T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
...
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
....
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/12/2019
NUMARASI:...
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/03/2018
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 05 /07/2021
Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı usulüne uygun takip yapılmadığından davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1993 yılında kurulan ve merkez.... bulunan ... ... bağlı müvekkili banka ile davalının %99 hissedarı bulunduğu ... ... ...arasında imzalanan 19.06.2014 tarihli ve 2.000.000,00 ... Doları meblağlı genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından şirket adına yetkili sıfatıyla hem de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, ayrıca söz konusu kredi sözleşmesinin teminatı olarak davalının kendisine ait Ankara İli....numaralı bağımsız bölümde kain dubleks taşınmazı üzerinde 500.000,00 ... Doları meblağlı yıllık %1 faizli 03.07.2014 tarihli üst sınır-limit ipoteği tesis ettiğini, söz konusu kredi sözleşmesinden doğan kredi borcunun zamanında ödenmemesi üzerine gerek asıl borçlu şirkete gerekse davalı kefile 01.07.2016 tarihinde ihtarname keşide edildiğini,, borcun ifa edilmemesi üzerine müvekkili bankanın .....başvurduğunu ve yapılan yargılama neticesinde 30/06/2016 tarihli ... nolu karar verildiğini, bu kararla banka kredi sözleşmesinin hukuka uygun olduğu, kredi sözleşmesinin kayıtsız - şartsız borç ikrarı içerdiği, borcun muaccel hale gelmiş olduğu tespit edilerek 19/06/2014 tarihli banka kredi sözleşmesi kapsamında borçlu ... ... SH.A ve davalı kefil aleyhine 2.262.655,12 ... Doları meblağlı icra emri verilmesine karar verildiğini, kredi alacağının tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibine davalı borçlu tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP
Davalı vekili süresinde cevap dilekçesi sunmamış, 16/10/2018 tarihli cevap dilekçesinde özetle; ... Adli Mahkemesi tarafından temyiz yolu kapalı olarak verilen icra emrinin tenfiz edilmeksizin Türkiye'de uygulanmasının mümkün olmadığını, kararda müvekkili davalı olarak yer almadığından müvekkilinin savunma haklarına riayet edilerek verilmiş bir karar niteliğinin de bulunmadığını, kaldı ki kredi asıl borçlusu şirketçe söz konusu kredi borcu için ödemeler yapıldığı gibi şirketin ...'ta bulunan akaryakıt dolum tesisleri üzerinde 19.06.2014 tarihli başka bir ipotek ile diğer bir arsa üzerinde de davacı ... lehine ipotek tesis edildiğini, bu ipoteğin paraya çevrilip çevrilmediği, çevrildi ise borcun ne kadarını karşılayıp karşılamadığı hususunda bir açıklık bulunmadığını, 30.09.2016 tarihli ... Adli Mahkemesi tarafından verilen kararda 2.262.655,12 TL ... Doları borçlu olduğunun anlaşıldığının belirtildiğini, bu tarihten iki ay öncesine aitolan ve davacı tarafından sunulan belgeler arasında yer alan ancak kefil sıfatıyla müvekkiline tebliğ edilemeyen 01.07.2016 tarihli bildirim mektubunda borç miktarının Mart-Nisan-Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin taksitlerinin toplamının 254.468,57 ... Doları meblağlı olduğu, iki ay sonra verilen karardaki miktarın ise bu miktarın 10 katı olduğunu, keza davacının kredi sözleşmesinin 12. Maddesine göre teminatların sigortalanması sonucu bunun karşılığında bir tazminat alıp almadığının da belli olmadığını, davacının takipte ne miktar alacaklı olduğuna dair somut bir bilgi ve belge bulunmadığını, müvekkili yönünden ortada muaccel hale gelmiş bir alacak bulunmadığını, müvekkiline hesap kat ihtarının da gönderilmediğini, TMK'nın 887. Maddesi gereği müvekkiline önceden bildirimde bulunulmadığından davanın reddi gerektiğini, ipotek tesis edilen taşınmaz aile konutu olup ipoteğin tesis edildiği 03.07.2014 tarihinde eşi Aysel ...'in muvafakati alınmadığından geçersiz olduğunu savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi heyet raporuna ve toplanan tüm delillere göre; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkin işbu davada TMK'nın 887. Maddesi hükmü uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması için ipotek veren davalıya ihbar yapılmasının zorunlu olduğu, dosya kapsamı itibariyle davalı - kefil - malike muacceliyet ihbarı yapılmadığı, ipotek borçlusu davalıya keşide edilen bir ihtarın bulunmadığı, bu hususun takip ve dava şartı olup resen gözetilmesi gerektiği, dosya kapsamında bu yönde bir ihtarname bulunmadığından bu durumda geçerli bir icra takibinin ve işbu davaya özgü dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle usulüne uygun takip yapılmadığından dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, davacı tarafça kötü niyetle takibe geçildiği hususu kanıtlanamadığından davalının yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kredinin dayanağı 19.06.2014 tarihli kredi sözleşmesinin 10.4. Maddesi hükmü uyarınca "kefillerin, kredi alanın yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, herhangi bir çekince olmadan..bütün mal varlıkları ile sorumlu olacaklarına...", 10.5. Maddesinde "kefil, yükümlülüklerinin yerine getirilmesi konusunda, kredi alan ile birlikte müştereken, şartsız ve geri dönülmez bir şekilde sorumludur..." kefil, kendisine ait olan bütün taşınır ve taşınmaz varlıklar üzerinden hak iddia etmekte, işlem yapma ve yararlanma hakkını bankaya tanımaktadır", sözleşmenin 15.3. Maddesinde teminat sözleşmesinin işbu sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğu, taraflarca kararlaştırılmış olduğundan ve yine TBK'nın emredici nitelikteki 581. Maddesi hükmüne göre kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olduğunu, davalının müteselsil kefil olduğu kredi borcundan dolayı da tüm şahsi mal varlığı ile birlikte sorumlu olduğunu, şahsen sorumlu olduğunun açıkça imza altına alındığını, sözleşmenin 15.2. Maddesinde ise .../Tiran 1. Derece Mahkemesinin yetkili olduğunu, ... ... ... Adli Bölge Mahkemesi tarafından verilmiş olan işbu karardan da anlaşılacağı üzere davalı kefilin alacak miktarı ve alacak konusundaki itirazlarının yerinde olmadığının net olarak ortaya çıktığını, ...'ta kurulu müvekkili banka tarafından işbu dilekçeye ekli .... ...'e yapılan bildirim yazılarının bilirkişilerin TMK'nın 887. Maddesi kapsamında talep etmiş olduğu belgeler içinde sunulduğunu, müvekkili banka tarafından borçluya yapılan tebligat bağlamında genel kredi sözleşmesinin 14. Maddesi 1. Ve 2. Başlıkları, temerrüde düşme hali olarak sayılacak hususları incelediği, 14.1/a maddesinin ise borçlunun genel kredi sözleşmesi kapsamındaki borcunu ödeyememe halinden bahsettiği, bununla birlikte ... Medeni Kanunu'nun 1034. Maddesi gereğince kredi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça tarafların sözleşmenin sona ermesinden 15 gün önce birbirlerine bildirim yapması gerektiğinin yeterli görüldüğünü, bu bildirimin Noter kanalıyla yapılmasının ve/veya tebliğ şerhi olmasının ... Hukukuna göre zaruri olmadığını ve bu durumda ... Hukukuna göre değerlendirme yapılması gerektiğini, sözleşmenin 7.1. Maddesinde ise; "taraflar arasındaki resmi bilgilendirmede, iletişimlerin, yazılı olarak, şahsen veya iadeli taahhütlü posta aracılığıyla, sözleşmede belirtilen adrese yapılacağını, sözleşmenin taraflarca imzalandığını, 5718 sayılı ... 7. Maddesi gereği hukuki işlemlerde şeklin yapıldığı yer ülke hukukuna tabi olduğunu,... olarak ilk derece mahkemesinin dikkatine sunulan belgede ... ... ... söz konusu yazıyı tebliğ aldığına dair kaşesi olup bu kaşenin, hem şirkete hem de şirket yetkilisi olan ...'e bildirimin yapıldığının göstergesi olduğunu ve bu hususun ... Hukukuna da uygun olduğunu, somut olayda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi söz konusu olup borçtan şahsen sorumlu olan davalı ...'e hesap kat ihtarının gönderilip gönderilmemesinin öneminin bulunmadığını, ipotek akit tablosunun 11. Maddesine göre de davalının şahsen borçlu olduğunun sabit olduğunu, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredi alacağının tahsili için müteselsil kefil ve aynı zamanda ipotek borçlusu olan davalıya karşı başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Dava konusu Ankara 16. İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı - alacaklı tarafından, davalı - borçlu ile dava dışı ... hakkında 500.000,00 ... alacağın tahsili isteğiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiği, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu ... tarafından süresi içerisinde sunulan dilekçe ile borca itiraz edildiği, takibin bu borçlu yönünden durdurulmuş olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamından; ... ülkesinde faaliyet gösteren davacı ... ile dava dışı ... ..... arasında 19/06/2014 tarih 2.000.000,00 ... limitli genel kredi sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmeyi davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, borcun teminatı olarak davalının maliki bulunduğu Ankara ili ... bağımsız bölümde bulunan dubleks taşınmaz üzerinde 500.000,00 ... bedelli 03/07/2014 tarih ... yevmiye numarasından 1. dereceden üst sınır ipotek tesis edildiği, kredi sözleşmesine konu borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafından davalı kefil ile dava dışı şirkete 01.07.2016 tarihli ihtarname keşide edildiği, borcun ödenmemesi üzerine ... ... ... Adli Bölge Mahkemesi'ne açılan dava üzerine yapılan yargılama sonucunda 30/06/2016 tarih ... sayılı kararla dilekçenin kabulüne, taraflar arasında imzalanan ... kütük numaralı ..... sıra numaralı ve 19/06/2014 tarihli banka kredi sözleşmesine ilişkin icra emrinin verilmesine, uygulanabilir fiilin icra edilmesinde kamu ya da özel icra hizmetinin sorumlu olmasına, işbu karara karşı temyiz edilemeyeceğine karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince bankacı bilirkişiler .... oluşan bilirkişi heyetinden alınan 11.06.2019 tarihli kök ve ek raporlarda; davacı bankanın aynı kredi borcu için hem kefil hem de ipotek borçlusu olan davalıya TMK'nın 887. Maddesi uyarınca keşide ve tebliğ olunan bir muacceliyet ihbarı bulunmadığından davaya konu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıp yapamayacağının takdirinin mahkemeye ait olduğu, ibraz edilen belgelerin davaya konu takip talebinde talep edilen alacağın varlığını somut bir biçimde ortaya koymadığı belirtilmiştir.
Bilindiği üzere 4721 Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 887.maddesinde “…İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir.
İlke olarak ipotek borçlusu borçtan şahsen sorumlu değilse, yukarıda metni verilen madde gereğince kendisine ödeme ihtarı tebliğ edilmeden hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılamaz. Bu noktada, davalı ipotek borçlusunun söz konusu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçtan dolayı şahsen sorumlu olup olmadığının üzerinde durulması gerekmektedir. Davalı-ipotek borçlusu ...'in ipoteği kefalet ilişkisinden kaynaklanan borcunu da teminat altına alacak şekilde ipotek tesis etmesi halinde hakkında TMK.'nun 887.maddesi hükmünün uygulanması gerekmez. Bu hususun çözümü için ipotek akit senedine bakılması gerekmektedir. Dosyada bir örneği bulunan 03/07/2014 tarihinde davacı-alacaklı ile davalı-ipotek borçlusu ... arasında noterde düzenlenen ipotek akit senedinin 11.maddesinde ; "Banka Kombetare Tregtare'ye tesis edilecek ipotek karşılığında madde 1 'de adı geçen lehine ipotek verilen ... ...tarafından imzalanan sözleşmeye istinaden ticari ilişkisi olduğunu, ipoteğe konu aynı koşullarda borçlu olduğunu, sözleşmede belirtilen, ödenmesi gereken faiz ve diğer alacak kalemleri ile toplam 500.000,00 ... Doları borç tutarını sözleşme şartlarına göre ödeyeceğini, Banka Kombetare Tregtare'nin, sözleşmeye istinaden yıllık %1 oranında komisyon tahakkuk ettireceğini, sözleşme süresince faiz oranında herhangi bir değişiklik yapmayacağını, lehine ipotek verilen ile gayrimenkul sahibinin de aynı koşulları kabul ettiği belirtilmiştir. Bununla birlikte gerek işbu maddede gerekse ipotek resmi senedinin diğer maddelerinde ipotek borçlusu olan davalı ...'in borçtan şahsen sorumlu olduğuna dair bir taahhütte bulunulmamış, genel kredi sözleşmesinin aynı zamanda kefili olan davalı-ipotek borçlusunun kefaletinin de teminat altına alındığı belirtilmemiştir. O halde TMK'nın 887. Maddesi gereği davalı ipotek borçlusuna bildirimde bulunmaksızın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun emsal nitelikteki 06/02/2013 tarihli ve ...Karar sayılı emsal nitelikteki kararı da aynı yöndedir.
Davacı vekili ayrıca 5718 sayılı ... 7. Maddesi gereği hukuki işlemlerde şeklin yapıldığı yer ülke hukukuna tabi olduğunu iddia etmiş ise de davalı ipotek borçlusunun ipotek resmi senedine konu taşınmazı Türkiye'de bulunduğuna göre, ipoteğin tesisine ilişkin ilgili tapu sicil müdürlüğünde resmi senet düzenlenerek tesis edilen ayni hak niteliğindeki ipotek işlemi aynı Yasa'nın 21/4. Maddesi gereği Türk hukukunun emredici ve kamu düzenine ilişkin kurallarına tabidir. Dolayısıyla Türkiye'de bulunan taşınmaz üzerinde ipotek resmi senedi ile borçtan şahsen sorumluluğu bulunmayan davalı-ipotek borçlusuna TMK'nın 887. Maddesi hükmü uyarınca dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatılmadan önce muacceliyet ihtarnamesi keşide edilerek tebliğ edilmesi zorunludur. (Bkz. Aynı yönde Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 06/05/2014 tarihli ve... Karar sayılı kararı da aynı yöndedir).
Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin, istinaf başvuru kanun dilekçesinde yer verdiği itirazların yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-İstinafa başvuran davacı taraftan alınması gereken 59,30 TL istinaf maktu karar harcından başlangıçta peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,9 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucundaHMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/06/2021
Başkan- ... Üye - ... Üye - ... Zabıt Katibi -...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.