T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/733 Esas 2023/323 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/733
KARAR NO: 2023/323
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/02/2021
NUMARASI: 2019/241 esas 2021/71 karar
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALILAR :
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/05/2019
KARAR TARİHİ: 08/03/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 08/03/2023
Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı .... Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı şirkete kredi kullandırıldığını, diğer davalılar ..., ... Ve ...'nun sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın Ankara 44. Noterliği’nin 27.02.2019 tarih ...yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kat edildiğini, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsiline yönelik olarak Ankara 10. İcra Müdürlüğü’nün 2019/4591 Esas sayılı dosyasından başlatılan takibin davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptalini, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılara dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya karşı cevap verilmediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; dava konusu icra takibi 15.08.2013 tarihli asıl ve 03.11.2017 tarihli limit arttırım sözleşmesi gereği düzenlenen ve tazmin edilen teminat mektubu bedeli borcu ile kredi kartı borcu için başlatıldığı, kredi kartı borcu için Ankara 5. Tüketici Mahkemesinin 2018/198 Esas 2018/592 Karar sayılı davasının, tazmin edilen teminat mektubu bedeli borcu için mahkemede görülen iş bu davanın açıldığı, davalı kefil ... tarafından adına kayıtlı taşınmaz üzerinde gerek davalı asıl borçlu şirketin ve gerekse kendisinin bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarını karşılamak üzere 23.07.2009 tarihli ve 11571 yevmiye nolu işlemle 1. derecede 140.000,00 TL'lik, 03.11.2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı işlemle bu kez 2. derecede 160.000,00 TL'lik ipotek tesis edilmiş olduğu, davalı ...'nun kefaletinin 03.11.2017 tarihinde yapılan arttırım ile 300.000,00 TL olarak belirlendiği, bilirkişi tarafından davalı ...'nun takip tarihi itibariyle toplam borç tutarının 144.515,36 TL olarak hesaplandığı, tesis edilen toplam 300.000,00 TL bedelli ipoteğin hem davalı asıl borçlu şirketin hem de davalı kefil ...'nun borçlarının teminatını teşkil ettiği, borcunun icra takip tarihi itibariyle toplam ipotek limitinden daha düşük olduğu dikkate alındığında ipotekler paraya çevrilmeden ilamsız icra takibi başlatılamayacağı, yine davalı asıl borçlu şirket hakkında icra takip tarihi itibariyle borç tutarı 290.777,39 TL olarak hesaplanmış olmakla ve borçlu şirket lehine 300.000,00 TL bedelli ipotek tesis edilmekle, ipotekler paraya çevrilmeden borçlu şirket hakkında da ilamsız icra takibi başlatılamayacağı kanaatine varıldığından bu davalılar hakkında açılan davanın reddine, bilirkişi raporu esas alınarak diğer davalılar hakkındaki davaların kısmen kabulüne, davalı ... ve .... Şti., hakkında açılan davanın reddine, davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, davalıların Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2019/4591 Esas sayılı dosyasında 278.464,39 TL asıl alacak, 7.176,13 TL işlemiş faiz ve 358,81 TL BSMV olmak üzere toplam 285.999,33 TL alacak yönünden yaptıkları itirazın iptali ile 278.464.39, TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %58,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın taktiren %20'si oranında hesaplanan 57.199,87 TL icra inkar tazminatının adı geçen davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesince 12/03/2021 tarihinde hükmün tashihi ve tamamlanması başlığı ile davalılar vekilinin talebi üzerine; "HMK'nın 304 ve 305/A maddeleri uyarınca; mahkememizin 04.02.2021 tarihli gerekçeli kararının 4. sayfasında yer alan dördüncü paragrafın; "Davalılar ... ve ...Şti yararına haklarındaki davanın red gerekçesine göre AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL, davalılar ... ve ... yararına reddedilen kısım yönünden AAÜT uyarınca hesaplanan 5.952,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalılara ödenmesine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesince 17/03/2021 tarihinde verilen ek karar ile davalılar ... ve .... Şti., hakkındaki davanın İİK'nun 45.maddesi uyarınca reddedilmiş olduğundan, davalılar vekilinin vekalet ücretinin tashihi yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kısmen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Müvekkili banka ile davalı .... Şti., arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşme kapsamında davalı şirkete teminat mektubu verildiğini, teminat mektubunun tazmin edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine takibe geçildiğini, dosya kapsamında alınan bankacı bilirkişi raporuna itiraz edilmesine rağmen mahkemece itirazın dikkate alınmadığını, taraflar arasında tek genel nakdi ve gayri nakdi genel kredi sözleşmesi bulunduğunu, davalı kefil ...'nun bu sözleşmede 300.000,00 TL limitle kefaletinin bulunduğundan 300.000,00 TL'lik kefalet gereğince davalı kefil ...'nun teminat mektubundan kaynaklanan borcun ve fer'ilerinin tamamından sorumluluğu bulunduğunu, mahkemece ...'nun sorumluluğu bulunmadığından bahisle davanın reddi kararının hatalı olduğunu, davalı ...'nun borcun tamamından sorumlu olup birinci dereceden 140.000,00 TL tesis edilen ipotekle teminat altına alınan tutar düştükten sonra kalan 160.000,00 TL ve fer'ileri açısından itirazının kaldırılması gerektiğini,
Asıl borçlunun borç miktarının eksik inceleme ve hatalı inceleme neticesinde eksik hesaplandığını, alacak miktarının ipotek tutarının üstünde olduğunu, İİK'nun 45.maddesine uygun olarak takip başlatıldığını, asıl borçlu yönünden davanın kabulü gerekirken reddinin hatalı olduğunu,
İlk derece mahkemesince ek karar ile müvekkili banka aleyhine yasaya aykırı biçimde yüklenen avukatlık ücretinin yasaya aykırı olarak genişletilerek artırıldığını, hüküm tebliğ edilmiş ise taraflar tarafından dinlenilmesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Ankara 44. Noterliği’nin 27.02.2019 tarih ...yevmiye sayılı kat ihtarnamesinin incelenmesinde; ihtar edenin ... Bankası, muhataplarının .... Şti., ..., ... Ve ... olup, teminat mektubu kredilerine konu borçların 25.02.2019 tarihi itibariyle toplam borcun faiz ve ferileri dâhil 351.489,92 TL'nin 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin; davalı asıl borçlu şirket ve davalı kefil ...’na 28.02.2019 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalı kefiller ... ve ...’ye bila tebliğ edildiği,
Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2019/4591 Esas sayılı dosyası incelenmesinde; alacaklısının ... Bankası, borçlularının .... Şti., ..., ... Ve ... olup, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 28.03.2019 tarihinde teminat mektubu borcu için toplam 325.638,32 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, asıl borçlu yönünden 300.000,00 TL ipotek bedeli düşüldükten sonra kalan 25.683,32 TL'nin ve davalı kefil ... yönünden ise 140.000,00 TL ipotek bedeli düşüldükten sonra kalan 160.000,00 TL yönünden alacağın tahsilinin talep edildiği, davalı borçluların itirazı üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.
Bankacı bilirkişi ...'dan alınan raporda özetle; davacı bankanın ... şubesi ile davalılardan .... Şti. arasında 15.08.2013 tarihinde 400.000,00 TL limitli olarak imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi'nin limitinin 03.11.2017 tarihinde yapılan arttırım ile 800.000,00 TL'ye yükseltildiği, diğer davalıların bu sözleşmede müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu, davalı kefillerden ...'in ve ...'nun şirket ortağı olduğu, ...'nun evli olmadığı, sözleşmede kefalet limitinin ... için 300.000,00 TL, diğer kefiller için 800.000,00 TL olarak belirlendiği, davacı Banka tarafından keşide edilen Ankara 44. Noterliğinin 27.02.2019 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin asıl borçlu şirket ve davalı kefil ...'na 28.02.2019 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalı kefillere adresten taşınmış olmaların nedeniyle tebliğ edilemediği, davalı kefil ...'na ait olan ve daha önce 23.07.2009 tarihli ve ... yevmiye nolu işlemle 1. derecede 140.000,00 TL'lik ipotek tesis edilen taşınmaz üzerinde, 03.11.2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı işlemle bu kez 2. derecede 160.000,00 TL'lik ipotek tesis edilmiş olduğu, akit tablosuna göre ipoteğin, davalı asıl borçlu şirket ile davalı kefil ...'nun borçların teminatını teşkil ettiği, davacı bankaca keşide edilen kat ihtarnamesi, davalı asıl borçlu şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen borç ödenmediğinden, davalı kefiller hakkında icra takibi yapılması şartlarının oluştuğunun düşünüldüğü, dava ve icra takibine konu 11.11.2016 günlü ve 300.000,00 TL'lik teminat mektubunun kullandırım tarihi 03.11.2017 gününden önce olduğundan davalı ...'nun 11.11.2016 tarihindeki kefalet limitinin 140.000,00 TL olarak dikkate alınması gerektiği düşünüldüğünden kefil olarak söz konusu mektuptan 140.000,00 TL limit dahilinde sorumlu tutulabileceği kanaatine varıldığı, dolayısıyla ipotekler paraya çevrilmeden hakkında icra takibi yapılamayacağı, davalı kefiller ... ve ... açısından hesap kat ihtarı tebliğ edilemediğinden temerrütün takip tarihi itibariyle oluştuğu, davacı bankanın takip tarihinde sorumluluk tutarının davalı kefil ... için sadece teminat mektubu borcuna ilişkin olarak; kefalet limiti olarak belirtmiş olduğu 300.000,00 TL'den ipotekle teminat altına alınan 140.000,00 TL düşüldükten sonra kalan 160.000,00 TL olarak belirtmiş ise de, ...'na ait aynı taşınmaz üzerinde 1. ve 2. derece olarak tesis edilen 140.000,00 TL ve 160.000,00 TL'lik ipoteklerin her ikisinin de hem davalı asıl borçlu şirketin hem de kefil ...'nun borçlarının teminatını teşkil ettiği ve adı geçenin borcunun icra takip tarihi itibariyle 300.000,00 TL'lik ipotek limitinden daha düşük olduğu dikkate alındığında, ipotekler paraya çevrilmeden hakkında ilamsız takip yapılamayacağı, mahkemece, belirtilen görüşe katılınmaması durumunda, davalı kefil ...'nun da hesaplamalarda belirtilen tutarlardan bankanın talebinde belirtilen 140.000,00 TL'lik ipotek tutarı mahsup edildikten sonra kalan tutardan sorumlu olacağı, davalı asıl borçlu şirket için icra takip tarihi itibariyle toplam borç tutarı 290.777,39 TL olarak hesaplanmış olduğundan ve bu tutar toplam ipotek tutarı olan 300.000,00 TL'nin altında kaldığından, davalı asıl borçlu şirket için takibe devam edilip edilemeyeceğinin mahkemenin takdirinde olduğu, davacı bankanın, davalı kefiller ... ve ... için icra takip tarihi itibariyle 278.464,39 TL asıl alacak, 7.176,13 TL işlemiş faiz, 358,81 TL BSMV olmak üzere toplam 285.999,33 TL alacağının hesaplandığı belirtilmiştir.
Somut olaya gelince; davacı banka ile davalı .... Şti. arasında 15/08/2003 tarihinde 400.000,00 TL limitle genel nakdi ve gayri nakdi genel kredi sözleşmesi imzalandığı, 03/11/2017 tarihinde 400.000,00 TL limit artırımı ile limitin 800.000,00 TL'ye yükseltildiği, davalı kefillerden ... ve ...'in 800.000,00 TL limitle sözleşmenin müteselsil kefili olduğu, davalı ...'nun ise 03/11/2017 tarihinde limit artırımı esnasında 300.000,00 TL limitle sözleşmenin müteselsil kefili olduğu, ayrıca 23/07/2009 tarihinde ...'na ait taşınmazın davalı asıl borçlu şirketin davacı bankadan kullanacağı kredilerin teminatı olmak üzere hem davalı asıl borçlu şirket hem de ... yönünden 140.000,00 TL limile 1.dereceden bankaya ipotek verildiği, resmi senedin 5.maddesinde ayrıca tesis edilen ipoteğe ilaveten ipotek tutarı kadar müteselsil kefil sıfatıyla ayrıca sorumlu olmayı kabul ve taahhüt ettiğinin belirtildiği, 03/11/2017 tarihinde davalı ...'na ait taşınmazın yine davalı asıl borçlu şirketin davacı bankada kullanacağı kredinin teminatı olarak 160.000,00 TL bedel ile 2.dereceden hem davalı asıl borçlu şirketin hem de tapu maliki ...'nun borçlarını kapsar şekilde ipotek verildiği, dosya kapsamına uygun gerekçeli, denetim ve hüküm kurmaya elverişli bankacı bilirkişinin raporunda da belirttiği üzere davacı banka tarafından 11/11/2016 tarihinde davalı asıl borçlu şirkete 300.000,00 TL bedelli teminat mektubu kullandırıldığı, kullanılan teminat mektubunun iade edilmediği, banka tarafından tazmin edildiği, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarının asıl borçlu şirket ile davalı ...'na tebliğ edildiği, diğer davalılara tebliğ edilemediğinden diğer davalıların takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, taraflar arasında imzalanan ve limit artırımı ile 03/11/2017 tarihinde davalı ...'nun 300.000,00 TL limitle genel kredi sözleşmesine kefil olduğundan ve dava ve takibe konu teminat mektubu da 11/11/2016 tarihinde davalının kefaletinden önce kullandırıldığından sözleşme kapsamında davalı ...'nun bu teminat mektubundan ötürü sorumluluğunun bulunmadığı, davalı ...'nun 23/07/2009 tarihli ipotek resmi senedinin 5.maddesinde 140.000,00 TL bedelle müteselsil kefalet olmayı kabul ettiği, ancak aynı resmi senette kendisine ait taşınmazın 140.000,00 TL bedelle hem asıl borçlu şirket hem de kendisi lehine ipotek verildiği, ayrıca 2.dereceden verilen 03/11/2017 tarihinde 160.000,00 TL ipoteğin yine hem asıl borçlu şirket hem de davalı kefil ... yönünden verildiği, takip tarihi itibariyle asıl borçlu şirketin 290.777,39 TL olduğu, ...'nun ise 144.515,36 TL borçlu olduğu, verilen ipoteğin 300.000,00 TL olup, hem asıl borçlu şirketin hem de davalı kefil ...'nun borçlarının teminatını teşkil etmekte olup, borcun icra takip tarihi itibariyle toplam ipotek limitinden daha düşük olduğu, bu hale göre İİK'nun 45.maddesi gereğince asıl borçlu şirket ve davalı kefil ... yönünden borçlarının teminatı olarak verilen ipotekler paraya çevrilmeden ilamsız icra takibi başlatılamayacağından her iki davalı yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı kefillerin ise takip tarihi itibariyle 278.464,39 TL asıl alacak, 7.176,13 TL işlemiş faiz ve 358,81 TL BSMV olmak üzere toplam 285.999,33 TL borçlu bulunduğu anlaşılmakla bu davalılar yönünden açılan davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.
Öte yandan, davacı yanca diğer davalı kefiller ... ve ... yönünden 325.683,32 TL nakdi alacak üzerinden eldeki dava açılmış olup, bankacı bilirkişiden alınan dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetim ve hüküm kurmaya elverişli rapora göre de her iki davalının takip tarihi itibariyle toplam 285.999,33 TL borcu bulunduğu anlaşılmakla reddedilen kısım yönünden kendisini vekil ile temsil ettiren davalılar yararına HMK'nun 304 ve 305.maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararı tebliğ edilmeden davalılar vekilinin talebi üzerine HMK'nın 304 ve 305/A maddeleri uyarınca; mahkememizin 04.02.2021 tarihli gerekçeli kararının 4. sayfasında yer alan dördüncü paragrafın; "Davalılar ... ve ...Şti yararına haklarındaki davanın red gerekçesine göre AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL, davalılar ... ve ... yararına reddedilen kısım yönünden AAÜT uyarınca hesaplanan 5.952,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalılara ödenmesine" şeklinde ki karar her ne kadar ek karar şeklinde yazılmamış ise de, sonuca etkisi bulunmadığından davacı vekilinin buna yönelik istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabul kısmen reddi yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gerekli olan 179,90 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda uyuşmazlık konusu miktar dikkate alındığında HMK'nın 362. maddesi gereğince kesin olmak üzere, tarafların yokluğunda oy birliği ile karar verildi.08/03/2023
Başkan- Üye - Üye - Zabıt Katibi
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.