T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2020/876 Esas 2022/1266 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/876
KARAR NO: 2022/1266
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/02/2020
NUMARASI: 2018/563 Esas 2020/76 Karar
DAVACI
VEKİLLERİ:
DAVALILAR
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 13/08/2018
KARAR TARİHİ: 19/10/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 19/10/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı banka ve davalılar ... vekili ile davalı ... vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile dava dışı ... Ltd Şti. arasında imzalanan genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini davalıların müşterek müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalılara ihtarname gönderildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle davalılar aleyhinde Kapatılan Kayseri 7.İcra Müdürlüğü'nün 2018/500 Esas sayılı dosyası (Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün 2019/77437 Esas sayılı dosyası) ile başlatılan icra takibinin davalıların itirazlarının haksız ve kötü niyetli itirazlar üzerine durduğunu iddia ederek davalıların borca vaki itirazının iptaline ve takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; icra takibinin ve davanın yetkisiz yerde açıldığını, Niğde İcra Müdürlükleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, davalının ... Şti' deki hissesini 17/12/2013 tarihinde diğer davalı ...'a devrettiğini ve devir tarihi üzerinden 5 yıl geçtiğini, şirket borçları yönünden sorumluluğunun kalmadığını, davalının hisse devri yapıncaya kadar ... Şti'nin yetkilisi olduğunu, sözleşme imza tarihinde kefil olan davalının eşinin rıza göstermediğini ve kefalet sözleşmesinin geçerlilik unsurlarını taşımadığını bildirerek davanın reddine ve asıl alacağın % 20'si oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; icra takibinin ve davanın yetkisiz yerde açıldığını, Niğde İcra Müdürlükleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, düzenlenen genel kredi sözleşmesinin matbu nitelikte olduğunu, taraflarca müzakere edilmediği için geçersiz olduğunu bildirerek davanın reddine ve asıl alacağın % 20'si oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davalı ... aleyhinde açılan davanın hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddine, davalılar ... ve ... aleyhindeki davanın kısmen kabulüne, kapatılan Kayseri 7.İcra Müdürlüğü'nün 2019/500 Esas (Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün 2019/77437 Esas) sayılı dosyasında; davalı ...'ın borca vaki itirazının kısmen iptali ile bu borçlu yönünden takibin; taksitli ticari kredi için 13.792,92 TL asıl alacak, 1.780,05 TL işlemiş temerrüt faizi, 89,00 TL BSMV olmak üzere toplam 15.661,97 TL, BCH ticari kredi için 87.043,11 TL asıl alacak, 11.233,40 TL işlemiş temerrüt faizi, 561,67 TL BSMV olmak üzere toplam 98.838,18 TL, ticari kredili mevduat hesabı için 1.552,42 TL asıl alacak, 122,30 TL işlemiş temerrüt faizi, 6,11 TL BSMV olmak üzere toplam 1.680,84 TL olmak üzere genel toplam: 116.180,99 TL üzerinden devamına, daval...'ın borca vaki itirazının kısmen iptali ile bu borçlu yönünden takibin; BCH ticari kredi için 87.043,11 TL asıl alacak, 11.233,40 TL işlemiş temerrüt faizi, 561,67 TL BSMV olmak üzere toplam 98.838,18 TL, ticari kredili mevduat hesabı için 1.552,42 TL asıl alacak, 122,30 TL işlemiş temerrüt faizi, 6,11 TL BSMV olmak üzere toplam 1.680,84 TL olmak üzere genel toplam: 100.519,02 TL üzerinden devamına, taksitli ticari kredi asıl alacağına takip sonrası yıllık %46,00, BCH kredisi asıl alacağına takip sonrası yıllık % 46 ve ticari kredili mevduat hesabı asıl alacağına takip sonrası yıllık % 28,08 TL oranında temerrüt faizi ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 BSMV yürütülmesine, davacının davalılar ... ve ... aleyhindeki çek risk depo bedeline ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, hükmedilen alacak üzerinden hesaplanan 23.236,19 TL icra inkar tazminatının davalı ...'ın sorumluluğu 20.103,80 TL ile sınırlı olmak üzere davalılar ... ve ...'dan alınarak davacıya ödenmesine, davalıların şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı banka vekili istinaf dilekçesinde özetle; borçlular aleyhine yapılan takipte herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde firmanın doğmuş doğacak tüm borçlarına yönelik kefalet alındığını ve bu kefaletin gayri nakdi kredileri de kapsadığını, temerrüdün gerçekleştiğini, davalıların sözleşmesinin imzalanmasından öncesinde kullandırılan ve kefaletten vazgeçilmesi ihtarı sonrasında kullandırılan kredilerden sorumlu bulunmadığı yönündeki tespitlerin kabul edilemeyeceğini, davalı ...'ın müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu sözleşme kapsamında açılan kredili mevduat hesabından dolayı sorumluluğunun devam ettiğini, süreç içerisinde bakiyesi sıfırlanmış olan kredili mevduat hesabından kaynaklanan kefalet sorumluluğunun, bakiyenin sıfırlanmış olması sebebiyle sona ermiş olduğuna yönelik tespiti kabul etmediklerini, davalının ihtar çekmesinin kefaleti sona erdirmeyeceğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davalı borçlunun infazına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkiline tebligat yapılmamasına rağmen 30/01/2018 tarihinden öncesi itibariyle müvekkili aleyhine temerrüt faizi işletilmesinin yasaya aykırı olduğunu, sözleşmede belirtilen kefalet miktarının müvekkilinin bilgisi dışında sonradan yazıldığını ve bu nedenle geçersiz olduğunu, dava konusu sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırı olarak düzenlendiğini, müvekkiline karşı icra takibi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, zira asıl borçlunun araçları üzerinde tesis edilen rehinlere öncelikle başvurması gerektiğini, bilirkişi raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; takibin yetkisi icra müdürlüğünde yapıldığını ve davanın da yetkisiz mahkemede açıldığını, alacağın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin ortaklık hissesini devir ve kefaletten dönmeye ilişkin ihtar tarihi olan 17/12/2013 tarihinden daha sonra, davacı banka ile dava dışı şirket ve diğer davalılar arasında imzalanan 31/12/2014 tarihli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçtan sorumlu olmadığını, zira bu sözleşmede kefalet imzasının yer almadığını, aksi yöndeki mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda 17/04/2013 tarihli GKS'ye istinaden sadece kredili mevduat hesabı limiti tanımlaması yapıldığı belirtilmiş olup mahkemece müvekkilinin bankaca tanımlanmayan BCH kredisinden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, asıl borçluya gönderilen hesap kat ihtarnamesinin iade olduğunu ve davacı tarafça hesap kat ihtarnamesinde belirtilen süre dahil beklenmeksizin takibe geçilmesinin TBK'nın 586. maddesine aykırı olduğunu, mahkemenin müvekkilinin kefaletinin yasaya uygun alındığına dair gerekçesinin hatalı olduğunu, zira sözleşmedeki kefalet miktarı yazılı olmadığından kefaletin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin imzayı bankaya güvenerek ve şirketi temsilen attığını zannettiğini, dava konusu icra takibi ve yapılan işlemlerin dava dışı şirketin mali durumunun bozuk olduğunu ispata tek başına dair yeterli olduğunu, mahkemece yargılama aşamasındaki beyanları yönünden araştırma ve inceleme yapılmadığını, kefaletten sonra asıl borçlu şirketin mali durumunun önemli ölçüde bozulduğunu, mahkemece bu hususun gözetilmediğini, icra takibinde müvekkilinden talep edilen BCH ve KMH borcu için yapılan tahsilatların gözetilmediğini müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Taraflara arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarnamesi, ödeme dekontları, hesap özetleri, ticaret sicil kayıtları vs deliller dosya arasında mevcuttur.
Kayseri 7.İcra Müdürlüğünün 2018/500 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde;. ... A.Ş. Tarafından ... Şti, ..., ... ve ... aleyhine genel kredi ve gayi nakdi kredi sözleşmesi dayanak gösterilerek genel haciz yoluna özgü icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin ...'a 07/02/2018 tarihinde, ...'a 17/01/2018 tarihinde ve ...'a 19/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ...'ın 09/02/2018 tarihinde borca, ...'ın 09/02/2018 tarihinde borca, ...'ın 22/01/2018 tarihinde icra müdürlüğünün yetkisine ve borca itiraz ettiği, eldeki davanın İİK'nun 67. maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.
05/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle asıl borçlu ..... Ltd. Şti.'den... kredi nolu Taksitli ticari kredi için 65.895,94 TL asıl alacak + 228,44 TL işlemiş faiz + 11,42 TL BSMV toplam 66.135,80 TL,... nolu BCH kredisi için 143,448,76 TL asıl alacak + 605,67 TL faiz + 30,28 TL BSMV toplam 144.084,71 TL, Ticari kredili mevduat hesabı için 9.168,18 TL asıl alacak + 44,99 TL faiz + 2,25 TL BSMV Toplam 9.215,42 TL olmak üzere nakdi kredilerden kaynaklanan 218.512,88 TL asıl alacak + 879,10 TL işlemiş faiz+ 43,95 TL BSMV olmak üzere toplam 219.435,94 TL nakit alacağının bulunduğu, dava tarihi itibariyle asıl borçlu ... Ltd. Şti’den dava tarihi itibariyle taksitli ticari krediden 13.792,92 TL asıl alacak + 1,780,05 TL işlemiş temerrüt faizi + 89,00 TL BSMV toplam 15.661,97 TL, BCH ticari krediden 87.043,11 TL asıl alacak + 11.233,40 TL işlemiş temerrüt faizi + 561,67 TL BSMV toplam 98.838,18 TL, kredili mevduat hesabından 1.552,42 TL asıl alacak + 122,30 TL işlemiş temerrüt faizi + 6,11 TL BSMV toplam 1.680,84 TL olmak üzere toplam 116.180,99 TL nakit alacağının bulunduğu bildirilmiştir.
29/05/2019 tarihli ek raporda özetle; davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle asıl borçlu ... .... Ltd. Şti.'den ... kredi nolu Taksitli ticari kredi için 65.895,94 TL Asıl alacak + 228,44 TL işlemiş faiz + 11,42 TL BSMV toplam 66.135,80 TL, 38649 nolu BCH kredisi için 143,448,76 TL asıl alacak + 605,67 TL faiz + 30,28 TL BSMV toplam 144.084,71 TL, Ticari kredili mevduat hesabı için 9.168,18 TL asıl alacak + 44,99 TL faiz + 2,25 TL BSMV Toplam 9.215,42 TL olmak üzere nakdi kredilerden kaynaklanan 218.512,88 TL asıl alacak + 879,10 TL işlemiş faiz+ 43,95 TL BSMV olmak üzere toplam 219.435,94 TL nakit alacağının bulunduğu, dava tarihi itibariyle asıl borçlu ... Ltd. Şti’den taksitli ticari krediden 13.792,92 TL asıl alacak + 1,780,05 TL işlemiş temerrüt faizi + 89,00 TL BSMV toplam 15.661,97 TL, BCH ticari krediden 87.043,11 TL asıl alacak + 11.233,40 TL işlemiş temerrüt faizi + 561,67 TL BSMV toplam 98.838,18 TL, kredili mevduat hesabından 1.552,42 TL asıl alacak + 122,30 TL işlemiş temerrüt faizi + 6,11 TL BSMV toplam 1.680,84 TL olmak üzere toplam 116.180,99 TL nakit alacağının bulunduğu bildirilmiştir.
02/12/2019 tarihli ek raporda özetle; davalı ...'ın davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... .... Ltd. Şti. Arasında 31/12/2014 tarihinde düzenlenerek imzalanan 500.000,00 TL tutarındaki genel nakdi ve gayrınakdi kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladığı, kredili mevduat hesabı kullandırılmaya başlanıldığında henüz kefaleti bulunmadığından kefil ... açısından, davacı bankanın dava dışı asıl borçlu firmadan icra takip tarihi itibariyle ... kredi nolu taksitli ticari kredi için 65.895,94 TL asıl alacak+228,44 TL işlemiş faiz+11,42 TL BSMV toplam 66.135,80 TL, 38640 nolu BCH kredisi için 143.448,76 TL asıl alacak +605,67 TL faiz+30,28 TL BSMV Toplam 144.084,71 TL ve dava tarihi itibariyle taksitli ticari krediden 13.792,92 TL asıl alacak+1.780,05 TL işlemiş temerrüt faizi+89,00TL BSMV toplam 15.661,97 TL BCH ticari krediden 87.043,11 TL asıl alacak+11.233,40 TL işlemiş temerrüt faizi + 561,67 BSMV toplam 98.838,18 TL alacağına müteselsil kefil olduğu, sözleşme imzalanmasından önce kullandırılmaya başlanan kredili mevduat hesabına kefaletinin bulunmadığı bildirilmiştir.
Dosya kapsamından, davacı Bankanın ...Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... ....Ltd.Şti arasında 17.04.2013 tarihinde 300,000,00 TL tutarlı ve 31/12/2014 tarihinde 500.000,00 TL tutarlı genel nakdi ve gayrınakdi kredi sözleşmeleri akdedildiği imzalandığı, davalılar ... ve ...'ın 17/04/2013 tarihli sözleşmede 300.000,00 TL limit ile müteselsil kefil oldukları, 31/12/2014 tarihli sözleşmede ise ... ve ...'ın tarafından 500.000,00 TL limit ile müteselsil kefil oldukları, sözleşmelerde ve eklerinde davalıların eşlerinin rızasının alındığına dair bir kayıt bulunmamakta ise de davalılar ... ve ... şirketin hissedarı olduklarından TBK'nın 584/3 maddesi uyarınca eş rızasının alınmasına gerek bulunmadığı, davalı ...'ın 17.12.2013 tarihinde Niğde 3. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 16.12.2013 tarihinden sonra kullandırılacak krediler için kefaletinin bulunmayacağını bankaya bildirdiği, ihtarnamenin 20.12.2013 tarihinde bankaya tebliğ edildiği, yine 18/12/2013 tarihinde şirket ortağı ve yetkilisi ... tüm hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı ve şirketteki yetkisinin iptal edildiği, 18/12/2013 tarihinden itibaren ...'ın şirketin tek ortağı ve şirketi temsil ve ilzama tek yetkili olduğu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarının davalı ...'ya 05/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, asıl borçlu şirket ile davalılar ...'ya 05/01/2018 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle de 09/01/2018 tarihinde eldeki davanın konusunu teşkil eden icra takibininin başlatıldığı ve itiraz üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece dava davalı ... yönünden hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine, davalılar İsmail ve Yüksel yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ile davalılar ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı vekilinin davalı ... hakkındaki istinaf itirazları incelendiğinde;
Dava konusu icra takibinde çıkartılan ödeme emrinin davalı ...'a 17/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının hak düşürücü 7 günlük süre geçtikten sonra 09/02/2018 tarihinde borca itiraz ettiği görülmüştür.
6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinde dava şartları açıkça sayılmış olup 114/1. maddede genel dava şartları, 114/2 maddede ise, diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olacağı düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK nın 115. maddesinde ise; "1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." hükmü düzenlenmiştir.
Buna göre hakim dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır, taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını tespit ettiğinde davayı dava şartı yokluğundan usulden reddetmekle yükümlüdür.
İİK 'nın 67. maddesi gereğince, itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için usulüne uygun bir takip yapılması ve ödeme emrine süresinde itiraz edilmiş olması gerekli olup, usulüne uygun takibin bulunması ve ödeme emrine süresinde itiraz edilmesi, itirazın iptali davası yönünden özel dava şartıdır.
Somut olayda, her ne kadar davacı bankaca davalı ... ile dava dışı asıl borçlu şirket ve diğer davalılara karşı usulüne uygun takip yapılmış ise de, davalı ...'ın dava konusu icra dosyasından gönderilen ödeme emrine süresinden sonra itiraz ettiği, böylelikle icra takibinin kesinleştiği anlaşılmakla, davalı ... yönünden itirazın iptali davası açısından öngörülen özel dava şartları gerçekleşmediği gibi icra takibi kesinleştiğinden, davacının davalı ... hakkında işbu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığından ilk derece mahkemesince davanın davalı ... yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin davalı ... hakkındaki istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.
Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde Kayseri mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin yetkili kılınmış olup, asıl borçlu için Kayseri İcra Müdürlükleri ve Mahkemeleri yetkili olduğundan müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan davalılar tacir olmasa bile, tacirler arasındaki yetki sözleşmesinin 6102 sayılı TTK’nun 7.maddesinde öngörülen teselsül karinesi gereğince kefil yönünden de bağlayıcı olacağından ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2016/14598 esas 2017/7866 karar sayılı emsal ilamı) ilk derece mahkemesince davalıların icra müdürlüğünün ve mahkemenin yetkisine yönelik itirazlarının reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygundur.
Davacı banka tarafından kredi hesabının kat edilmesi ile birlikte davalı tarafa bir ihbar yapılmasa bile borç muaccel hale gelir ise de, alacaklının borçluya atıfet süresi tanıması halinde borcun ödenmesi atıfet süresinin sonuna kadar ertelenmiş olur. Bu durumda verilen atıfet süresi sona ermeden ve ödeme süresi bitmeden icra takibine geçilmesi Türk Medeni Kanunun 2. maddesine aykırıdır (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 03/04/2019 tarih, 2017/4707 Esas 2019/2247 Karar sayılı ilamı).
Müteselsil kefiller yönünden ise, talep tarihi dikkate alındığında TBK'nın 586. maddesinin uygulanması gerekir. Adı geçen maddenin 1. fıkrası; "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." düzenlemesini içermektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 01/11/2016 tarih 2016/12120 esas 2016/8556 karar sayılı emsal içtihadında da; "... borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebilecektir...." denilmiştir. Tüm bu hal, kuşkusuz ki kefil yönünden de alacağın muaccel olması durumunda geçerlidir. TBK'nun 590/3. maddesi "Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar" düzenlenmesini içermektedir.
Somut olayda, davacının Niğde 1.Noterliği'nin 03/01/2018 tarihli ihtarnamesini keşide ettiği ve sözleşme gereğince ödenmesi gereken toplam 219.709,50 TL nakit kredilerden kaynaklanan alacaklarının 7 gün içinde ödenmesini, ayrıca 9.510,00 TL tutarındaki bankanın vermiş olduğu çek karnelerinin kalan boş veya tarafınızca iptal edilmiş çek yapraklarından oluşan tutarların 7 gün içinde depo edilmesini, aksi halde yasal yollara başvurularak tahsil yoluna gidileceğinin belirtildiği, ihtarnamenin davalılardan ...'a 05/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalılara çıkartılan tebligatın ise 05/01/2018 tarihinde bila tebliğ iade olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar asıl borçlu şirketin sözleşmede belirtilen adresine gönderilen tebligatın bila tebliğ iade olmasına rağmen sözleşmenin 12.3 maddesinde adres değişiklikleri bildirilmediği sürece sözleşmede bildirilen adrese çıkartılan tebligatın geçerli olacağı ve tüm hukuki sonuçlarını doğuracağı kabul edilmesi nedeniyle asıl borçlu şirkete yapılan tebligatın geçerli olduğu ve asıl borçlu şirkete hesap kat ihtarnamesinin 05/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş sayılacak ise de, davacı banka tarafından asıl borçlu ve kefillere yönelik 03/01/2018 tarihli hesap kat ihtarı ile borcun ödenmesi için 7 gün süre verildiği, ihtarnamenin asıl borçlu şirkete 05/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacı bankaca ihtarname ile verilen 7 günlük atıfet süresi beklenmeksizin 09/01/2018 tarihinde icra takibinin erken başlatıldığı nazara alındığında, işbu davanın konusunu oluşturan icra takip tarihi olan 09/01/2018 tarihi itibariyle alacağın kefiller yönünden muaccel olmadığı dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından ilk derece mahkemesince ... ve ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalılar ... ve ... vekillerinin istinaf başvuruları yerinde görülmüştür.
Bununla birlikte davalılar aleyhinde kötüniyetle icra takibi başlattığı ispatlanamadığından davalıların şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin davalı ... hakkındaki istinaf itirazlarının istinaf başvurusunun esastan reddine davalılar ... ve ... vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile davanın bu davalılar yönünden esastan reddine, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin davalı ... hakkındaki dava yönünden istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan bu dava için alınması gerekli olan 80,70 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça bu dava için yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
B)1-Davalılar ... ve ... hakkında açılan davada davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurularının KABULÜNE, varılan sonuca göre davacı vekilinin istinaf istemi hakkında karar verilmesine YER OLMADIĞINA,
Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/02/2020 tarih ve 2018/563 Esas 2020/76 Karar sayılı kararının ... ve ... hakkındaki davalar yönünden KALDIRILMASINA,
C)1-Davalılar ... ve ... hakkındaki davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin alınan 1.209,23 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 1.128,53 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Bu dava için davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı ... tarafından yapılan 115,70 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...'a ödenmesine,
5-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
6-Kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
C)1-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yatırılan 1.988,08 TL istinaf maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde davalı ...'a tarafa iadesine,
2-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yatırılan 1.988,08 TL istinaf maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde davalı ...'a tarafa iadesine,
3-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yapılan 148,60 TL istinaf başvuru gideri ve 63,50 TL dosya gönderme ücreti olmak üzere toplam 212,10 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine,
4-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yapılan 148,60 TL istinaf başvuru giderinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/10/2022
Başkan- ... Üye - ...Üye - ... Zabıt Katibi-...
... ... ... ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.