T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 20. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/408
KARAR NO: 2024/659
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN : ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK
MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/03/2021
NUMARASI: 2018/145 E. - 2021/59 K.
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 04/03/2021 tarih ve 2018/145 E. - 2021/59 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkili şirketin “...” ibaresinden müteşekkil veya “...” ibaresini asli ayırt edici unsur olarak içeren markaların sahibi olduğunu, “Et , balık kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri” (29. Sınıf) ile “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” (43. Sınıf) başta olmak üzere 30-31-32-33-34-35 no’lu mal ve hizmet sınıflarında da “...” markasını kendi adına tescil ettirdiğini, müvekkili firmanın Türkiye genelinde ve yurt dışında yüksek bir tanınmışlığa ve güvenilirliğe ulaştığını, “...” markasının aynı zamanda müvekkili şirketin ticaret unvanının da esaslı unsuru olduğunu, davalı yanın faaliyette bulunduğu restoranlarında “...” ismini kullandığını, bunu yaparken de “...” ibaresini daha büyük puntolarla ve belirgin şekilde ön plana çıkarttığını, ortalama tüketici nezdinde bunun müvekkiline ait sıralı markalardan birisi olduğu izlenimi uyandırmak suretiyle müvekkili markasına tecavüz ettiğini, davalı yanın hala tescil başvurusunda bulunarak kötüniyetli olduğunu kanıtladığını, sahibi olduğu www...com URL uzantılı internet sitesinde de “...” ismini kullanarak müvekkilinin ülke genelindeki tanınmışlığından faydalanmaya ve haksız rekabet yaratmaya çalıştığını ileri sürerek, yapılan tecavüzün durdurulmasına, men’ine, giderilmesine, tecavüz teşkil eden maddi durumun ortadan kaldırılmasına, davalı yanın “...” markasını ve müvekkilinin hak sahibi olduğu diğer markaları internet ve sosyal medya dahil olmak üzere hiçbir mecrada kullanılmamasına, davalı yanın ... adreslerindeki şubelerinde müvekkiline ait tescilli markayı kullandığı tüm tabelaların sökülmesine, reklam, basılı evrak, araç, cihaz, makine vb. tanıtım gereçleri ve ürünlerinin toplatılmasına ve el konulmasına, marka hakkına tecavüzün devamını önlemek için gerekli tüm tedbirlerin alınmasına, haksız rekabetin tespitine, men’ine ve giderilmesine, haksız rekabetten doğan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, SMK’nun 151/f.2(b) kapsamında hesaplanacak şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın ve SMK’nun 149/1(ç) kapsamında 100.000 TL tazminatın ilk tespit tarihi olan 17.04.2014 tarihinden itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, davacının salt “...” ibaresi üzerinde 43.sınıfta herhangi bir marka hakkının bulunmadığını, “...” ibaresinin müvekkilinin soyadı olduğunu, ayrıca müvekkilinin “...” şeklindeki 43.sınıftaki tüm kullanımların 2013/97268 sayılı “... ...” markasının kullanımına ilişkin imzalanan 20.03.2014 tarihli lisans sözleşmesi kapsamında olduğunu, taraflar arasında yıllar öncesinden süre gelen süreç dikkate alındığında davacı yanın sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını ve davanın zaman aşımına uğradığını, müvekkili şirketin ilk kuruluş tarihinin 10.11.2008 olduğunu, kurulduğu günden beri 43.sınıfta aynı ticaret unvanı ile hizmet ve faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkilinin 43.sınıf hizmetler bakımından "..." ibaresi üzerinde davacı taraftan önceye dayalı hak sahibi olduğu sabit olduğunu, davacı yanın 43.sınıftaki hizmetleri tescil ettirebildiği “... ...” ve “... ...” ibareli markalarının sırf “...” ibaresinden oluşmadığını, müvekkilinin, davacı şirketten ve bu şirketin markalarından yararlanma amacında olmadığını, ad-soyad markasının ve ticaret unvanının kullanımının mevcut olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının 43.sınıfta aktif kullanımını ispat edemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davanon 11.04.2018 tarihinde açıldığı, davalının, davacının dayanak gösterdiği markalara ilişkin kullanım ispatı defi ileri sürdüğü, davalının marka tecavüzü suçlamasına konu kullanımlarının, 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”ne ilişkin olduğu, davacının 43. sınıfta tescilli markalarının "... ...+şekil", "... ...+şekil", "... ...", "... ...+şekil", "..." şeklinde olduğu, davacının 2014/09104, 2014/01267 ve 2014/10114 sayılı markaları, dava tarihi itibariyle henüz 5 yıldır tescilli olmadığından kullanım ispatına tabi olmadığı, davacının 2010/43310 sayılı "... ..." ibareli ve 2010/10598 sayılı "... ..." ibareli markaları ise, dava tarihi itibariyle 5 yılı aşkın süredir tescilli olup, davacının marka tecavüzü iddiasına dayanak gösterdiği işbu markaları 43.sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde kullandığını ispatlamasının gerektiği, davacının "..." ibaresini 29. Sınıfta yer alan “et ve et ürünleri” üzerinde eylemli biçimde kullandığı, 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde ise kullanmını ispatlayamadığı, davalı şirketin, Ankara 3. FSHHM’nin 2014/5 Değişik İş sayılı dosyası kapsamında www.beslersizibesler.com sitesi içeriğinde tespit edilen ve 08.04.2014 tarihinde sona erdiği belirlenen kullanımının, yine Ankara 3. FSHHM’nin 2017/25 Değişik İş sayılı dosyası kapsamında www...com internet sitesi içeriğinde tespit edilen kullanımının "..." ibaresini içerdiği, www...com şeklindeki alan adında, ilgili alan adına bağlı web sitesi içeriğinde ve kendisine ait işletmede "..." ve "..." şeklinde kullanımlarda esaslı unsurun da "..." ibaresi olduğu, bu kullanımın markasal kullanım niteliğinde olduğu, hem markalar aynı hizmet “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde kullanıldığından/aynı hizmeti kapsadığından hem de davalının fiilen kullandığı tanıtıcı işaret ile davacı markaları benzer olduğundan, davalının alan adındaki, internet sitesi içeriğindeki ve işletmesindeki kullanımının davacı markaları ile bağlantı kurulması ihtimali dâhil karıştırılma ihtimaline yol açabileceği, davalı kullanımının davacının marka haklarını ihlal ettiği ve bu eylemlerin 6769 sayılı SMK’nun 7/1 (b) ve 29. Maddeleri uyarınca davacının markasından doğan haklara tecavüz teşkil ettiği, 20.03.2014 tarihli Lisans Sözleşmesi’nin daha önce ileri sürülmediği, huzurdaki davanın açılmasından sonra düzenlenmiş olabileceği, davalının önceye dayalı üstün hak sahibi olduğunu gösteren delil ve emare bulunmadığı ancak davacının üç yılı aşkın süre, davalının kullanımına karşı sessiz ve hareketsiz kaldığı, davalının işbu kullanımlar bakımından kötüniyetli olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil yer almadığı, davacının sessiz kalarak, marka hakkına tecavüz iddiasına dayalı olarak dava açma ve talepte bulunma hakkını kaybettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, olayda davalının marka tecavüzünde bulunduğu hususunun tereddüte mahal vermeyecek şekilde ispatlandığını, davalının 2013/78598 no’lu tescil başvurusu ile davalı tarafından marka hakkının ihlal edildiğinden ilk kez haberdar olduğunu ve vakit kaybetmeksizin tescil başvurusuna itiraz ettiğini, 07.03.2014 tarihli ihtarnameyi keşide edip davalıya göndererek marka ihlaline son vermesini davalıdan istediğini, davalı tarafından ihlale devam edilmesi nedeniyle 09.04.2014 tarihinde mahkemeden ihlalin tespiti talebinde bulunduğunu, davalının marka tescil başvurusuna karşı müvekkilinin yapmış olduğu itirazların kabul edildiğini, davalının kötüniyetli tescil başvurusunun reddedildiğini ve Ankara 3 FSHHM’nin 2014/5 D.İş sayılı dosyası ile davalı tarafından müvekkilinin marka hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiğini, bu gelişmelerden sonra davalının, ihlali giderecekleri ve bunun bir daha yaşanmayacağı yönünde sözlü taahhütler verdiğini, aradan 3 sene kadar geçtikten sonra davalı 2017/11379 ve 2017/79649 başvuru no’ları ile 2017 yılı içerisinde TPMK’ya tekrar marka tescil başvurularında bulunduğunu, davalının kötüniyetli tescil başvurularının ilanda yayınlanması ile birlikte ihlalin devam ettiğinden haberdar olan müvekkilinin, davalının tescil başvurularına bir kez daha itiraz ettiğini, 07.06.2017 tarihinde mahkemeden ihlalin tespitine ilişkin olarak tekrar talepte bulunduğunu, itirazları sonucunda davalının kötüniyetli tescil başvurularının bir kez daha reddedildiğini ayrıca Ankara 3 FSHHM’nin 2017/25 D.İş sayılı dosyası ile davalının marka ihlaline devam ettiğinin mahkeme tarafından tespit edildiğini, akabinde, 11.04.2018 tarihinde davacı tarafından tecavüzün giderilmesi istemli eldeki davanın açıldığını, müvekkilinin sessiz kaldığından söz etmenin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için davacı müvekkilin davalının markasal kullanımına sessiz kaldığı düşünülse dahi, sessiz kalınan 3 yıllık sürenin hak kaybını doğurmayacağını, sessiz kalma nedeniyle hak kaybının ileri sürülebilmesi için, bunu ileri süren tarafın iyiniyetli olmalsı gerektiğini, sicile kayıtlı olmayan, marka hakkına tecavüz teşkil eden kullanımlar bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybından bahsedilemeyeceğini, ileri sürerek istinaf incelemesi neticesinde ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması ile yeniden yargılama yapılarak yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat ile hükmün ilanı istemlerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece, davalı kullanımının, davacının "..." asıl unsurlu markalarına tecavüz teşkil ettiği ancak davacının üç yılı aşkın süre, davalının kullanımına karşı sessiz ve hareketsiz kaldığı, davalının işbu kullanımlar bakımından kötüniyetli olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil yer almadığı, davacının sessiz kalarak, marka hakkına tecavüz iddiasına dayalı olarak dava açma ve talepte bulunma hakkını kaybettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Markaya tecavüz istemli bir davada sessiz kalma yoluyla hak kaybından bahsedebilmek için marka sahibinin, markasına tecavüz edildiğinden haberdar olmasından ya da haberdar olması gerektiği tarihten itibaren uzunca bir süre bu kullanıma karşı çıkmaması gerekmektedir. Yerleşik Yargıtay uygulamasında hak kaybı için kesin bir süre öngörülmemekle birlikte yaklaşık beş yıllık sürenin varlığı halinde hak kaybının gerçekleşeceği kabul edilmektedir. Nitekim dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan SMK'nın 25. maddesinde markanın hükümsüzlüğü düzenlenmiş ve maddenin 6. fıkrasında marka sahibinin, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda, davacı tarafından, davalının 2013/78598 no’lu tescil başvurusu ile marka haklarının ihlal edildiğinden ilk kez haberdar oldukları ve tescil başvurusuna itiraz ettikleri, 07.03.2014 tarihli ihtarnameyi keşide edip davalıya göndererek marka ihlaline son vermesini davalıdan istedikleri belirtilmiş, nitekim Bakırköy 40. Noteri tarafından düzenlenen 07/03/2014 tarih, 06446 yevmiye sayılı ihlalin durdurulması içerikli ihtarname dosyaya sunulmuştur. İhlale devam edilmesi nedeniyle 09.04.2014 tarihinde mahkemeden ihlalin tespiti talebinde bulunulmuş ve Ankara 3 FSHHM’nin 2014/5 D.İş sayılı dosyası ile davalı tarafından davacının marka hakkının ihlal edildiği tespit edilmiştir. Davacı, bu tespitten sonra davalının ihlali durduracaklarını taahhüt ettiğini ancak durdurmadıklarını belirtmiştir. Bundan sonra 07/06/2017 tarihinde Ankara 3. FSSHM'nin 2017/25 D.İş sayılı dosyası ile yeniden tespit talebinde bulunulmuş ve 17/07/2017 tarihli bilirkişi raporu ile davalının davacı ile aynı ya da doğrudan ilişkili sınıflardaki kullanımlarında "..." ibaresinin baskın ve ön planda olduğu bildirilmiştir. Davalı tarafın 09/02/2017 tarihli 2017/11379 sayılı "..." ibareli ve 12/09/2017 tarihli 2017/79649 sayılı "..." ibareli marka tescil başvuruları da davacının itirazı üzerine benzerlik ve karıştırılma ihtimali nedeniyle reddedilmiştir. Nihayet 11/04/2018 tarihinde davacı tarafından tecavüzün giderilmesi istemli eldeki dava açılmıştır. Bu durumda mahkemenin, ilk tecavüz iddiasından sonra davalının "... ..." şeklindeki kullanımını "..." olarak değiştirdiği ve davacının bu duruma üç yıl boyunca karşı çıkmadığı, böylece davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı yönündeki gerekçesi yerinde değildir. Zira davacı tarafından ilk tecavüzden itibaren, Yargıtay kararlarıyla kabul edilen beş yıla varmayan süreçte defaatle davalı kullanımlarına karşı çıkılmıştır.
Davacı tarafça 6769 sayılı SMK'nın 151/2-(b) bendi uyarınca, davalının elde ettiği net kazanca göre maddi tazminat talep edilmiş olup, dava 11/04/2018 tarihinde ve 6769 sayılı SMK’nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra açılmıştır. 6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, marka başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK’nın hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Davacının maddi tazminat yönünden tercih hakkını SMK'nın 151/2-b maddesindeki tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesaplanması yönünde kullandığı, bu doğrultuda da dosya kapsamında görüşüne başvurulan bilirkişilerce davalının tecavüz fiiline başladığı (07.03.2014) tarih ile davanın açıldığı (11.04.2018) tarih arasında yıllar itibariyle karlılık oranları belirlenmiş ve 4 yıl 1 ay 26 günlük (1496 günlük) süre için, markanın satışlara/kâra
olan asgari %1’lik etkisi ile azami %5’lik etkisi göz önünde bulundurularak asgari tazminat miktarının 10.014,97 TL ve azami tazminat miktarının 50.074,86 TL olabileceği belirtilmiştir.
6769 sayılı SMK'nın 151/2-b maddesinin karşılığı olan 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca maddi tazminat hesaplanırken, markanın marka hakkına tecavüz edenin faaliyet karına etkisi oranı dikkate alınmaktadır. Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda, markanın faaliyet karına etkisi de gözetilerek bir hesaplama yapılmıştır. Ne var ki uyuşmazlığın, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6769 sayılı SMK hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden ve 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca, markanın faaliyet karına etkisinin tazminatın belirlenmesinde dikkate alınması mümkün olmadığından, bilirkişi raporundaki bu hesaplamaya itibar edilemez.
22/7/2020 tarihli 7251 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." halinde bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine gönderilmesine, duruşma yapmadan kesin olarak karar verir.
Bu durum karşısında mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözden kaçırılarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, davacılar vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, kararın niteliğine göre davacılar vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulü ile Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 04/03/2021 gün ve 2018/145 E. - 2021/59 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA;
2-Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE,
3-Davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
4-Davacı tarafından istinaf başvurusunda peşin olarak yatırılan 59,30-TL maktu istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davacıya iadesine,
5-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılamada değerlendirilmesine,
7-Kararın tebliği ve harç işlemlerinin yerel mahkeme tarafından yaptırılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 29/03/2024 tarihinde HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca KESİN olmak üzere karar verildi.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 01/04/2024
Başkan
...
Üye
...
Üye
...
Katip
...