T.C. ... Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ...
...
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
...
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP: ......
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/04/2019
NUMARASI...
DAVA TARİHİ: 12/01/2017
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 17/02/2022
Taraflar arasındaki...istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... Şirketi'nin ortaklarının %50'şer hisse ile davalı ... ile müvekkilinin eşi ... olduğunu, şirketin faaliyeti esasında zarar etmesi üzerine ... Bankası ... Organize Sanayi Şubesinden kredi kullandıklarını, ... bu krediye teminat olarak davacı adına kayıtlı olan ...bağımsız bölüm no'lu dairenin ipotek verildiğini, daha sonra bu kredi ödenemeyince bu konuda yeniden yapılandırma konusunda banka ile anlaşma yapılarak, taksitlendirme yapıldığını, aynı zamanda ... bu taksitlendirme yapılırken banka tarafından şirket ortaklan olan davalı ... ile davacının eşi ...’in şahsi olarak müşterek ve müteselsil kefil olarak imzalarının alındığını, taraflar arasındaki ortaklık yürümeyince 22/11/2014 tarihinde ortaklığın sona erdirilmesine dair ... adına vekâleten davacı ... ile davalı ... arasında protokol yapıldığını, bu protokole istinaden taraflar arasında alacak olayından dolayı davacı ...'ın davalı ...’ na icra ve dava konusu yapılan senedin verildiğini, müvekkili davacı ... tarafından senede mukabil olmak üzere iki parça halinde muhtelif tarihlerde 90.000,00-TL ve 10.000,00-TL olmak üzere toplamda100.000,00.-TL ödeme yapıldığını, protokol ve senede istinaden 130.000,00.-TL' lik bir borcun kaldığını, davacının bu borca karşılık ise kendi yapmış olduğu işlerden dolayı alacak olarak aldığı ... ait B-... numaralı, 31.07.2015 ödeme tarihli, 130.000,00.-TL'lik çeki davalı ...’na arkasını ciro ederek verdiğini, bu esnada davalı ...’nun çek ödenince senedi iade ederim demesi üzerine davacının eski ortağı olduğu ve akrabalık bağları olduğu için davalı ...’ na güvenerek çekin ödeme tarihini beklediklerini, çekin 31/07/2015 tarihinde ödenmesi üzerine davacının senedini istemesine rağmen davalı ...’nun senedi iade etmediğini, bu konuda kendisine ... 62. Noterliğin'ce 23/12/2016 tarihinde .... yevmiye numaralı ihtarname gönderdiklerini, davalı ...’ nun ise ... 59. Noterliğince 03.01.2017 tarih ve 165 yevmiye ile göndermiş olduğu cevabı ihtarnamede bu konuyu kabul etmediği yönünde beyanda bulunduğunu, bunun üzerine ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, ... ... ... Ltd. Şti.’nin yapılandırılan ve taksitlendirilen borcunu, bu şirketin ortaklarından eşi ... Kızdırmak kendi hissesine düşen kısmı öderken davalı ...’nun hissesine düşen kısmı ise davacı ... tarafından ... olan 230.000,00-TL'lik senet borcundan kalan 130.000,00,-TL'lik kısma (130.000,00.-TL’lik çeki inkar ettiği için) istinaden yatırıldığını, yatırılan bedeller neticesinde, toplamda 150.000,00.-TL ödeme yapıldığını, ödeme yapılırken dekontların açıklama kısmında "01.04.2015 TARİHLİ 230.000.00.-TL'LİK SENEDE İSTİNADEN“ şeklinde şerhin olduğunu, yapılan bu ödemelerden dolayı icra dosya borcunun ödendiğini, borcun 61.898.00.-TL tutarım icra takibinden önce 88.102,00.-TL’lik kısmı icra takibinden sonra dekontta açıklamalı olarak ... bu senede istinaden yatırıldığının açık ve sabit olduğunu, mevcut icra konusu edilen senetten kaynaklanan borç ödendiğinden davacının borcunun söz konusu olmadığını, davalı ...’nun kötü niyetli olarak hareket ettiğini, bu kredi taksitlerini yani ...’in borcunu ...'in ödeme niyeti söz konusu olmadığı için bu durumda davacının ticari itibarı gidecek ve teminat olarak verdiği evi icrai yolla satılacağını, ...'in mevcut mal varlığının da söz konusu olmadığını, borcu ödeme gücünün de olmadığını, aynı zamanda eşi ...'ın da kefilliği söz konusu olduğu için mali olarak sıkıntı yaşayacaklarını, davalı ...’in çeki alıp senedi vermediğini, birde krediyi ödemekten imtina edince ek külfetler ve sıkıntılar çıkmaması açısından bu senetli borca mahsuben ...'in bankaya olan borcunun ödendiğini, ...’in bu ödemeleri mahsup etmesi gerekirken bunu yapmayarak senedi icra takibine konu ederek işlem yapmasının hakkaniyete ve adalete aykırı olduğunu, karşılıksız olarak sebepsiz zenginleşmenin olduğunu, burada davacının iyi niyetini kullandığını ve insani ilişkileri menfaatine çevirmeye çalıştığını, aldığı parayı 2 kez kredi ödemesi olarak alırken senedi icra takibine konu ederek 3. kez almaya çalıştığını, ayrıca bu konuda da Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda da bulunulacağını, davacının böyle bir borcunun söz konusu olmadığını, takibin iptali gerektiğini, açıklanan nedenlerle gerekli yargılamanın yapılarak 130.000.00.-TL'lik çekle ilgili fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile terditli olarak, öncelikle açılan davada ... 29. İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 esas sayılı dosyasında icra takibinin teminatsız olarak, mahkeme aksi kanaatte olması halinde belirlenecek teminat karşılığında tedbiren icranın durdurulmasına, davacının borçlu olmadığından takibin iptaline, alacaklı davalının kötü niyetli olarak hareket ettiğinden dolayı %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, takibin iptaline hükmedilmediği takdirde terditli olarak davacmın 150.000,00.-TL'lik alacağının ticari avans faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, taraflarınca davacı hakkında ... 29. İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı dosyası ile 20.11.2014 tanzim tarihli, 01.04.2015 ödeme tarihli, 230.000,00 TL’lik senetten dolayı 130.000,00 TL'lik kısmı için icra takibi başlattıklarını, davalı ile davacı ...’ın eşi ...'ın %50 oranında ... Ltd. Şti.'nin ortağı olduklarını, taraflar arasında ortaklık yürümeyince 22.11.2014 tarihinde ortaklığın sona ermesine dair davalı ile diğer ortak olan ... adına vekaleten ... arasında protokol yapıldığını, protokolde belirtildiği gibi 22.11.2014 tarihi itibariyle davalının vergi, sigorta, ..., muhasebe gibi şirket ortak giderlerinden herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını, söz konusu şirketten ilgili protokol gereğince davalının ortaklıktan ayrıldığını ve iç ilişkide hiçbir sorumluluğunun kalmadığını, bu hususun davacı tarafça da kabul edildiğini, buna rağmen 28.11.2013 tarihinde bankadan kullanılan kredi ile davalının bu krediden sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceğini, davalının bu krediye kefil olduğu iddia edilen tarihin, 28.11.2013 olduğunu, yapılan protokolün ise yaklaşık bir yıl sonra yapıldığını, şirketle ilgili olarak davalının hiçbir sorumluluğunun kalmadığının gerek diğer ortağı adına vekaleten gerekse kendi adına davacı tarafından kabul edilerek protokole imza atıldığını, bu protokol neticesinde davalıya davacı tarafından kalan alacakları karşılığında 230.000,00 TL'lik senet verildiğini, bu senedinde 100.000,00 TL'lik kısmının banka havalesi ile ödendiğini, kalan borcun ise ödenmediğini, davalıya borcunu ödemeyen davacının, dosyada bulunan ihtarnameyi gönderdiğini ve davalının da gönderilen ihtarnameye cevap vererek kalan bakiye 130.000,00 TL'yi ödemesini ihtar ettiğini, borcunu ödemeyen davacıya karşı yapılan icra takibinden sonra davacının daha sonra kötü niyetli olarak şirketin kullanmış olduğu kredilerin taksitlerinin bir kısmının davalıya verilen senede mahsuben diye açıklama yaparak yatırdığının dosyadaki dekontlardan gördüklerini, bu hususunun asla kabul edilemeyeceğini, davalının söz konusu şirketteki ortaklığı her ne kadar devam ediyor ise de; davalının defalarca hissemi alın demesine rağmen diğer şirket ortağı olan davacının eşi ve vekaleten davacının hisseleri almaktan kaçındığını, söz konusu şirketin halen tasfiye halinde olduğunu, davacı vekilin davalının kalan 130.000,00 TL’lik borcunun kredi borcuna mahsup edildiğini belirttiğini ancak, kredi borcunun davalıya ait olmadığını, bu nedenle mahkemeye açılan terditli alacak davasının ortada davacının davalıdan herhangi bir alacağı olmadığından reddi gerektiğini, davacının davalının adını yazarak ve açıklamaya senet bilgilerini girerek yapmış olduğu kredi ödemelerinin dava dışı ... ... Ltd. Şti.’nin borcu olduğunu ve davalıyı ilgilendirmediğini, izah edilen nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, takibin durdurulması karan verilmesi nedeniyle dava sonunda %20'den aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davacı tarafça, .... Şirketi'nin, TC. ... Bankasından kullandığı kredi borcuna istinaden yapılan ödemeleri gösterir dekontlar sunularak, davalı yana olan borcun bu suretle kapatıldığı, bu durumun kabul görmemesi halinde yapılan 150.000,00 TL ödemenin davalıdan tahsilini talep ettikleri, söz konusu kredi sözleşmesi örneği dosya içerisine alınmış olup, ... bu kredi sözleşmesinin borçlusunun .... Şirketi olduğu, davalının ise şirketin ortağı olduğu dikkate alındığında, TTK'nun 573.maddesi gereğince, davalı ortağın şirket borçlarından sorumlu olmaması nedeniyle, davacı yanın bu yöndeki beyanlarına da itibar edilmediği, her ne kadar, davacı tarafça sunulan dekontların bir kısmının açıklama bölümünde "01.04.2015 TARİHLİ 230.000.00.-TL'LİK SENEDE İSTİNADEN“ şeklinde şerh düşülmüş ise de, söz konusu dekontlara istinaden yapılan ödemenin tarafların ortağı bulunduğu şirket adına çekilen kredi borcuna istinaden yapıldığı açık olduğundan, davacı tarafça ödeme yapıldığı iddiası bu suretle de ispat edilemediği, ayrıca, söz konusu kredi sözleşmesini davalı kefil olarak imzalamış ise de; TBK'unun 596/IV maddesi gereğince, davacı tarafından rehin verilip, sonrasında ödeme yapıldığından ve taraflar arasında kefile rücu edilebileceğine ilişkin bir anlaşma olmadığından dolayı davalı kefile rücu etme hakkı bulunmayacağı, bu suretle, davacı yanın ödeme iddiasını ispatlayamadığı, .... Şirketi'nin kredi borcuna istinaden yaptığı ödemeleri rücuan davalıdan talep edemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı, bu nedenlerle takibin iptali, borçlu olmadığının tespiti ve 150.000,00 TL'nin davalıdan tahsili istemlerine ilişkin davanın reddine, İİK 72/4 maddesi gereğince davalı yanın kötü niyet tazminatı isteminin kabulü ile, takibe konu alacağın %20'si oranında (34.355,31 TL) davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiğini, bilirkişi raporunun hiçbir zaman hakim ve mahkeme için bağlayıcı olmadığını, özel, teknik ve bilgiyi gerektiren durumlarda uzmanlık içeren hususlarda bilirkişinin görüşüne başvurulduğunu, hakimlik mesleğini gerektiren genel ve hukuki çözümlenmesi gereken hususlarda bilirkişi dinlenemeyeceğini, bilirkişinin raporunun kesin delil niteliğinde olmadığından hakim tarafından serbestçe takdir edilmesi gerekeceğini, ayrıca bilirkişiler tarafından bankada yerinde inceleme de yapılmadığını, raporun bu yönüyle de eksik olduğunu,
Davalı ile davacının eşinin dava dışı şirketin ortağı olduklarını, kanuna göre ortaklığın sona ermesi için resmi olarak yapılması gereken işlemler olduğunu, bu işlemlerin yerine getirilmediğini, noterde devir işlemi ve karar defterinde ortaklığın giderilmesi hususunda karar alınmadığını ve ilan yapılmadığını, bu nedenle protokolün resmi şekilde yapılmaması nedeniyle geçerliliği bulunmadığını,
Şirkete ait her gelir ve giderin muhasebeleştirilmediğinin sabit olduğunu, halen davalının şirketin ortağı olduğunu, şirketin sermayesinin çekilen krediye göre yetersiz olduğunu, bu nedenle mahkemece çekilen krediden ötürü şirket ortağının borçlu olmadığı yönündeki gerekçesinin MK'nın 2 ve 3.maddelerinde belirtilen iyi niyet ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu,
Verilen çek ile ilgili olarak çekin kim tarafından hangi tarihte tahsil edildiğine dair hususun bankadan araştırılmasının talep edildiğini, bu husus yönünden mahkemece herhangi bir araştırma yapılmadığını,
Ayrıca mahkemece tedbir kararı verilmiş olmasına rağmen teminat yatırılmadığından takibin durmadığını ve bu nedenle tedbirin infazının söz konusu olmadığı ve müvekkilinin herhangi bir ağır kusurunun bulunmamasına rağmen kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesine karşı vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesikararının usul ve yasaya uygun olduğunu, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; Menfi Tespit, İstirdat ve Alacak istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
... Ltd. Şti.'nin sicil kaydının incelenmesinde; şirketin 04/08/2009 tarihinde sicile tescil edildiği, davalı ... ile davacının eşi ...'ın şirkette %50'şer ortak olduğu, ... Ltd. Şti.'nin 17/07/2015 tarihli 3 no'lu kararı ile tasfiye kararı alındığı, halen şirketin ortaklarının ... ile davacının eşi ... olduğu görülmüştür.
22/11/2014 tarihli "TUTANAKTIR" başlıklı belgenin incelenmesinde; ... Ltd. Şti.'nin ortakları olan ... ile davacının eşi ... arasında ortaklığın sona erdirilmesine karar verildiği, 22/11/2014 tarihinden sonra ...'nun vergi sigorta, ..., muhasebe gibi şirket ortak giderlerinden herhangi bir sorumluluğunun kalmadığı, ve ...'na 230.000,00 TL bedelli bono verileceğinin kararlaştırıldığı,
İlk derece mahkemesince, 06/02/2017 tarihinde davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile ... 29.İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından borcun icra veznesine yatırılması halinde İİK'nın 72/3.maddesi uyarınca alacaklıya ödenmemesi yönünde 19.500,00 TL nakdi teminat karşılığı tedbir kararı verildiği ve teminatın yatırıldığına ilişkin dosyada herhangi bir makbuz bulunmadığı, UYAP üzerinden yapılan kontrolde de teminatın yatırıldığına ilişkin bilgi belge veya kaydın yer almadığı görülmüştür.
... 29.İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı takip dosyası incelenmesinde; alacaklısının ...'nun, borçlusunun ... olup, 22/11/2014 tanzim tarihli, 01/04/2015 vadeli, 230.000,00 TL'lik bonodan kaynaklı olarak 130.000,00 TL asıl alacak, 41.286,58 TL işlemiş faiz, 390,00 TL komisyon olmak üzere toplam 171.676,58 TL alacağın tahsili amacı ile kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlattığı, ödeme emrinin davacı borçluya 05/01/2017 tarihinde tebliğ edildiği, takibin durduğuna ilişkin dosyada herhangi bir bilgi belgenin yer almadığı görülmüştür.
Mali müşavir ve öğretim görevlisinden oluşan heyetten alınan raporda özetle; davacı ...’ın, ... 29. İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 sayılı dosyası üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yoluna başvurularak başlatılan icra takibine konu bononun kısmi bedelinden ötürü borcu bulunmadığını hâlihazırda ispat edemediği, kredi borcuna istinaden dava dışı Türkiye ... .... davacı ... tarafından gerçekleştirilen ödemelerde asıl borçlunun dava dışı.... olduğu, davalı ...'nun ise mezkur şirketin ortağı olduğunu, limited şirketlerde TTK m. 573 gereğince, ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, bu nedenle de davacı ...’ın mezkur krediye istinaden yaptığı ödemelerden dolayı, dava dışı ..... takip hakkı bulunmakla birlikte, ortağı konumundaki davalı ...’nu takip hakkı bulunmadığı, bunun yanı sıra, davalı ...’nun mezkûr kredi borcuna istinaden yapılandırma sonrası kefil olduğu hususu kabul edilecek olduğunda ise, bu kez de TBK m. 596/TV hükmü gereği, ( “Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı, rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir. ”) somut uyuşmazlıkta davacı ...’ın, asıl kredi borçlusu dava dışı ... İnş. ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin kredi borcunu ödemesi nedeniyle, ipotek tesisinden sonra kefil olduğu düşünülen ve ayrıca aralarında rücu hususunda herhangi bir anlaşma olmayan davalı ...’na başvuru/rücu hakkı bulunmayacağı belirtilmiştir.
Dairemizce Türkiye ... Bankası ,,, Şubesine yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda; ... ... ... ... Şubesinin ...-1 no'lu hesabına ait... 31/07/2015 ödeme tarihli 130.000,00 TL bedelli çekin tahsil edilerek ...ve ... Adi Ortaklığı borçlu cari hesabına alacak kaydedildiğinin ... ... Çek ... Sisteminden tespit edildiğini, çek örneğine ise erişilemediği belirtilmiştir.
Somut olaya gelince; davacı yanca ... 29.İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı takip dosyasının dayanağı olan kambiyo senedinin davalının dava dışı şirket ortaklığından ayrılmasına yönelik olarak verildiği, davalı ile yapılan protokolün resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğu ve halen davalının dava dışı şirketin ortağı olduğunu, ayrıca takibe konu senetten ötürü davalı yana 130.000,00 TL'lik şahsi işlerinden ötürü almış olduğu çeki ciro ederek verdiğinden takipten ötürü borçlu olmadığının tespitine ve şirketin kullanmış olduğu krediden ötürü ödediği bedel ile davalıdan tahsiline yönelik olarak işbu dava açılmıştır.
Limited şirketlerde 6102 sayılı TTK'nın 595.maddesi gereğince, esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekilde yapılacağı ve tarafların imzalarının noterde onanacağı ve şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse esas sermaye payının devri için ortaklar genel kurulunun onayının şart olacağı ve devrin bu onay ile geçerli olacağı düzenlenmiştir. Somut olayda ise, dava dışı ..... ortakları arasında 22/11/2014 tarihli Adi Yazılı Protokol düzenlendiğin, düzenlenen protokolle ortaklığın sona erdirilmesi yönünde karar alındığı, ancak protokol kapsamında 6102 Sayılı Yasanın 595.maddesi gereğince hisse devrine yönelik yazılı şekilde yapılmış ve Noterde imzaların onandığı herhangi bir yazılı sözleşme bulunmadığı, halen dava dışı ... İnş. ... San. Tic. Ltd. Şti.’nde davalı ...'nun hissedar olduğu, dava dışı ... .... tasfiye kararı aldığı, bu hale göre dava dışı ... İnş. ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasında yapılan 22/11/2014 tarihli Adi Yazılı Protokolün geçerliliğinin bulunmadığı gibi, davalı ...'nun da kendi üzerine düşen edimi yerine getirmeden adi yazılı protokol kapsamında kendisine verilen 22/11/2014 tanzim, 01/04/2015 vade tarihli 230.000,00 TL bedelli bonodan kaynaklanan alacağı talep ve dava hakkı bulunmadığından açılan menfi tespit davasının kabulü ile davacının ... 29.İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı takip dosyası ve dayanağı olan senetten ötürü davalıya borçlu bulunmadığının tespiti yerine yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan, davacı yanca 22/11/2014 tarihli Protokol kapsamında davalı yana verilen 230.000,00 TL'lik senet nedeniyle 130.000,00 TL'lik müşteri çekinin davalıya verildiği iddia edilmiş ise de, davacı yanın dayandığı ... ... ... ... Şubesine ait 31/07/2015 ödeme tarihli 130.000,00 TL bedelli çekin ...ve ... Adi Ortaklığı tarafından tahsil edildiği, ancak çek örneğine erişilemediği bildirildiğinden davacının söz konusu çekte davalı yana yapmış olduğu herhangi bir cirosunun bulunup bulunmadığı anlaşılmadığından buna yönelik davacı yanın istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.
Dava dışı ...... Bankasından kullandığı borca istinaden dava dışı şirketin her iki ortağının kefil olduğu ve davalı yanın kefaletten kaynaklı olarak ödemesi gereken toplam 150.000,00 TL borcun davalı adına ödenerek davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Dava dışı ..... ile ... Bankası arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde asıl borçlunun dava dışı ...., kefillerinin ise dava dışı ... ve ... olup, kredinin de asıl borçlu şirket tarafından kullanıldığı, kullanılan kredinin sözleşmenin kefili olan ... ve davacı ... tarafından ödenerek kapatılmış olup, davacı yan her ne kadar dava dışı şirketin kullanmış olduğu kredinin bir kısmını kendisi ödeyerek kapatıldığından bahisle genel kredi sözleşmesinin diğer kefili olan davalıdan tahsilini talep etmiş ise de, davacının genel kredi sözleşmesinde herhangi bir sıfatının bulunmadığından bu sözleşme kapsamında davalıdan ödemiş olduğu bedeli talep etmesi mümkün olamayacağı gibi söz konusu kredi dava dışı şirket tarafından kullanıldığından davacı yan ancak ödemiş olduğu bedeli dava dışı şirketten dava ve talep hakkı bulunmakla açılan işbu alacak davasının reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.
Diğer yandan, ilk derece mahkemesince 06/02/2017 tarihli ara kararı ile ... 29. İcra Müdürlüğünün 2017/90 Esas sayılı takip dosyasında takibe konu edilen alacağın davacı tarafından icra veznesine yatırılması halinde İİK'nın 72/3.maddesi uyarınca ödenmemesi için %15 teminat mukabili ihtiyati tedbir kararı verildiği, davacı yanca %15 teminat olan 19.500,00 TL'nin yatırılmadığından ihtiyati tedbirin yerine getirilemediği dosya kapsamıyla sabit olmakla ilk derece mahkemesince menfi tespit davasının reddi ile birlikte davalı yararına %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmiş olması da yerinde görülmemiştir.
Ayrıca, davalı tarafça davacının reddedilen kısım yönünden yapılan takipten ötürü kötü niyetli olduğuna dair dosyaya delil sunulmadığı gibi davacının kötü niyetli olduğu ispatlanamamıştır. Kaldı ki davalının yapılan takipte haksız olması kötü niyetli olduğu anlamına gelmeyecektir. Bu nedenle kötü niyet tazminat talebinin reddi gerekmiştir.
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile,
... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/04/2019 tarih ve 2017/29 Esas 2019/380 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/(1).b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABULÜ ile
Davacının ... 29.İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 Esas sayılı takip dosyasından ve icra takip dosyasının dayanağı olan senetten ötürü davalıya BORÇLU BULUNMADIĞININ TESPİTİNE,
3-Davacının 150.000,00 TL'lik alacağa yönelik açmış olduğu alacak davasının REDDİNE,
4-Davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine,
5-Karar tarihi itibariyle menfi tespit davası yönünden alınması gerekli 11.727,23 TL nispi karar ve ilam harcından peşin ve tamamlama harcı olarak alınan 4.701,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.026,23 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
6-Reddedilen alacak davası yönünden alınması gerekli olan 80,70 TL harcın davacı yandan peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
7-Davacı tarafça yatırılan 31,40 TL başvurma harcı ile 4.701,00 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 3.107,50 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 1.553,75 TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davanın kabul edilen kısmı yönünden, istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre takdir ve tayin olunan 16.300,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davanın reddedilen kısmı yönünden, istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre takdir ve tayin olunan 14.750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Taraflarca yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
B)1-Davacı taraftan istinaf karar harcı olarak alınan 4.781,60 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile müzekkere ve dosyanın istinafa gönderim giderinin 71,63 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 192,93 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
4-... 29.İcra Müdürlüğü'nün 18/10/2019 tarih ve 2019/7964 Esas sayılı takip dosyasına davacı tarafından sunulan teminatın İİK'nın 36. maddesi uyarınca yatırana iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/02/2022
....
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.