Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi 2020/140 Esas 2022/562 Karar

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi .
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
.
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
...
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/05/2019
NUMARASI...
DAVA TARİHİ: 22/12/2017
KARAR TARİHİ: 25/04/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 25/05/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalıların icra takibine itirazlarının iptaline, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin kefil olma iradelerinin bulunmadığını, sözleşmelerdeki imzalara itiraz ettiklerini, el yazılarının müvekkillerinin elinden çıkmadığını, ipotek verme iradesi ile işlem yaptıklarını, ipotek limitlerinin borçtan düşülmediğini, faiz oranlarının fahiş olduğunu, banka tarafından faize faiz işletildiğini bildirerek davanın reddine, % 20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece, davalı ... ve ...'in genel kredi sözleşmesinde kefil olarak isim ve imzasının bulunduğu, imzaya itiraz edilmediği, diğer yazı ve tarihin kendisine ait olmadığının iddia edildiği, alınan kriminal raporu ile kefil olunan miktar, kefaletin türü bölümlerindeki yazıların anılan davalılar eli ürünü olmadığının tespit edildiği, davalı ... için ayrıca eş rızası yok ise de; asıl borçlu...'in eşi olduğu, asıl borçlunun kredi sözleşmesine onay verdiği, kefalette ayrıca eş rızası aranmasının gerekmeyeceği, davanın dayanağı genel kredi sözleşmesinde kefil olarak davalılar ... ile ...'in isim ve imzalarının bulunduğu, ancak kefaletin türü bölümünde müteselsil bölümünün yazılı olmadığı, bu haliyle müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu tutulamayacakları, kefaletin adi kefalet hükümlerine tabi olacağı bu durumda da önce asıl borçluya gidilip, sonrasında kefile başvurulabileceği, davalı ...'ın sözleşmede müteselsil kefil olduğu, TBK'nun 583/1 maddesi kapsamında kefaletinin geçerli bulunduğu, davacının takip tarihi itibariyle davalı ...'dan alacaklı olduğu miktarın bilirkişi raporu ile tespit edildiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilmesinin kefiller için ilamsız takibe geçilmesine engel olmayacağı, alacağın likit olduğu, davacı tarafından kötü niyetle takibe geçildiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalılar ..., ..., ... ve ...'e karşı açılan davanın reddine, davalı ...'a karşı açılan davanın kısmen kabulü ile davalının icra takibine itirazının 795.875,87 TL asıl alacak, 117.961,39 TL akdi faiz, 12.932,98 TL temerrüt faizi, 5.238,50 TL BSMV ve 1.670,91 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 933.679,65 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %39 oranında faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20763 sayılı dosya ile tahsilde tekerrüre yer verilmemesine, hükmolunan meblağın %20'si oranında hesaplanan 186.735,93 TL icra inkar tazminatının davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, davalıların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalıların icra takibine itirazlarında imza / el yazısı itirazlarına yer vermediklerini, yargılama devam ederken itirazlarını değiştirip genişlettiklerini, davalı ...'in kefil kabul beyanı metninde genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamayı ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasının kabul ettiğini, bu durumun TBK'nun 583.maddesi anlamında kefalet sözleşmesinin geçerliliğini gösterdiğini, kefalet sözleşmesinde yer alan imzaların davalılara ait olduğunu, hesap kat ihtarında davalıların müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu oldukları belirtilmesine rağmen davalıların hesap kat ihtarnamesine itiraz etmediklerini, davalıların haklarını kötüye kullandıklarını, davalı ... ve ...'in el yazılarının incelenmesine ilişkin adli tıp kurumundan rapor alınması gerektiği itirazlarının dikkate alınmadığını, dosyaya sunulan raporun hüküm kurmaya elverişli bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi uyarınca ödenmeyen borcun ayrıca ihtara gerek olmaksızın muaccel olacağı, müşterinin temerrüde düşeceğinin hükme bağlandığını, her durumda alacağın muacceliyet tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar temerrüt faizi uygulanacağını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın sözleşme hükümlerine uygun olmadığını, hesap kat tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerekirken akdi faiz işletildiğini, işlemiş akdi faize faiz işletme haklarının bulunduğunu, bu meblağ ve bu meblağa işleyecek faizin hüküm dışı bırakıldığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; takip dayanağı olarak belirtilen belgelerin icra dosyasına sunulmadığını, müvekkillerine tebliğ edilmediğini, müvekkili Kamil yönünden de davanın reddi gerektiğini, davacının eksik belge sunduğunu, kötü niyetle hareket ettiğini, alacaklının takip talebinde dayandığı belgeler dışında başka bir belgeye dayanarak itirazın iptalini talep edemeyeceğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, müvekkili ... ile ilgili olarak banka kayıtları üzerinde inceleme sırasında eş rızasını içeren belgenin sunulduğu ve kefaletin müteselsil kefalet olduğu kabul edilerek bilirkişi tarafından değerlendirme yapıldığını, davacının mahkemece verilen kesin süre içerisinde müvekkili ...'a ilişkin eş muvafakatine ilişkin belgeyi dosyaya sunmadığını, süresi içerisinde sunulmayan belgelinin kabul edilemeyeceğini, süresinden sonra sunulan belge dikkate alınarak hüküm kurulduğunu, müvekkili ...'ın eşinin okuma yazma bilmediğini, muvafakatname de eşinin parmak izinin yer aldığını, muvafakatinin bu şekliyle geçersiz olduğunu, eşin okuma yazma bilip bilmediği yönünde araştırma yapılmadığını, muvafakatnamede ki imzanın eşine ait olmadığını, eş muvafakatinde tarihin bulunmadığını, yasanın aradığı koşulları içermediğini, ... yönünden verilen kararın hatalı olduğunu, müvekkili ...'ın kefalet türünün yazılı bulunmadığını, kefil olunan azami miktar kısmında düzeltme yapıldığını, takip konusu kredinin 01/08/2014 tarihinde açıldığını, müvekkili ...'ın kefalet tarihinin ise 06/04/2016 olduğunu, kefilin aksi kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olacağını, bilirkişinin bu yönde inceleme yapmadığını, tüm davalıların kefaletlerini geçersiz olduğunu, müvekkillerinin kefil olma iradelerinin bulunmadığını, kefillerden birinin veya bir kaçının kefaleti geçersiz olduğundan diğer kefilin yükünün ağırlaştırıldığını, müvekkili ... yönünden bu hususun göz ardı edildiğini, müvekkili ... tarafından yapılan ödeme sonucu ipoteğin fek edildiğini, dosyada görevlendirilen bilirkişinin banka kayıtlarında bu yönde araştırma yapmadığını, müvekkili yanıltılarak kefalet imzası alındığını, müvekkillerinin savunma haklarının kısıtlandığını, ... aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ... yönünden müteselsil kefil ibaresi yazılmadığından kefaletin geçersiz olduğunu, kefalet limitinin tereddüte mahal verdiğini, kredinin ...'in kefalet tarihinden sonra kullandırıldığını, ... yönünden müteselsil kefalet ibaresinin yazılı olmadığını, öncelikle asıl borluya gidilmesi gerektiğini, eş muvafakatinin olmadığını, kefaletin geçersiz olduğunu, özellikle ... ve ... olmak üzere müvekkilleri lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, takipte talep edilen akdi ve temerrüt faiz miktar ve oranlarının fahiş olduğunu, fiilen uygulanmayan fahiş oranların esas alındığını, temerrüt tarihinin gözetilmediğini, davacının İİK'nun 45.laddesine aykırı olarak hareket ettiğini, müvekkillerinin ipotek veren sıfatı dikkate alınmaksızın ipotek limitleri borçtan düşülmeden takip yapıldığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine, müvekkilleri lehine % 20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20764 sayılı takip dosyası, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 15/04/2019 tarihli bilirkişi raporu, ihtarname suretleri, ipotek resmi senedi, kredi hesap ekstreleri, Jandarma Kriminal Uzmanlık raporları, Ankara 12. İcra Müdürlüğünün 2017/20 sayılı takip dosya sureti dosya içerisinde yer almaktadır.
Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20764 sayılı takip dosya incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 964.064,83 TL (davalılar ... ve ... yönünden 962.393,92 TL) alacağın tahsili talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 13/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçluların 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde 17/11/2017 tarihinde icra takibinde yer alan borca ve ferilerine itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının itiraz dilekçesinin alacaklı/vekiline tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 22/12/2017 tarihinde açıldığı görülmüştür.
Davacı banka ile dava dışı... arasında 25/07/2014 tarihli 2.250.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme limitinin 12/01/2016 tarihinde 2.430.000,00 TL'ye çıkarıldığı, davalı ...'in 25/07/2014 tarihinde 2.250.000,00 TL limit ile, davalı ...'in 25/07/2014 tarihinde 2.250.000,00 TL limitle, davalı ...'in 25/07/2014 tarihinde 2.250.000,00 TL limitle, davalı ...'in 08/05/2015 tarihinde 2.250.000,00 TL limitle, davalı ...'ın 06/04/2016 tarihinde 2.250.000,00 TL limit ile kefil sıfatıyla imzalarının yer aldığı, davalılar ..., ...'in kefaletlerinde müteselsil ibarelerinin yazılı olmadığı dosya içeriğiyle sabittir.
Davalı ..., ..., ... ve ...'ın kefalete ilişkin eş rıza belgeleri dosyada yer almaktadır.
Davacı banka tarafından 19/10/2017 tarihinde davalılar ile dava dışı asıl borçluya gönderilen hesap kat ihtarnamesi ile toplam 939.460,06 TL alacağın 1 gün içerisinde ödenmesi ihtar edilmiş, anılan ihtarnamenin asıl borçlu ve davalılara 23/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Anılan hesap kat ihtarnamesinin tebliği üzerine davalılar ve dava dışı asıl borçlu tarafından davacıya gönderilen 30/12/2017 tarihli cevabi ihtarname ile kefaletlerin geçersiz olduğu, faiz oranının fahiş bulunduğu bildirilmiştir.
Dosya içerisinde yer alan ve davalılar ..., ... ve ...'in taşınmazları üzerinde tesis edildiği anlaşılan ipoteklere ilişkin ipotek resmi senetlerinden ipoteklerin dava dışı asıl borçlu...'in borçlarını teminat altına almak üzere davacı banka lehine tesis edildiği, ipoteklerin anılan kefillerin kefalet borçlarının teminatı olmadığı anlaşılmıştır.
Ankara 12. İcra Müdürlüğünün 2017/20 sayılı takip dosyası ile davacı banka tarafından davalılar ..., ... ve diğer borçlular aleyhine toplam 964.064,83 TL alacağın tahsili talebiyle ve tahsilde tekerrür olmamak üzere 08/11/2017 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde genel kredi sözleşmesinde yer alan kefalet imzalarının, kefalet türü, kefalet tarihi ve kefalet limitinin davalıların eli ürünü olmadığını savunmuş ise de, yargılama aşamasında, 25/04/2018 tarihli celsede kefalet imzalarının müvekkillerine ait olduğunu, ... ve ... yönünden imza dışındaki hiçbir yazı ve tarihin anılan kişilere ait olmadığını, ...'ın eş rızasının bulunmadığını, ... ve ...'in kefalet türü kısmının boş olduğunu, ...'in eş muvafakatinin de bulunmadığını bildirmiştir.
Yargılama aşamasında Jandarma Kriminal Laboratuvarından alınan 13/07/2018 tarihli uzmanlık raporunda, genel kredi sözleşmesindeki ...'in kefaletine ilişkin kısımdaki el yazılarının ...'in eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir.
Alınan 30/11/2018 tarihli ... uzmanlık raporunda, genel kredi sözleşmesindeki ...'in kefaletine ilişkin kısımdaki el yazılarının ...'in eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir.
Yargılama aşamasında banka kayıtları üzerinde yerinde yapılan inceleme ile, alınan bankacı bilirkişi raporunda, ipoteklerin, davalı kefillerin kefaletlerinden doğan şahsi sorumlulukların teminatını oluşturmadığı, davalıların 25/10/2017 tarihinde temerrüde düştüğü, cari faiz oranının % 26, temerrüt faiz oranın ise % 39 olduğu, banka incelemesi sırasında davalı ...'ın eş rızasının sunulduğu, ...'ın takip tarihi itibariyle davacı bankaya 795.875,87 TL asıl alacak, 117.961,39 TL işlemiş akdi faiz, 12.932,98 TL işlemiş temerrüt faizi, 5.238,50 TL BSMV olmak üzere toplam 932.008,74 TL borcu bulunduğu, davalı ...'in kefaletinde müteselsil kefil ibaresi bulunmasa da ticari teselsül karinesi gereğince diğer davalı gibi borçtan sorumlu bulunduğu, davalılar ... ile ...'in kefalet yazılarının elleri ürünü olmaması nedeni ile borçtan sorumlu olmadıkları, davalı ...'in eş rızasının sunulmadığı, borçtan sorumlu olmadığı banka kayıtlarına göre ipoteğin paraya çevrilmesi dosyasında dava tarihinden sonra 27/07/2018 tarihinde 150.000,00 TL, 31/07/2018 tarihinde 264.000,00 TL, 10/08/2018 tarihinde 401.000,00 TL ve 140.132,12 TL olmak üzere toplam 964.132,12 TL tahsilat yapıldığı tespit edilmiştir.
Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili talebi ile başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, davalı yan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda özetlenen gerekçe ile davalı ... yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacı banka ile dava dışı... arasında 25/07/2014 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme limitinin 12/01/2016 tarihinde artırıldığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı tarafından kredi hesabının kat edildiği, alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibindeki borcun tamamına itiraz etmeleri üzerine işbu itirazın iptali davasının açıldığı hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davalıların genel kredi sözleşmesinde yer alan kefaletlerinin geçerli olup olmadığı, geçerli ise bir kısım davalıların taşınmazları üzerinde tesis edilen ipotek nedeniyle davacının bu davalılar yönünden ilamsız icra takibi başlatıp başlatamayacağı , başlatabilecek ise takip tarihi itibariyle davacının davalılardan talep edebileceği alacak miktarı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Taraf vekillerinin istinaf itirazı incelendiğinde, dava konusu icra takip dayanağı genel kredi sözleşmesi 25/07/2014 tarihli olup, davalıların kefaleti anılan tarih ve sonraki tarihleri içermektedir. Kefalet tarihleri itibariyle davalıların kefaletlerinin geçerli olup olmadığı, TBK'nun 583 vd.madde hükümleri gözetilerek değerlendirilecektir.
Buna göre, kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı gibi kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Öte yandan, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir. Bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Eş rızasının aranmadığı istisnai durum ise, TBK'nun 584/son maddesinde düzenlenmiş olup, somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelindiğinde, davalılar vekili davalı ... ve ...'in imzası dışındaki hiç bir yazı ve tarihin bu davalıların eli ürünü olmadığını bildirmiştir.
Anılan davalıların dava konusu icra takibine itirazlarında imza / el yazısına itiraz etmemişlerdir. İmza ve el yazısının açıkça kabulüne yönelik bir beyan da bulunmamaktadır. Yargılama aşamasında ise, genel kredi sözleşmesindeki imza dışındaki hiç bir yazı ve tarihin ... ve ... eli ürünü olmadığı ileri sürülmüştür. Sahtelik iddiası, açık kabul olmadığı sürece yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir.
Yargılama aşamasında alınan uzmanlık raporları ile dava konusu icra takip dayanağı genel kredi sözleşmesindeki kefalet el yazılarının davalılar ... ve ... eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir. Alınan rapor ayrıntılı denetime elverişli olup, mukayese belgeler anılan davalıların kefalet tarihinden önceki tarihlidir.
Bu durumda mahkemece, davalı ... ve ...'in genel kredi sözleşmesindeki kefalete ilişkin el yazılarının anılan davalılar eli ürünü olmadığı, TBK'nun 583/1 maddesinde yer alan kefaletin geçerliliğine ilişkin şekil koşulunun gerçekleşmediği, anılan davalıların kefil sıfatıyla borçtan sorumlu tutulamayacakları gözetilerek anılan davalılar yönünden açılan davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davalılar ... ve ... yönünden kefalet imza ve yazıları anılan davalıların kabulündedir. Davalı ...'in kefalet tarihi olan 08/05/2015 tarihli kefalete ilişkin eş rızası bulunmaktadır. Davalı ...'in eş rızasına ilişkin belge bulunmamakta ise de, anılan davalı dava dışı asıl borçlu...'in eşidir. Bu durumda anılan davalı yönünden kefalete ilişkin ayrıca eş rızası bulunmadığının ileri sürülmesi TMK'nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Bir başka anlatımla davalılar ... ve ...'in kefaletleri yasanın aradığı şekil koşullarına uygundur.
Davalılar ... ve ...'in kefaletleri yasanın aradığı şekil koşullarına uygun ise de, kefalet türü kısmında müteselsil ibaresi yazılı değildir.
Kefalette, kefalet tarihi ve kefalet limitinin kefilin el yazısı ile yazılması durumunda adi kefalete ilişkin yasanın aradığı şekle ilişkin geçerlilik koşulları gerçekleşmiş olur. Yasa koyucu kefilin müteselsil kefil olmak istemesi durumunda müteselsil kefil ibaresi veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefilin kendi el yazısı ile yazmasının müteselsil kefalete ilişkin geçerlilik koşulu olarak aramıştır. Bir başka anlatımla, kural olarak kefalet sözleşmesindeki müteselsil kefil veya bu anlama gelen herhangi bir ibaredeki el yazısının kefilin eli ürünü olmaması halinde, ticari iş dışındaki kefaletlerde sadece bu durum kefaletin geçersiz olması sonucunu doğurmayıp, kefilin adi kefil olarak kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır.
6102 Sayılı TTK'nun 7. maddesinde ise, teselsül karinesi düzenlenmiş olup, anılan madde "İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.
Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur." hükmünü içermektedir.
Anılan hüküm karşısında ticari borçlardaki teselsül karinesinin sonucu olarak ticari borçtaki kefalet yasa gereğince müteselsil kefalettir. Bu durumda ticari borçlara verilen kefaletlerde el yazısı ile müteselsil kefalet olduğunun ayrıca ve açıkça yazılı olması aranmaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelindiğinde, davalılar ... ve ... genel kredi sözleşmesinde kefildir. Bir başka anlatımla, ticari borca ilişkin kefalet söz konusudur. Ticari borçlardaki teselsül karinesinin sonucu olarak yasa gereğince anılan davalı kefiller müteselsil kefil kabul edileceğinden kefalet sözleşmesinde ayrıca kendi el yazısı ile müteselsil kefil veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini yazmasına gerek bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, mahkemece davalı kefiller ... ve ...'in kefaletlerinde kefalet türünde müteselsil ibaresi yazılı değil ise de, anılan davalıların teselsül karinesi nedeniyle genel kredi sözleşmesindeki kefaletlerinin 6102 sayılı TTK'nun 7. maddesi uyarınca müteselsil kefalet olarak kabul edileceği, anılan davalıların sözleşmede yer alan "müteselsil kefil" ibaresinin kefaletin geçerliliğini etkilemeyeceği gözetilerek davalılar ... ve ...'in sözleşmedeki kefalet türü kısmında "müteselsil" ibaresinin yazılı olmamasının sonuç doğurmayacağı, anılan davalıların müteselsil kefil sıfatı ile davacı bankanın var ise takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu miktardan sorumlu oldukları gözetilerek hüküm kurulması gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
Davalılar ... ve ... yukarıda açıklanan gerekçe ile takip tarihi itibariyle davacı bankanın var ise alacaklı olduğu miktardan müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olacaklarından takip tarihi itibariyle davacı bankanın anılan davalılardan talep edebileceği bir alacak bulunup bulunmadığı, var ise miktarı üzerinde durulması gerekir.
Buna göre, hesap kat ihtarı asıl borçlu ve davalılara 23/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalılar ve asıl borçlu verilen atıfet süresinin sonunda 25/10/2017 tarihinde temerrüde düşmüştür. Yargılama aşamasında banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu davacı bankanın, davalı kefil ...'ten 25/10/2017 temerrüt tarihi de gözetilerek takip tarihi itibariyle 795.875,87 TL asıl alacak, 117.961,39 TL işlemiş akdi faiz, 12.932,98 TL işlemiş temerrüt faizi, 5.238,50 TL BSMV olmak üzere toplam 932.008,74 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Alınan rapor ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli niteliktedir. Davacı bankanın 1.670,91 TL ihtarname masrafı yaptığına ilişkin noter makbuzu da dosyadadır. Davacı bankanın masraf gözetildiğinde takip tarihi itibarıyla toplam alacağı 933.679,65 TL'dir. Hesap kat ihtarnamesinin tebliği ve atıfet süresinin dolması ile temerrüdün oluşacağı gözetilip temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar ise temerrüt faizi işletilmiştir. Her ne kadar, davacı banka temerrüt tarihine kadar işleyen akdi faizi asıl alacak ile kapitalize ederek kapitalize edilen toplam miktar asıl alacak olarak nitelendirilip takip tarihinden itibaren bu şekilde tespit edilen asıl alacağa temerrüt faizi işletilmesini talep edebilecek ise de, dava konusu icra takibinde davacı banka temerrüt tarihine kadar işlemiş akdi faiz alacağını asıl alacak ile kapitalize etmeyerek ayrı kalem halinde talep etmiş, akdi faiz ile kapitalize edilmeyen asıl alacağa takip tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesini istemiştir. Bu durumda, davacı bankanın takip talebindeki talebi gözetilerek, bilirkişi tarafından işlemiş akdi faiz kaleminin ayrıca hesaplanıp asıl alacak ile kapitalize edilmemesi HMK'nun 26.maddesine uygundur.
Anılan raporda davalı ...'in eş rızası bulunmadığından anılan davalının borçtan sorumlu olmadığı kanaati bildirilmiş ise de, yukarıda açıklanan gerekçe ile davalı ...'in eş rızası bulunmadığının ileri sürülmesi TMK'nun 2.maddesine aykırı bulunduğundan anılan davalının da diğer davalı ... gibi masraf dahil, tespit edilen alacaktan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi incelemesi sonucu akdi faiz oranı % 26, temerrüt faiz oranı ise % 39 olarak tespit edilmiştir. Anılan akdi faiz oranı bankanın fiilen uyguladığı cari faiz oranıdır. Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının % 50'sinin ilavesi ile temerrüt faiz oranının tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bankanın uyguladığı en yüksek cari faiz oranı % 26 olduğundan temerrüt faiz oranının % 39 olarak tespiti isabetlidir.
Davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın yukarıda açıklanan gerekçe ile kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Anılan davalıların itiraz ettiği icra takibine konu alacak likit, hesaplanabilir, bilinebilir niteliktedir. Bu durumda davacı bankanın talebi de gözetilerek hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden davacı banka yararına İİK'nun 67.maddesi uyarınca % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir.
Davalı ... hakkında kurulan hükme yönelik istinaf itirazları incelendiğinde, anılan davalının kefalete ilişkin eş muvafakati banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapan bilirkişi raporu ekinde yer almaktadır. Alınan muvafakat belgesinde davalı ...'ın eşi, ...'ın kefil olmasına yönelik rızasını bildirmiş ise de, eş rıza belgesinde herhangi bir tarih yer almamaktadır. Bir başka anlatımla, davalı ... eş rızasının hangi tarihte alındığı belirsizdir.
TBK'nun 584.madde hükmü gereğince eş rızası kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Somut olayda ise, davalı ...'ın eş rızasının kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olduğunu davacı banka ispatlamakla yükümlüdür. Davacı banka anılan ispat yükü çerçevesinde dosyaya yazılı bir bilgi veya belge ibraz etmemiştir. Bu durumda mahkemece davacının davalı ...'ın eş rızasının kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olduğunu davacı bankanın usulüne uygun delillerle ispatlayamadığı, TBK'nuin 584.madde hükmü gereğince davalı ...'ın kefaletinin eş rızasına ilişkin şekil koşuluna uygun olmadığı, kefaletin geçersiz olduğu, davalı ...'ın davacı bankanın takip tarihi itibariyle oluşan alacağından sorumlu bulunmadığı gözetilerek anılan davalı hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken davalı ...'ın kefaletinin geçerli olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davalılar vekilinin kötüniyet tazminatına yönelik istinaf itirazına gelindiğinde, mahkemece yapılan yargılama sonunda davalıların kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davalılar ... ve ... hakkında ilk derece mahkemesince davanın reddine yönelik verilen karar kaldırılarak davanın kısmen kabulüne Dairemizce karar verilmiştir. Davalı ... yönünden ise davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karar kaldırılarak anılan davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Davalılar ... ve ... hakkında davanın reddine karar verilen kısım ile davalı ... hakkında davacı banka icra takibi yapmakta haksız ise de, anılan davalılar yönünden kötüniyetli olarak icra takibi başlattığına ilişkin herhangi bir delil ibraz edilmemiştir. Davalı ...'ın eş rızasında tarih bulunmaması, davacı bankanında eş rızasının alındığı tarihi ispat edememesi karşısında kefaletin geçersizliği eş rıza tarihinin ispatlanamamasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda davalılar ..., ... yönünden reddedilen kısma yönelik, davalı ... yönünden ise reddedilen dava nedeniyle anılan davalılar lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yoluna gidilmemiştir.
Davalılar ... ve ... yönünden ise, yargılama aşamasında alınan denetime ve hüküm kurmaya elverişli uzmanlık raporları ile kefalet sözleşmesindeki el yazılarının anılan davalılar eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda dava konusu takibin davacı tarafından anılan davalılar aleyhine haksız olarak başlatıldığı anlaşılmıştır. Anılan davalılar vekili cevap dilekçesinde kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Burada tartışılması gereken diğer husus dava konusu icra takibinin davacı tarafından kötüniyetli olarak başlatılıp başlatılmadığı hususudur.
Davacı tarafından icra takibine konu edilen genel kredi sözleşmesindeki kefalet yazılarının davalılar ... ve ...'e ait olmadığı sabittir. Genel kredi sözleşmesinde yer alan kefalet yazıları davacı banka huzurunda karşılıklı olarak yazılmış olmalıdır. Bir başka anlatımla, davacı banka genel kredi sözleşmesindeki kefalet yazılarının anılan davalılara ait olup olmadığını bilebilecek durumdadır.
Hal böyle olunca, mahkemece davalılar ... ve ...'in kötüniyet tazminatı talebi bulunduğu, davacının dava konusu icra takip dayanağı genel kredi sözleşmesindeki kefalet yazıları anılan davalılara ait olmadığı halde haklarında icra takibine geçmesinin kötüniyetli olduğu, takibin haksız bulunduğu gözetilerek davalılar ... ve ... lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile kötüniyet tazminat taleplerinin reddi isabetsizdir.
Dosya içerisinde yer alan ipotek resmi senedinden ipoteğin dava dışı asıl borçlunun borçlarının teminatı olduğu, davalı kefillerin borçlarının teminatını teşkil etmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, davacı banka tarafından davalılar aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması İİK'nun 45.maddesine aykırılık oluşturmayacaktır.
Dava tarihinden sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takip dosyasında davacı banka tarafından 964.132,12 TL tahsilat yapılmıştır. Dava tarihinden sonra yapılan bu ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce gözetilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalılar vekili davalıların kefalet iradelerinin bulunmadığı, yanıltılarak kefil sıfatıyla imzalarının alındığı yönünde istinaf itirazı ileri sürmüştür. Davalıların kefalet imzalarının ve yazılarının yanıltılarak alındığına yönelik herhangi bir somut delil ileri sürülmemiştir.
Öte yandan, kefalet şahsi teminat olup kefillerden birinin kefaletinin yasanın aradığı şekil koşulları nedeniyle geçersiz olması diğer kefillerin yükünü ağırlaştırıcı nitelikte değildir.
Tüm bu nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı ve kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı ..., ... ve ... hakkındaki davanın reddine, davalılar ..., ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, davacı banka yararına icra inkar tazminatına, davalılar ..., ..., ...'in kötüniyet tazminat taleplerinin reddine, davalılar ... ve ...'in kötüniyet tazminatı taleplerinin kabulüne, dava tarihinden sonra ödenen miktarın infaz sırasında icra müdürlüğünce gözetilmesine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı ve KISMEN KABULÜNE,
2-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2019 tarih 2017/899 Esas 2019/443 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, sair istinaf itirazlarının reddine,
3-Davalılar ..., ..., ... hakkında açılan davanın reddine,
4-Davalılar ... ve ...'e karşı açılan davanın kısmen kabulü ile anılan davalıların Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20764 sayılı dosyasında itirazının 795.875,87 TL asıl alacak, 117.961,39 TL akdi faiz, 12.932,98 TL temerrüt faizi, 5.238,50 TL BSMV ve 1.670,91 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 933.679,65 TL üzerinden iptaline, takibin Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20763 sayılı dosya ile tahsilde tekerrüre yer verilmemek üzere, anılan miktar üzerinden, hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %39 oranında faiz işletilmek suretiyle takibin devamına,
5-Hükmolunan meblağın %20'si oranında hesaplanan 186.735,93 TL icra inkar tazminatının davalılar ... ve ...'den müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
7-Davalılar ..., ... ve ...'in kötüniyet tazminat taleplerinin reddine,
8-Davalılar ... ve ...'in kötüniyet tazminat taleplerinin kabulü ile takip konusu meblağın %20'si oranında hesaplanan 192.812,96 TL kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak anılan davalılara verilmesine,
9-Dava tarihinden sonra ödenen 964.132,12 TL'nin infaz aşamasında icra müdürlüğünce gözetilmesine,
10-Alınması gerekli 63.779,66 TL harçtan peşin alınan 11.643,50 TL ile icra veznesine peşin yatırılıp mahsup ettirilen 4.820,32 TL toplamı 16.463,82 TL'nin mahsubu ile 47.315,84 TL harcın davalılar ... ve ...'ten müteselsilen alınarak Hazine’ye gelir yazılmasına,
11-Davacı tarafından yapılan ve davalılar ..., ..., ...'a yönelik yapılan yargılama giderleri çıktıktan sonra kalan 344,83 TL posta gideri, 750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.094,83 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranı gözetilerek 1.060,34 TL'sinin davalılar ... ve ...'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısım ile davalılar ..., ..., ...'a yönelik yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvurma harcı, 16.463,82 TL peşin harç ve icra peşin harcı toplamı 16.495,22 TL'nin davalılar ... ve ...'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
13-Davalılar ..., ..., ... ve ... tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
14-Davalı ... tarafından posta gideri olarak yapılan 28,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak anılan davalıya verilmesine,
15-Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 63.733,98 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ...'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
16-Davalılar ..., ..., ... hakkındaki davada kendilerini vekille temsil ettirmiş olup, reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 65.253,24 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak anılan davalılara verilmesine,
17-Davalılar ... ve ... davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup, reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak anılan davalılara verilmesine,
18-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
B)1-Davalı ... tarafından yatırılan 15.944,91 TL nispi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde anılan davalıya iadesine,
2-Davalı ... tarafından yatırılan 177,60 TL maktu istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde anılan davalıya iadesine,
3-Davacı harçtan muaf olup, harç yatırmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4-Davalı ... tarafından istinaf aşamasında yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 36,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 157,4‬0 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak anılan davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 22,00 TL yargılama giderinin davalılar ... ve ...'ten müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 21/04/2022
....

KARŞI OY
Sayın çoğunluk TTK'nun 7. maddesindeki karineyi esas alarak TBK 583. maddesindeki geçerlilik şartının ticari borçlara kefalette aranmayacağı görüşündedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki sıhhat şartı hukuken karine kavramından önce gözetilmesi gereken bir husustur. Kanununun emredici olarak düzenlediği sıhhat şartı karine kavramı ile bertaraf edilemez.
Öte yandan TTK 7. maddesi açıkça aksi kanunda ve sözleşmede düzenlenmedikçe denilmek sureti ile de karinenin ancak başkaca düzenleme olmaması halinde hayatiyet bulacağına da işaret etmiştir.
Doktrinde;
Seza Reisoğlu, TBK 583. Maddesine göre kefilin kendi el yazısı ile "müteselsil" iradesini yazmasının TBK m. 583 ve TTK m. 7 f.2 ilişkisi bağlamında TBK.'unun 583. maddesinin emredici hüküm olması nedeniyle ticari işlerde de el yazısı ile müteselsil kefil olunduğunun belirtilmemesi halinde, adi kefalet hükümlerinin uygulanacağı görüşündedir. 'Seza Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s. 34-35)
Kadir Berk KAPANCI ise; "Öncelikle belirtilmelidir ki, TBK m. 583 ve 603 teminat verenleri koruma amacını güden geçerlilik şekli düzenlemeleri iken, TTK m. 7 sadece ispat hukukuna ilişkin bir karine düzenlemesidir. Şekle ilişkin düzenlemeler, emredici mahiyet ve kamu düzenine ilişkin özellik arz edip, doğrudan kişileri koruma amacı taşırken Gerçi kefalet bakımından durum daha farklıdır. Kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin TBK m. 583 özel ve salt olarak kefili korumaya yöneliktir - keza bu kuralı -deyim yerindeyse- kişisel teminat sözleşmelerine genişleten TBK m. 603 de aynı şekilde sadece kişisel teminat veren gerçek kişileri korumayı hedef tutar) ama buradaki kefili koruma amacının da özünde bir şekilde, geniş anlamda kamu düzenini ilgilendirdiği söylenebilir.- karine düzenlemeleri sadece pratik açıdan yarar sağlamaya yöneliktir. Bu bakımdan bu düzenlemeler arasında ne genel hüküm – özel hüküm, ne de kural – istisna ilişkisi kurulabilir. Eğer TTK m. 7’nin herhangi bir düzenleme (veya düzenlemelere) göre özel hüküm sayılacağı veya istisna hükmü teşkil edeceği kabul edilecekse, bu düzenlemeler birlikte borçlulukta -aksi anlamından- kısmi borçluluğun asıl olacağını kabul eden TBK m. 161 ile kefalet teminatı verilmesinde adi kefaletin asıl olacağını kabul eden TBK m. 586 (ve birlikte kefalet halinde adi birlikte kefaletin asıl olacağını kabul eden TBK m. 587) düzenlemeleridir. Zira söz konusu düzenlemeler arasında ispat hukuku anlamında bir mantık koşutluğu bulunur, bu da anılan ilişkinin kurulabilmesine imkân verir.  Bir an için bu durum göz ardı edilerek, TTK m. 7’nin lafzının ötesinde işlemin şekli konusunda da muafiyet sağlayıcı bir istisna düzenlemesi olarak kabul edilebilmesi ise yine mümkün olamaz. Zira bilindiği üzere, temel bir prensip olarak var olan istisnalar bile -kural olarak - dar yorumlanır (singularia non sunt extendenda), ki burada geçerlilik şekli konusunda kanunda yer almayan ciddi bir istisna “sıfırdan” yaratılmak, adeta “yoktan var edilmek” istenmektedir. Böyle bir çabanın sözü edilen ilke ile evleviyetle çeliştiği de ortadadır. Pek tabii, hiç şüphesiz, çok istisnai bazı durumlarda, çeşitli menfaatlerin korunabilmesi veya dengelenmesi için bu ilkeden de ödün verilebilir benzer şekilde istisnası mevcut olmayan kurala “sıfırdan” bir istisna da öngörülebilir. Ancak somut inceleme konumuz bağlamında böyle bir farklılık meydana getirilmesini gerektirir haklı bir neden bulunmamaktadır. Sonuçta, sözü geçen şekil düzenlemelerinin (gerçek kişi tüzel kişi demeden) tüm kefilleri ve diğer (gerçek kişi) -kişisel- teminat verenleri koruyucu özelliği ve eski düzenlemeye oranla bilhassa farklılaştırılan yapısı gözetildiğinde, sadece pratik maksatlarla böyle bir çabaya girişilmesi pek de kabul edilebilir bir gerekçelendirme olarak görülemez. Zaten kanun koyucu, diğer teminat verenler bakımından olmasa da, kefalet verenler arasında gerçek kişi – tüzel kişi bile ayrımı bile yapmaksızın yeknesak bir şekil koruması (nitelikli yazılı şekil) sağlamak istemiş, bunu yaparken de, tüzel kişilerin belirli bir organizasyon bütünlüğüne sahip bir yapı oluşturacakları, bu nedenle bu denli bir korumaya ihtiyaç duymayacakları düşüncesine bile itibar etmemiştir (TBK m. 603 bakımından durum farklıdır, bu konuda bkz. yukarıda (III,2) altındaki açıklamalarımız. Böyle bir farklılığın yaratılması belki şöyle izah edilebilir: Kefalet dışındaki diğer kişisel teminat daha ağır bir yapıyı davet edeceklerinden tüzel kişiler bunlara karşı daha büyük bir özen ve dikkatle hareket ederler; kefalet ise daha yaygın ve bu ilk anılanlara göre olağan yapıda kişisel teminat oluşturur; dolayısıyla hafife alınıp göz ardı edilmesi daha büyük olasılıkla söz konusu olabilir. İşbu yaptığımız değerlendirme, “Küçük şeylere ilişkin konular, her zaman daha ciddi bir değerlendirmenin konusu edilmelidir,” yönündeki felsefi düşünceyle de koşutluk arz eder. Kaldı ki doğrudan TTK m. 7’de geçen, kanunda aksi yönde bir düzenleme bulunmadığı takdirde hükmün uygulanabilir olduğuna ilişkin kısım, düşüncemize ayrıca destek olur mahiyettedir; öyle ki bu tümce parçası TTK m. 7’nin TBK m.583 ve 603’ün şekil düzenlemeleri karşısında -biz zaten kabul edemesek de- bir istisna olarak değerlendirilmesine doğrudan engel teşkil eder. )
Diğer taraftan aksi görüş taraftarlarından bazılarının TTK m. 7 hükmünün -kısmen- işlevsiz kalacağı için katıldıkları yönde bir yorum tarzını kabul ettikleri beyan etmeleri de, bizce kolaylıkla kabul edilebilir bir gerekçe değildir. Zira sadece belirli bir kanun hükmüne uygulama sahası yaratmak amacıyla, diğer hususlar da dikkate alınmaksızın hareket edilmesi uygun olmaz. Sonuçta herhangi bir yorum faaliyeti, yürürlükteki farklı hükümlere kıyasıya bir “uygulama sahası yaratmak” için değil, hakça, adaletli bir uygulama için yürütülmektedir.
Son olarak aksi görüş taraftarlarından bazılarının göndermede bulunduğu Alman Hukukundaki HGB § 350’nin, ticari işler bakımından kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin BGB § 766’ye teşkil ettiği istisna hükmüne göz gezdirelim ve bu hükümler bağlamında hukukumuzla ne ölçüde paralellik kurulabileceğini denetleyelim. Belirtilmelidir ki söz konusu HGB § 350 hükmü, TTK m. 7’den farklı olarak ispat hukukuna ilişkin adi bir karine düzenlemesi oluşturmaz. Hüküm, bunun çok ötesinde ticari işlerden doğan borçlar için verilecek kefaletlerde, doğrudan doğruya kefaletin şekline ilişkin düzenlemeye (BGB § 766) bir istisna sevk etmekte, dolayısıyla işlemin şekli bakımından genel bir serbesti sağlamaktadır 136 . Bu anlamda Alman kanun koyucusu, bu noktada şüpheye mahal vermeksizin davranarak, açık ve bilinçli bir istisna sevki düzenlemesinde bulunmuştur. Söz konusu düzenlemenin yapılış mantığı, bizdeki durumla özdeşleştirilemez, yukarıda da belirtildiği üzere bizdeki durumda kanun koyucu bu durumu bilinçli olarak meydana getirmemiş veya şayet getirdiyse de ardında buna dair açık bir bulgu bırakmamıştır .
Sözün özü, durum böyleyken, yapılacak olan TBK m. 583 ve 603 düzenlemelerini öne çıkartmak ve bu suretle -her ne kadar karine kuralı kısmen işlevsizleşecek olsa da- TTK m. 7’ye göre öncelikli olarak uygulamaktır. Eğer bu noktada ticari işler alanında farklı bir ihtiyacın mutlak ve açık şekilde duyulması söz konusu ise, kanun koyucu harekete geçmeli ve anılan düzenlemelere doğrudan bir istisna düzenlemesi sevk etmelidir. Ancak böyle bir istisna düzenlemesi, TTK m. 7’deki teselsül karinesinin 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu dönemindeki (= eTTK m. 7) işlevselliğini geri kazandırabilir. Yoksa uygulamanın böyle açık bir hükmün eksikliğinde, aksi yöndeki (yukarıda değinilen ilk görüş çerçevesinde) yorum tarzı bağlamında gelişerek “kemikleşmesi”, düşüncemize göre andığımız gerekçeler bağlamında pek de uygun olarak kabul edilemez."
Açıklamaları ile karşıt görüşlere de yer vermek sureti ile TBK 583. maddesindeki geçerlilik şartının uygulanması gerektiği görüşünü ifade etmektedir.
Mehmet Çelebi Can ve Fahri Erdem Kaşrak ise ticari işlere kefalette TTK 7. maddesindeki karinenin uygulanması gerektiği görüşündedirler. (Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 15 sayı 162, sayfa 266-277)
Yargıtay 19. HD'nin iki yönde de kararı bulunurken Yargıtay'daki Daire birleşmelerinden sonraki döneme ait ve muhalefeti ve tartışmayı içeren 11 HD'nin 25/11/2021 gün ve 2020/5137 esas ve 2021/6581 karar sayılı ilamında "...özellikle TBK'nın 583. maddesi uyarınca gerçek kişinin Kefalet Sözleşmesine "müteselsil kefil" sıfatını kullanarak imza atmamış olması nedeniyle geçersiz bulunmasına, bu anlamda Mahkemece gereksiz yere TBK 586. maddesinin 2. fıkrasının tartışılmasının sonuca etkili bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. " gerekçesiyle kefilin el yazısı ile müteselsil kefil ibaresini yazılmadığı kefaletin geçerli olmadığına karar vermiştir.
Muhalefet şerhi ise "Öte yandan ve asıl üzerinde durulması gereken hususa değinmek gerekirse; mahkeme gerekçesi, TBK’nın 583. maddesinde öngörülen şekil koşulları bakımından dosya kapsamıyla sabit ve çekişmesiz maddi olgularla bağdaşmadığı gibi bu koşulların kapsamı bakımından da yanılgılı değerlendirmeye dayanmaktadır. Mahkeme gerekçesinde, kefalet sözleşmesinde “müşterek müteselsil” ibaresinin kefilin el yazısı ile yazılmadığı belirtilmiştir. Karar, “müşterek” kavramına yer verilmesi nedeniyle farklı yönde bir kavram karmaşasına yol açmış durumdadır. Nitekim, TBK’nın 583. maddesinde, “müşterek” ve hatta “kefil” ibarelerinin kefilin el yazısı ile yazılması gibi bir zorunluluk öngörülmemiş olup kefaletin müteselsil kefalet olarak kabulü için sadece “müteselsil” sıfatının yahut bu anlama gelen bir ifadenin kefilin el yazısı ile yazılması gerektiği ifade edilmektedir. Uyuşmazlık konusu olup uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi, Kamu Aydınlatma Platformu tarafından üretilen örneklere uygun olarak düzenlenen matbu kefalet sözleşmesinde, “müteselsil” ibaresinin mahsus boşluğa kefilin kendi el yazısı ile yazılmış olduğu konusunda taraflar arasında bir çekişme olmayıp davalı gerçek kişinin asıl borçlunun borcuna müteselsil kefalette bulunduğunun kabulü zorunludur." yönünde olup müteselsil ibaresinin kefilin el yazısı ile yazılması gereğini aramıştır.
TBK 583. maddesi kefilin müteselsil ibaresini el yazısı ile yazacağına ilişkin geçerlilik şartına ilişkin düzenlemesi bu atıf ile de gözetilmesi gereken bir husustur. TBK na göre ağırlık derecesi adi kefalete göre daha nitelikli bir hal olan müteselsil kefalet için kefilin bilinçli bir tercih yaptığının anlaşılabilmesi için kendi el yazısı ile yazmasını geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir.
Açıklanan gerekçelerle, müteselsil veya bu anlama gelecek bir ifade ile kefilin eli ürünü olarak sözleşmede yer almadığından ancak adi kefalet hükümleri uygulanabileceğinden müteselsil kefaletin geçerli olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.21/04/2022

....
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.

Full & Egal Universal Law Academy