T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/393 Esas 2023/97 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/393
KARAR NO: 2023/97
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/03/2020
NUMARASI: 2017/111 Esas 2020/154 Karar
DAVACI :
DAVALILAR :
DAVA: İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/02/2017
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 28/02/2023
Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılara dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalılar davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 10.5. maddesinde temerrüt halinde uygulanacak faiz oranının borcun hangi tür krediden doğduğuna bakılmaksızın alacak muaccel hale geldiği tarihten itibaren bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari oranının iki katı oranında faiz uygulanacağının hükme bağlandığı, yapılan bilirkişi incelemesinde davacı bankanın geçerli BCH kredilerine fiilen uyguladığı en yüksek cari faiz oranının %27 olduğunun belirtildiği, sözleşme hükmü uyarınca uygulanacak temerrüt faiz oranının %27 x 2 = % 54 olduğunun anlaşıldığı, alınan bilirkişi raporunda davalı .... Şti. yönünden taksitli ticari kredi borcunun hesap kat tarihi itibariyle 443.636,70 TL ana para + 24.330,85 TL akdi faiz + 1.216,55 TL BSMV = 469.184,10 TL olduğu, ancak hesap kat ihtarında işlemiş akdi faiz tutarının 2.107,53 TL, BSMV tutarının 496,86 TL olarak belirtilmiş olması nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesap kat tarihindeki banka alacağının 446.241,09 TL olduğu, bu tutara hesap kat tarihi ile temerrüt tarihi arası için %116,42 akdi faiz, bu tarihten sonrası için takip tarihine kadar %54 temerrüt faizi hesaplanacağı, ancak takip talebinde davacının işlemiş akdi faiz talebinin olmadığı belirtilerek takip tarihi itibariyle banka alacağının 446.241,09 TL asıl alacak + 5.354,89 TL işlemiş temerrüt faizi + 267,74 TL BSMV + 898,77 TL noter masrafı = 452.762,50 TL olarak hesaplandığı, ipotek bedeli düşüldüğünde takip tarihi itibariyle banka alacağının asıl borçlu.... Şti. yönünden 452.762,50 TL - 450.000,00 TL = 2.762,50 TL olduğu, iade edilmeyen çek yaprakları nedeniyle asıl borçlu yönünden sorumluluk tutarının 12.810,00 TL olduğunun belirtildiği, taksitli ticari kredi borcu için kefil ... asıl borçlu .... Şti. ile aynı tarihte temerrüde düştüğünden sorumluluk miktarının asıl borçlu ile aynı olup, 452.762,50 TL'den ibaret olduğu, diğer kefillerin icra takibi ile birlikte temerrüde düştükleri anlaşıldığından asıl borç tutarı olan 446.241,09 TL ve 898,77 TL noter masrafı toplamı olan 447.139,86 TL'den sorumlu oldukları, davalı ...'ın kefalet borcu ipotekle temin edildiğinden 450.000 TL kefalet limitinin davalı kefilin sorumluluğunu karşıladığı, genel kredi sözleşmelerinde kefillere yönelik açık bir depo sorumluluğu getirilmediğinden gayrinakit alacaklar yönünden davalı kefillerin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, davalı asıl borçlu .... Şti. yönünden çek kredisi borcu için yapılan hesaplamada, hesap kat tarihi itibariyle banka alacağının 1.290,00 TL asıl alacak + 87,08 TL işlemiş akdi faiz + 04,35 TL BSMV = 1.381,43 TL olduğu, ancak takip talebinde asıl alacak 1.290,00 TL olarak belirtildiğinden taleple bağlı kalınarak hesaplama yapılması gerektiği, takip talebinde her ne kadar 228,033 TL temerrüt faizi talep edilmiş ise de, asıl borçlu ve kefillerin takip öncesi temerrüdün bulunmadığı, asıl borçlu ve kefillerin takiple birlikte temerrüde düştükleri anlaşıldığından bankanın temerrüt faizi talebinin yerinde olmadığı, buna göre takip talebindeki alacağın 1.290,00 TL asıl alacak, 430,76 TL ihtarname masrafından oluştuğu, iade edilmeyen çek yaprakları yönünden 9 adet çek yaprağı nedeniyle banka sorumluluk tutarının 11.610,00TL olduğu, bunlardan 4 adeti için banka sorumluluk tutarının hamile takipten sonra ödendiği, yapılan ödeme nedeniyle 5.610,00 TL tutarın nakde dönüştüğü, 5.000 TL tutarın ise deposunun gerektiği, sözleşmede açık hüküm bulunmadığından kefillerin herhangi bir depo sorumluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere asıl borçlu .... Şti. ve kefil ... yönünden itirazın 446.241,09 TL asıl alacak, 5.354,89 TL işlemiş faiz, 267,74 TL BSMV, 898,77 TL ihtarname masrafı olmak üzere 452.762,50 TL üzerinden iptaline, .... Şti.'nin 450.000,00 TL ipotek bedeli düşüldükten sonra kalanından sorumlu olduğunun kabulüne, asıl alacağa takip tarihiden itibaren %54 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, kefil ... yönünden alacak ipotekle temin edildiğinden ve takip tarihi itibariyle ipotek bedeli alacağı karşıladığından itirazın iptali isteminin reddine, kefiller ... yönünden 446.241,09 TL asıl alacak, 898,77 TL ihtarname masrafı olmak üzere 447.139,86 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihiden itibaren %54 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, iade edilmeyen çek yapraklarından kaynaklı 12.810,00 TL banka sorumluluk tutarının asıl borçlu.... Şti.'den alınarak davacı nezdinde açılacak faiz getirmeyen hesapta deposunu teminen takibin devamına, kefillere yönelik depo talebinin reddine, itirazın iptaline karar verilen tutarlar üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere %20 icra inkar tazminatının.... Şti., ...'den tahsili ile davacıya ödenmesine, asıl borçlu .... Şti. ve kefiller ... ve ... yönünden itirazın 1.290,00 TL asıl alacak 430,76 TL ihtarname masrafı olmak üzere 1.720,76 TL üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihiden itibaren %54 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, iade edilmeyen çek yapraklarından kaynaklı 5.000,00 TL banka sorumluluk tutarının asıl borçlu .... Şti'den alınarak davacı banka nezdinde açılacak faiz getirmeyen hesapta deposunu teminen takibin devamına, kefillere yönelik depo talebinin reddine, takip tarihinden sonra nakde dönüşen 1.290,00 TL'nin 07/09/2016 tarihinden, 1.290,00 TL'nin 28/09/2016 tarihinden, 1.290,00 TL'Nin 05/10/2016 tarihinden, 1.290,00 TL'nin 01/11/2016 tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile birlikte asıl borçlu .... Şti.'den alınarak davacıya ödenmesine, itirazın iptaline karar verilen tutarlar üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere %20 oranında icra inkar tazminatının davalılar .... Şti. ve kefiller ... ve ...'dan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; karara esas alınan bilirkişi raporlarının temerrüt faizinin başlangıç tarihleri yönünden hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından temerrüt tarihi olarak takip tarihi esas alındığından raporun devamındaki hesaplamaların hatalı yapıldığını, davalıların borçlarını süresinde ödemeyerek temerrüte düştüklerini, temerrüt tarihinin kredinin kat edildiği tarih olduğunu, hesap kat tarihinden itibaren %54 faiz oranı üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, aksi savunmanın vadesi belirli borcun süresinde ödenmemesinin temerrüt açısından müeyyidesiz kalmasına, belirlenen vadede ödeme yapmamanın borçlunun sorumluluk açısından hiçbir değişiklik yapmamasına neden olacağını, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, banka tarafından protesto keşidesine, ihtarname gönderilmesine mahal kalmaksızın vade tarihinde borcun ödenmemesi halinde borçlunun temerrüte düşeceğinin genel kredi sözleşmesinde hükme bağlandığını, bu nedenle müvekkilinin temerrüt için ihtarname çekme zorunluluğu bulunmadığını, aksi kabul halinde ise müvekkili tarafından davalıların bankaya bildirdikleri adreslerine ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin iade edilmiş olmasının müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, ikametgahın değiştirilmesi halinde bankaya bildirme sorumluluğunun müşteri ve kefillerde olduğunu, müvekkiline böyle bir adres değişikliğinin bildirilmediğini, müvekkiline bildirilen adreste yapılan tebligatın geçerli olduğunu, hesaplamalar yanlış yapıldığından davalı kefil ...'ın verdiği ipotek miktarı düşüldüğünde kalan bakiye tutar bulunmadığına hükmedildiğini, müvekkilinin kararda belirtilen tutarda fazla alacağı bulunduğunu, borçlu firmaya çeklerin sözleşme kapsamında verildiğini, kefillerin sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, imzaladıkları sözleşmeye istinaden kullandırılan kredilerden sorumlu olduklarını, sözleşmede müvekkilinin dilediği her zaman kullandırılan kredi karşılığında müşterinin borçlarından gerekli gördüğü kısmına teminat olmak üzere tayin edeceği tutarda nakdin depo edilmesini isteyebileceğinin açıkça düzenlendiğini, takip talebindeki depo talebinde ve belirlenen sorumluluk tutarlarında usulsüzlük bulunmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarı, bilirkişi raporu, Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 2016/17004 sayılı takip dosyası sureti, istinaf incelemesi sırasında dava konusu icra takip dosyasına ilişkin gönderilen inceleme talebi üzerine incelemeye açılan icra dosyasında yer alıp, Uyap kayıtlarına eklenen ödeme emri ve takip talebi görüntüleri ile dosya aslının incelemeye açılması üzerine dosya aslı üzerinden çıkarılan takip talebi ve ödeme emri örneği dosya içerisinde yer almaktadır.
Dava konusu Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 2016/17004 sayılı icra takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı borçlular aleyhine genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlu ...'e 03/09/2016, ...'ya 01/09/2016 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalılara bila tebliğ olduğu, davalı ...'in 09/09/2016, davalı ... ile davalı ... ... Ltd. Şti. vekilinin 06/09/2016, davalı ...'nin 12/01/2017, diğer davalıların ise 18/01/2017 tarihinde takibe konu borca itiraz ettikleri, itirazın 7 günlük yasal süre içerisinde yapıldığı, itirazın davacı alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, işbu itirazın iptali davasının İİK'nun 67. maddesi uyarınca, itiraz dilekçesinin davacı alacaklı vekiline tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre olan 10/02/2017 tarihinde açıldığı dosya içeriğiyle sabittir.
Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlendiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı vekilinin istinaf başvurusu kamu düzenine aykırılık yönünden incelendiğinde; davaya konu Ankara 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/17004 sayılı icra takip dosyasındaki takip talebinde, 1-... ... Ltd. Şti. taksitli ticari kredi borcu için 470.922,54 TL asıl alacak, 15.461,52 TL işlemiş temerrüt faizi, 773,08 TL BSMV, 898,77 TL masraf olmak üzere toplam 488.055,91 TL, 2-... ... ... Ltd. Şti. çek kredisi borcu için 1.290,00 TL asıl alacak, 228,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 11,42 TL BSMV, 430,76 TL masraf olmak üzere toplam 1.960,51 TL alacağın tahsili, 3-ayrıca ... ... Ltd. Şti.'nin 12.810,00 TL çek riski bulunduğundan bu tutarın alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesi, 4-ayrıca ... ... ... Ltd. Şti.'nin 11.610,00 TL çek riski bulunduğundan bu tutarın alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesi olmak üzere 26/08/2016 tarihi itibarıyla toplam 490.016,42 TL alacak bulunduğu belirtildikten sonra 1-asıl borçlu ... ... Ltd. Şti. için yukarıda belirtilen 1 ve 3'de yer alan tüm borçlardan lehine verilen 450.000,00 TL ipotek bedeli düşüldükten sonra kalanından ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 2-kefil ... için yukarıda belirtilen 1 ve 3'de yer alan tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 3-kefil ... için yukarıda belirtilen 1, 2, 3 ve 4'e yer alan tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 4-asıl borçlu/müteselsil kefil ... ... ... Ltd. Şti. için yukarıda belirtilen 1 ve 3'de yer alan borçlardan müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla, 2 ve 4'te yer alan borçlardan asıl borçlu sıfatıyla ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 5-kefil ... için yukarıda belirtilen 1 ve 3'de yer alan tüm borçlardan vermiş olduğu ipotek tutarı olan 450.000,00 TL düşüldükten sonra kalan tutardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 6-kefil ... için yukarıda belirtilen 1, 2, 3 ve 4'e yer alan tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 7-kefil ... için yukarıda belirtilen tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere, 8-kefil ... için yukarıda belirtilen tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili talebi olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu icra takibinde anılan takip talebi üzerine icra müdürlüğünce hazırlanıp davalı borçlulara gönderilen ödeme emrinde ise, 1-... ... Ltd. Şti. taksitli ticari kredi borcu için 470.922,54 TL asıl alacak, 15.461,52 TL işlemiş temerrüt faizi, 773,08 TL BSMV, 898,77 TL masraf olmak üzere toplam 488.055,91 TL, 2-... ... ... Ltd. Şti. çek kredisi borcu için 1.290,00 TL asıl alacak, 228,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 11,42 TL BSMV, 430,76 TL masraf olmak üzere toplam 1.960,51 TL olmak üzere 26/08/2016 tarihi itibarıyla toplam 490.016,42 TL alacak bulunduğu belirtildikten sonra asıl borçlu ... ... Ltd. Şti., kefil ..., kefil ..., asıl borçlu ... ... ... Ltd. Şti., kefil ..., kefil ..., kefil ... ve kefil ...'nin isimleri ayrı ayrı yazıldıktan sonra tüm borçluların isimlerinin altında aynı şekilde olacak şekilde "Yukarıda belirtilen tüm borçlardan ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" tahsili talebi olduğu belirtilmiş, devamında ayrıca genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan 12.810,00 TL çek riski bulunduğundan bu tutarın alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesi, 11.610,00 TL çek riski bulunduğundan bu tutarın alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Açıklandığı üzere takip talebi ile ödeme emri arasında davalı borçlulara yüklenen borç miktarları yönünden farklılıklar bulunduğu gibi, takip talebinde yer alan davalı asıl borçlu ... ... Ltd. Şti. ile davalı kefil ... yönünden 450.000,00 TL ipotek limitlerinin mahsup talebine ödeme emrinde yer verilmemiştir. Bir başka anlatımla, dava konusu icra takibinde ödeme emri takip talebine uygun olacak şekilde hazırlanarak davalı borçlulara gönderilmemiştir.
Usulüne uygun başlatılmış bir icra takibi bulunması HMK'nun 114/2. maddesi uyarınca itirazın iptali davasının özel dava şartı niteliğindedir. Dava konusu icra takip dosyasında ise, davalı borçlulara gönderilen ödeme emri takip talebine uygun olmadığından davalı borçlular aleyhine usulüne uygun başlatılmış olan bir icra takibinin varlığından söz edilemeyecektir. Anılan husus dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerektiğinden kamu düzenine aykırılık teşkil eden bu husus, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilmeksizin Dairemizce re'sen gözetilmiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece davacı tarafından davalı borçlular aleyhine usulüne uygun olarak başlatılmış bir icra takibi bulunmadığı, HMK'nun 114/2. maddesi kapsamında özel dava şartının gerçekleşmediği, dava şartının yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilerek HMK'nun 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir (Emsal Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 24/05/2018 tarih ve 2016/18382 Esas 2018/2979 Karar, 20/03/2017 tarih ve 2016/7479 Esas 2017/2240 Karar sayılı ilamları).
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulü yönündeki kararında kamu düzenine aykırılık nedeniyle isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık gözetilerek kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kararın kaldırma gerekçesi gözetilerek davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık gözetilerek 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a.4 maddesi gereğince KABULÜNE,
2-Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/03/2020 tarih ve 2017/111 Esas 2020/154 Karar sayılı kararının kamu düzenine aykırılık gözetilerek KALDIRILMASINA, kararın kaldırma gerekçesi gözetilerek davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,
B)1-Davanın 6100 sayılı HMK'nın 114/2. maddesi ve 115. maddesi gereğince usulüne uygun icra takibi başlatılmasına ilişkin özel dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gereken 179,90 TL karar ilam harcının peşin alınan 6.335,21 TL peşin harç ile 2.450,08 TL icra peşin harcından mahsubu ile bakiye 8.605,39 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-İstinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına hesaplanan 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-HMK'nın 333/1. maddesi gereğince harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
C)1-Davacı tarafından istinaf aşamasında yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafın istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kararın niteliği gözetilerek davacı üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 09/02/2023
Başkan - Üye - Üye - Zabıt Katibi -
(Karşı oy)
KARŞI OY
Sayın heyetle görüş farklılığı, dava konusu ilamsız icra takip dosyasında davalı borçlulara tebliğ edilen ödeme emrinin takip talebine uygun düzenlenmemiş olmasının gerekçede kabul edildiği üzere kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
Kuşkusuz, eda davası niteliğindeki itirazın iptali davasında davalı borçlulara karşı usulüne uygun icra takibine girişilmiş olması HMK'nın 114/2. Maddesi gereği özel dava şartıdır. İİK'nın 60. Maddesi gereği icra müdürü takip talebine uygun ödeme emri düzenlemekle yükümlüdür. Somut olayda ise gerekçede de belirtildiği üzere takip talebi ile ödeme emri arasında davalı borçlulara yüklenen borç miktarları yönünden farklılıklar bulunduğu gibi, takip talebinde yer alan davalı asıl borçlu ... ... Ltd. Şti. ile davalı kefil ... yönünden 450.000,00 TL ipotek limitlerinin mahsup talebine ödeme emrinde yer verilmemiştir. Ancak burada tartışılması gereken husus süresiz şikayet yoluna veya süresinde icra hukuk mahkemesi nezdinde ödeme emrinin iptali yoluna başvurulmamış olması, eş deyişle, ödeme emrinin eldeki dava konusu ilamsız icra takibinde ayakta olması halinde, istinafa başvuranın davacı -alacaklı oluşu, davalı-borçluların istinafa başvurmamış oldukları gözetildiğinde, şimdiki gibi ödeme emrinin takip talebine aykırı düzenlenmiş olmasının, dolayısıyla İİK'nın 60. Maddesinin ihlalinin, kamu düzeninden olan aleyhe hüküm kurma yasağının istisnasını teşkil edecek vasıfta bir kamu düzeni kuralı olup olmadığıdır.
İcra İflas Kanununu özü itibarıyla şekli hukuk kurallarından oluşmakta olup maddi hukuk kurallarında olduğu gibi bireylere hak bahşetmez. Daha ziyade bireylerin haklarını elde etmesinde izlenecek usul ve yöntemi belirler. İcra İflas Kanunu'nda ipotek tesis edilen yer icra dairesinin kesin yetkili oluşuna dair İİK'nın 50. Maddesi atfıyla HMK'nın 13. Maddesi ile ipotekle temin edilen alacağın tahsilinde asıl borçlu aleyhine öncelikle ipoteğe müracaat edilmesine dair İİK'nın 45. Maddesi dışında kamu düzeninden olan başka kural bulunmamaktadır. Eldeki dava konusu ilamsız icra takip dosyasında İİK'nın 60. Maddesine aykırı olarak takip talebi ile örtüşmeyen ödeme emri düzenlenerek davalı borçlulara gönderilmiştir. Bu durumda davalı borçlularca yukarıda belirtildiği üzere icra hukuk mahkemesi nezdinde ilgili icra müdürlüğünün işlemine karşı İİK'nın 16/2. Maddesi gereği süresiz şikayet yoluna başvurulabileceği gibi ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içinde ödeme emrinin iptali yoluna da gidilebilecektir. Hemen belirtmek gerekir ki icra ve iflas hukukunda icra müdürlüğünün bir işlemine karşı süresiz şikayet yolunun öngörülmüş olması o işlemin veya ilgili icra iflas kanunu hükmünün ihlalinin mutlaka kamu düzenini hal ettiği anlamına gelmemektedir. İcra ve iflas hukukunda süresiz şikayet yolu iki istisnai halde kabul edilmiştir. Bu istisnalardan ilki; bir hakkın yerine getirilmemesi veya sebepsiz sürüncemede bırakılması, ikincisi ise kamu düzenine aykırı olan işlemlerdir. Bu bağlamda somut uyuşmazlıkta olduğu gibi takip talebine aykırı düzenlenip borçlulara tebliğ olunan ödeme emri, gerek doktrinde (bkz. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı-Prof. Dr. Baki Kuru, Ankara-2013, 2. Baskı, syf. 109 vd.) gerekse uygulamada Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında (bkz. Yargıtay 12. HD'nin emsal nitelikteki 15.03.2022 tarihli ve 2021/10514 Esas- 2022/3309 Karar, 21.01.2021 tarihli ve 2020/4642 Esas-2021/703 Karar, 12.12.2016 tarihli ve 2016/7111 Esas- 2016/25138 Karar, 15.06.2016 tarihli 2016/15948 Esas-2016/17061 Karar, 06.03.2007 tarihli ve 2007/1460 Esas- 2007/4009 Karar, Yargıtay HGK'nın 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-919 Esas- 2019/886 karar sayılı kararları aynı yöndedir.) kamu düzenine aykırı işlemlerden kabul edilmemiştir. Aksine böyle bir işlem bir hakkın yerine getirilmemesi ile ilgili olduğundan dolayı İİK'nın 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayete tabidir. İlk derece mahkemesince verilen karar tarihi itibarıyla ödeme emrinin iptal edilmemiştir. Şu halde ilk derece mahkemesince takip talebi esas alınarak davalı asıl borçlu ... ... Ltd. Şti. ile davalı kefil ... yönünden 450.000,00 TL ipotek limitleri mahsup edilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya uygundur.
Öte yandan, davalı asıl borçlu .....Ltd. Şti. Şle davalı-kefil ...'nun aynı tarihte temerrüde düştükleri gözetilerek ilk derece mahkemesince sorumluluk miktarının asıl borçlu ile aynı kabul edilerek 452.762,50 TL olarak belirlenirken TTK'nın 7. Maddesi ve İİK'nın 68/b maddesinin davalı diğer kefiller yönünden uygulanamayacağı dikkate alınarak davalı kefillerin takip tarihi itibarıyla temerrüde düştüklerinin kabulü de yerinde görülmüştür.
Ayrıca, takip konusu kredi alacaklarının dayanağı genel kredi sözleşmesinde davalı kefillerin çek yaprağı depo bedellerinden sorumlu tutulacaklarına dair açık bir düzenleme bulunmadığından davalı kefiller hakkında depo talebinin reddine karar verilmiş olması da hukuka uygundur.
Bu durumda yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. Maddesi gereği esastan reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun takip talebine aykırı düzenlenen ödeme emrinin Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi uyarınca kaldırılarak itirazın iptali davasında usulüne uygun takip yapılmamış olması sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair kararına katılmıyorum.
Üye-
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.