilişkisinin bulunup bulunmadığı, birbirlerini bütünleyici/tamamlayıcı olup olmadıkları gibi hususlarının dikkate alınması gerekmektedir. Somut olayda da bu yönden değerlendirildiğinde, taraf markalarının kapsamlarının SMK'nın 6. maddesi kapsamında benzer oldukları sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2012/10271 esas, 2013/9104 karar, 06/05/2013 tarihli kararı da bu yöndedir. Bu durumda, "......" asıl unsurlu taraf markaları arasında ortalama alıcılar nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları genel izlenim itibariyle ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde iltibas tehlikesi bulunmaktadır.
Davalı taraf, söz konusu markasını 2012 yılının Şubat ayından beri kullandığını, "........" ibaresinin lokantıcılık sektöründe herkesin kullanımına açık bir ibare olduğunu savunmuş, mahkemece de uzun süredir lokantacılık sektöründe yoğun biçimde kullanılan "......" ibaresinin zayıf bir marka olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir marka tescilli olduğu sürece korunacak olup, davacı markasının jenerik hale geldiğinden bahisle hükümsüzlüğüne karar verilmediği sürece koruma devam edecektir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2012/10271 E., 2013/9104 K. ve 2012/7031 E., 2013/6392 K. sayılı kararları da bu yönde bulunmaktadır. Dolayısıyla mahkemenin, "........" ibaresinin ayırt edici özelliğinin bulunmadığı ve ibareler arasında iltibas bulunmadığı yönündeki gerekçesi yerinde olmamıştır.
Ancak, dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davalı 2012 yılının Şubat ayında faaliyete başladığını, 5 yıldan fazla süredir davacının buna karşı çıkmadığını savunmuş olup, davacı taraf bu hususa karşı çıkmamış, bunu cevaba cevap dilekçesinde de teyit etmiştir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, marka hakkına tecavüz SMK'nın 29. maddesinde düzenlenmiş olup, esasen dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerden davalının davacının tescilli markasının benzerini benzer sınıfta kullandığı kanaatine varılmış olup, uyuşmazlığın davacının davalı tarafın kullanımına sessiz kalıp kalmadığı noktalarında toplandığı kanaatine varılmıştır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 14.06.2012 tarih, 2010/8788 Esas, 2012/10516 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere, marka hakkı sahibinin, hareket tarzı ile hakkın ihlaline zımnen müsaade ettiği hallerde, markayı uzunca bir süre izinsiz kullanan kişinin bu kullanımına artık karşı çıkamaz. Hukuka aykırı davranışın önlenmesine veya hukuka aykırı duruma son verilmesine ilişkin talebin kullanılmasını çok geciktiren kimsenin TMK'nın 2. maddesinde anlamını bulan dürüstlüğe aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Zira, haklı başka bir gerekçe olmadığı sürece, uzun süre tecavüze sessiz kalarak üçüncü kişiler nezdinde güven yaratan kişilere dava açma hakkı tanınmaması gerekmektedir.
Somut olayda da, davalının "........ ......." ibareli markasal kullanımı Şubat 2012 tarihinde başlamış ve o tarihten beri de devam etmektedir. Buna karşın, davacı 17/04/2017 tarihinde eldeki davayı açmıştır. O halde, davalının kullanımının 2012 yılından beri devam etmesine rağmen aradan 5 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra davalının kullanımına karşı çıkılmış olup, bu durumda, davalının yukarıda açıklanan şekilde gerçekleşen kullanımlarına karşı çıkılmamış olunması karşısında artık iş bu davanın açılması, TMK'nın 2. maddesi ile bağdaşmaz. İlk derece mahkemesince de bu husus gözetilerek, yukarıda açıklanan davalı kullanımı yönünden davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının resen kabul edilmesi ve bu gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılarak yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
HMK'nın 353/1-b-2. maddesine göre, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca yukarıdaki gerekçe ile davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulü ile, Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 08/03/2018 gün ve ........ E. - 2....... sayılı kararın KALDIRILMASINA;
2-Davanın yukarıda açıklanan gerekçe ile REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından, peşin olarak alınan 51,24 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,06 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından ilk derece ve istinaf aşamasında yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
8-Davacı tarafından istinaf başvurusunda yatırılan 44,40 TL istinaf karar ve ilam harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
9-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 11/03/2021 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 11/03/2021
Başkan
...
Üye
...
Üye
...
Katip
...