T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2022/1678 Esas 2023/293 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1678
KARAR NO: 2023/293
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 12/12/2019
NUMARASI: 2017/25 Esas 2019/967 Karar
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI : 1- ... - ... ...
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/01/2017
KARAR TARİHİ: 02/03/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 03/03/2023
Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı kredi borçlusu .... Ltd. Şti. (Eski ünvanı;.... Şti.) arasında 25/02/2011 tarihli Kefalet Taahhütnamesi imzalandığını, davalıların anılan taahhütnameyi 800.000,00 ana para ve faiz/kar payı, masraf, komisyon borçlarından doğacak tutarda müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, dava dışı kredi ve takip borçlusu şirketin borcunu ödemeyerek temerrüde düştüğünü, borçlulara Ankara 40. Noterliğinin 01/10/2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, keşide edilmesine rağmen müvekkiline hiç bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2015/27662 Esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptalini, takibin devamını, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline gönderilen ödeme emrinde borç sebebinin yazmadığını, borcun sebebinin bildirilmemesinin ve takip dayanağı belgenin eklenmemesinin usül ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından dosyaya sunulan Kefalet Taahhütnamesi başlıklı belgenin usül ve yasaya aykırı hazırlandığını, müvekkilin imzası bulunan sözleşmenin, şirket adına ...'tan çekilmesi planlanan kredi için imzalanmasının istendiğini ancak daha sonra ... ( ...) şirketi tarafından ...'tan kredi çekilmediğini...'tan kredi kullanıldığını, müvekkilinin iradesinin ve borçlanılacak bankanın ... olarak bilindiğinin, müvekkilinin...'tan kredi kullanılması için sözleşme imzalamadığını, ...'tan şirket adına kredi kullanılırken de ... 'nin yine farklı kişilerden kefalet aldığını, müvekkilinden alınan kefaletin yıllar sonra ortaya çıkmasının ve icra takibine konu edilmesinin kötü niyetli olduğunu, müvekkili tarafından...'tan temin edilen krediye ilişkin verilmiş bir kefalet bulunmadığını, kefalet sözleşmesinde kredinin kullanılacağı banka adının yazmadığını, bu bölümün boş olduğunu, sözleşmede tüm sayfaların aynı yazı biçiminde ve aynı yazı karakteriyle hazırlandığını ancak son sayfaya gelindiğin de bu yazı karakterinden farklı bir biçimde elle doldurulmuş bir tarih bölümü yer aldığını, bu yazının sonradan eklendiğinin çıplak gözle bile anlaşıldığını, davacının sözleşmede yer almayan ve eksik bırakılan tarih kısmını elle doldurmak suretiyle sözleşmeyi geçerli hale getirmek istediğini ve müvekkili aleyhine kullanmak amacına yöneldiğini, tarih bölümü bulunmadığı bir sözleşmenin geçerli kabul edilemeyeceğini, sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilse dahi sözleşme sayfaları altına taraflarca "okudum" yazdırıldığını ve imzalar atıldığını yine son sayfaya gelindiğinde sadece isim ve imzaların yer aldığını, isim ve imza bölümündü taraf sıfatının yer almadığını, müvekkilinin bu sözleşmeyi hangi sıfatla imzaladığının sözleşme metninden açık biçimde anlaşılamadığını, hal böyle iken sözleşme geçerli kabul edilse dahi müvekkilinin müteselsil kefaletinden değil adi kefaletinden bahsedilebileceğini, müvekkilinin şirkette bulunan hissesini sonraki tarihlerde devrettiğini, devir sonrası şirket hissedarı olan taraflar ile ... arasında yeni bir kefalet imzalandığını, davacı tarafından aynı borç ilişkisinden kaynaklı birden fazla takip ile alacağın tahsili yoluna gidildiğini, davacının kredi veren...'ın borçlular lehine başlatılan takiplerine halef sıfatı ile taraf olduğunu beyan ettiğini öğrendiklerini, davacı ...'nin halefiyet iddiasının bulunduğu dosyaların Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün 2015/5784 Esas ve 2015/5152 Esas sayılı dosyaları olduğunu, Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün 2015/5784 Esas sayılı dosyasından borçlu şirketin taşınmazının 715.000,00 TL bedelle satılarak paraya çevrildiğini, davacı ... halef olduğundan bu satış bedelinin ...ye geçeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; kurmuş olduğu.... Şti'ne 25/02/2011 tarihinde... aracılığı ile ...'ndan 800.000,00 TL kredi kullanıldığını, bu kredinin ilk etapta davalı ... ve kendisinin kefaletiyle alındığını, Mart 2013 tarihine kadar aynı kişilerle ortaklığın devam ettiğini, daha sonra hisselerini devretmeye zorlandığını ve hisselerini 11/03/2013 tarihinde davalı ...'in amcası ...'e devrettiğini, taraflar arasında imzalanan devir sözleşmesi ile davalı ... ve dava dışı ...'in her konuda kendisini ibra ettiklerini ve tüm borçları üstlendiklerini, bu sözleşme gereği şirket adına alınan kredideki şahsi ve şirket olarak kefilliğinin geçersiz kılındığını, banka ve ...'nun şahsının iş tecrübesine dayanarak krediyi onayladığını, devir işlemi gündeme geldiği zaman...'a ve ... ... Şubesi Müdürüne bu kişilerin yeterli bilgi birikimlerine sahip olmadıklarını ve krediyi ödeyememe durumlarının olduğunu ileterek uyardığını ancak kendisine bunun bir önemi olmadığını söylediklerini, daha sonra... Genel Müdürlüğüne Aksaray 3. Noterliğinden 15/03/2013 tarihli ihtarname çekerek sözleşme gereği bu borçtan bir kefaletin kalmadığını bildirdiğini ancak gelen cevapta kefaletin devam edeceğinin belirtildiğini, daha sonra davalı ... ve amcası dava dışı ...'in hisselerini ... isimli şahsa devrettiklerini, firma adının değiştiğini, adı geçen firmanın borcu ödemediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davaya dayanak 25/02/2011 tarihli Kefalet Taahhütnamesi'nin düzenlendiği tarih itibariyle usül ve mevzuata uygun olduğu, icra takibi ve dava konusu olan kredilerin, davalıların kefalet imzalarının bulunduğu taahhütnameye istinaden Fon tarafından dava dışı şirket lehine...'a verilen kefalet kapsamında kullandırıldığı, ... ... Şubesi tarafından ... gönderilen 06/03/2015 tarihli yazıya istinaden ... tarafından 19/03/2015 tarihinde toplam 641.708,05 TLnin...'a ödendiği, davalı yanca, ipotekli taşınmazın satışından sağlanan tutarın borç tutarından düşülmesi gerektiği savunulmuş ise de Kayseri 3. İcraMüdürlüğünün 2015/5784 Esas sayılı dosyası kapsamında yapılan satış nedeniyle, ... tarafından ... yapılan ödemenin iş bu dava ve davaya konu icra takibinden sonra olması nedeniyle ve icra takibinin "tahsilde tekerrür etmemek" kaydıyla başlatılmasına göre iş bu dava kapsamında yapılacak hesaplamaya dahil edilemeyeceği kanaatine varıldığından bilirkişi raporundaki hesaplamaya itibar edilerek davanın kısmen kabulüne, davalılar icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerinden alacağın %20 si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline hükmedilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı kredi ve takip borçlusu ... ....Şti. kefalet sözleşmesinden doğan borcunu müvekkiline ödemeyerek temerrüde düştüğünü ve borçlulara bu durumu bildirdiğini, Ankara 40. Noterliği 01.10.2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini, ihtarname borçlulara ve davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, bugüne kadar kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borca ilişkin hiçbir ödeme yapılmadığını, borcun ödenmemesi üzerine Ankara 32.İcra Müd.nün 2015/27662E sayılı takip dosyasından davalı-borçlu müteselsil kefiller aleyhine icra takibine başlandığını, davalılar tarafından, icra dosyasında borca itiraz edildiğini, yapılan takipte uygulanan faiz oranı daha evvel davalıların imzalamak sureti ile kabul etmiş olduğu, kefalet taahhütnamesi hükümlerine ve yasaya uygun surette hesaplanmış faiz oranı olduğunu, sözleşme ile belirlenen bu orana ve uygulanması neticesi bulunan faize ve faiz oranına itiraz hem taahhütnameye hem de yasaya aykırı olduğunu, zira kefillerin imzalamış oldukları taahhütname ile anapara ve bu anaparanın ödenmemesi sebebiyle temerrüt faizinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, borçlular tarafından takibe yapılan haksız, kötüniyetli ve yasal hiçbir nedene dayanmayan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, 911,596,68-TL harca esas değer üzerinden ikame edilen iş bu davada 775.864,07 TL üzerinden itirazın iptaliyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiğini, redde yönelik bakiye kısım alacağın ile birlikte, red miktarına göre aleyhine yargılama giderine ve ücreti vekalete hükmedilmesi ve red edilen miktardan dolayı eksik hesaplandığını kötüniyet tazminatı ve vekalet ücreti alacağının hatalı değerlendirildiğini, davanın kısmen reddine yönelik hüküm açısından istinaf taleplerinin kabulüyle, davanın tam kabulüne karar verilmesini, kararın feri niteliğindeki inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücreti alacaklarının da bu doğrultuda düzeltilerek karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Dava konusu Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2015/27662 sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalılar ile dava dışı borçlular aleyhine toplam 911.596,68 TL alacağın tahsili talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulardan ...'e 29.12.2015 tarihinde diğer davalı ... ... 16.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların borca itiraz ettikleri, itirazın 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde yapıldığı, davacı alacaklı vekiline itirazın tebliğ edilmediği, iş bu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.
Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalı borçluların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, davalı yan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yukarıda açıklandığı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı vekili 02.01.2023-11.01.2023 ve 27.02.2023 tarihli dilekçeleri ile ilk derece mahkemesi kararından sonra davalı borçlular ile yapılan harici mutabakat dahilinde borcun tahsil edildiğini icra takibine konu alacağın tamamı tahsil edilmiş olduğundan istinaf incelemesinin konusuz kaldığını bu nedenle istinaf isteminden vazgeçtiklerini ve yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinin bulunmadığını belirtmiştir.
Davalı ... vekili 02.01.2023 tarihli dilekçesi ile davacı tarafça istinaf incelemesinden vazgeçildiğini davanın konusuz kaldığını davacıdan vekalet ücreti ve yargılama gideri talebinin bulunmadığını bildirmiştir.
İstinaf isteminden vazgeçtiğini belirten davacı vekili Av....'ın dosyaya sunduğu yetki belgesine esas Ankara 40.Noterliğinin 20.09.2019 tarih ... yevmiye nolu vekaletnamede kanun yollarından feragat/vazgeçme yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.Bu nedenle HMK'nın 74.maddesi uyarınca davadan feragat yetkisi,kanun yollarında feragati kapsamadığından,kanun yollarından feragat yetkisi de vekaletnamede bulunmadığından işin esası incelenmiştir.
Dava tarihi itibarıyla, yasal süre içerisinde ödeme emrine itiraz edilmiş olmasına ilişkin itirazın iptali davasının dava şartı gerçekleşmiştir. Karar tarihinden sonra ise dava konusu Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2015/27662 sayılı takip dosyasına konu alacağın ilk derece mahkemesi kararından sonra davalı borçlular ile yapılan harici mutabakat dahilinde tahsil edildiği davacı vekili tarafından bildirilmiş olmakla davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, karar tarihinden sonra davanın konusuz kaldığı gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,davacı vekilince takip konusu borcun tamamının tahsil edildiği belirtildiğinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, davacı vekili ile davalı ... vekilinin talebi dikkate alınarak davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ve davalı ... lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/12/2019 tarih 2017/25 Esas 2019/967 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
4-Davacı vekilinin beyanı dikkate alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
5-Alınması gereken 179,90 TL karar ilam harcının 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı vekilinin talebi gözetilerek davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı vekilinin talebi gözetilerek davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
8-Davalı ... vekilinin talebi gözetilerek davalı ... yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına
B)1-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı vekilinin talebi gözetilerek davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere icra inkar tazminatı yönünden oy çokluğu ile diğer hususlar yönünden oy birliği ile karar verildi.02/03/2023
Başkan- ... Üye - ... Üye - ... Zabıt Katibi -...
... ... ... ...
(KARŞI OY)
KARŞI OY
Sayın heyetle görüş farklılığı, ilk derece mahkemesince karar verildikten sonra istinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili Av. ... ...'ın istinaf incelemesi sırasında UYAP ortamında vermiş olduğu istinaf kanun yolundan vazgeçtiğini bildiren 26.01.2023 tarihli e-imzalı dilekçesi uyarınca "Başvurma hakkından feragat" başlıklı HMK'nın 349. Maddesi gereği karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.
Davacı vekili Av. ... ...'ın istinaf isteminden vazgeçme dilekçesi ekinde sunmuş olduğu yetki belgesinin dayanağı Ankara 40.Noterliğinin 20.09.2019 tarih ... yevmiye nolu vekaletnamesinde kanun yollarından vazgeçme yetkisinin bulunduğu görüldüğü gibi yetki belgesinde de kanun yolundan vazgeçmeye yetkili kılındığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, HMK'nın 307/1. Maddesinde düzenlenen feragat "davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen "vazgeçmesi" olarak tanımlanmıştır. Yine, "başvurma hakkından feragat" başlıklı HMK'nın 349/2. Maddesinde ise; başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmeyeceği ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verileceği, dosyanın, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvurunun feragat nedeniyle reddolunacağı, düzenlemeleri yer almaktadır. Ayrıca Türk Dil Kurumu sözlüğünde Arapça kökenli “feragat” için; “hakkından kendi isteğiyle vazgeçme” şeklinde açıklama yer alırken, “vazgeçme” kelimesi için de: “kendi hakkı saydığı bir şeyi artık istemez olmak” açıklamasına yer verilmektedir. Şu halde davacı vekili Av. ... ...'ın istinaf isteminden vazgeçme dilekçesinin, dilekçenin eki olarak sunulan söz konusu vekaletnamede ve yetki belgesinde anılan vekilin kanun yolundan vazgeçmeye yetkili kılındığı gözetilerek HMK'nın 349. Maddesi gereği istinaf başvurusundan feragat olarak kabulü ile davacı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 349. Maddesi gereği reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun istinaftan "vazgeçme" dilekçesinin "istinaftan feragat", yine ekli vekaletnamedeki ve yetki belgesindeki "kanun yolundan vazgeçme" ibaresinin "kanun yolundan feragat" olarak kabul edilemeyeceği düşüncesiyle davadan sonra davalılarca itirazın iptali davasına konu borcun ödenmiş olması sebebiyle ilk derece mahkemesince verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereği kaldırılarak konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına dair kararına katılmıyorum.
Kabule göre de, sayın çoğunluk tarafından hükümde davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması doğru değildir. Şöyle ki; davacı vekili Av. ... ..., dosya kapsamında yer alan UYAP ortamından gönderdiği 11.01.2023 tarihli e-imzalı dilekçesinde icra dosyasına konu harç ve masraflar borçluların kendilerine ait olmak üzere haricen tahsil edildiği, haricen tahsilin 30.12.2022 tarihinde icra müdürlüğüne bildirildiği belirtilerek istinaf incelemesine mahsus olmak üzere yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını bildirmiş ise de davacı vekili açıkça icra inkar tazminatı istemediğini beyan etmemiştir. İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre dava kısmen kabul edilmiş olmakla, davalıların hüküm altına alınan alacak miktarı kadar icra takip dosyasına itirazlarının haksız olduğu, anlaşılmıştır. Davaya esas takip konusu alacak kredi sözleşmesine kefalet taahhüdünden kaynaklanmakta olup İİK'nın 67. Maddesi anlamında (likit, bilinebilir, belirlenebilir) niteliktedir. Şu halde, itirazın iptali istemiyle açılan davada ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan ilamsız icra takip dosyasındaki alacak istinaf incelemesi sırasında davalı-borçlular tarafından ödenerek dava konusuz kalmış dahi olsa, davalı-borçlularca icra takip dosyasında ileri sürdükleri itirazın haksız olduğu tüm dosya kapsamıyla sabit olduğu anlaşılmış olmakla,, esasen icra takip dosyasına haksız itirazın tazminatı niteliğindeki takip tarihi itibarıyla %20 icra inkar tazminatına davacı yararına hükmedilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye- ...
...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.