T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
....
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
....
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/03/2019
NUMARASI......
DAVA: İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesine Dayalı Alacak İçin Başlatılan)
DAVA TARİHİ: 10/10/2017
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 19/01/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili ile davalı ... vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Ankara şubesi ile dava dışı ......A.Ş. arasında 01.10.2015 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve sözleşmede davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldıklarını, GKS kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine borçluya Beşiktaş 17. Noterliğinin 28.09.2016 tarih ve ..... numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini ve davalılar aleyhine Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2017/1248 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazının iptaline, takibin devamına, %20 'den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; genel kredi sözleşmesine istinaden davalı banka tarafından kullandırılan kredinin 412.397,35 TL'lik kısmının ödendiğini, alınan ihtiyati haciz üzerine müvekkilinin gayrimenkullerine haciz konulduğunu, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, alacağın ipotek ile teminat altına alındığını, uygulanan temerrüt faiz oranının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkiller aleyhine yapılan icra takibinin takip şartının bulunmadığını, asıl borçlu şirket tarafından davacı banka lehine ipotek verildiğini, ipotek paraya çevrilmeden kefil olan müvekkillerine takip yapılamayacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olup, temerrüt tarihinin yanlış hesaplandığını, nitekim müvekkillerinin temerrüde düşmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı ... davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davacı banka .../Ankara şubesi ile dava dışı ......A.Ş. arasında 01.10.2015 tarihli 2.150.000,00 TL bedelli, genel kredi sözleşmesi akdedildiği, genel kredi sözleşmesinin davalılar ..., ..., ... ve ...'nin 2.150.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davalıların asıl borçlu şirketin kefalet sözleşmesi tarihi itibariyle ortağı olmaları sebebiyle TBK. 584. ve yine kanuni şekli şartları içermesi karşısında kefalet sözleşmesinin TBK. 583.maddesi gereğince geçerli olduğu, dava dışı asıl borçlu şirket ......A.Ş.'nin Ankara .... sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 1. Kat 2 no'lu bağımsız bölüm üzerinde 1.000.000,00 TL limitli birinci derecede davacı banka lehine ipotek tesis ettiği, ancak ipotek akit tablosunda davalı kefillerin kefaletinin teminat altına alınmadığından ipotek nedeni ile kefillere takip yapılamayacağı yönündeki davalı savunmalarına itibar edilemeyeceği, davacı bankanın akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçlu şirkete 20.10.2015 tarihinde 168.000,00 TL, 21.10.2015 tarihinde 45.000,00 TL, 29.02.2016 tarihinde 63.800,00 TL nakit kredi kullandırdığı, yine 05.10.2015 tarihinde 10.000,00 TL kredili mevduat hesabı kredisi kullandırıldığı, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davacı bankanın Beşiktaş 17. Noterliğinin 28.09.2016 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabı kat ettiği, kat ihtarnamesinin dava dışı asıl borçluya 30.09.2016 tarihinde genel kredi sözleşmesindeki adresine tebliğe çıkartıldığı, tebligatın şirketin adresten ayrıldığı gerekçesiyle iade edilmiş olsa dahi sözleşmenin 5.3 ve İİK. 68/b maddeleri gereğince tebliğin 30.09.2016 tarihinde yapıldığının kabulü gerektiği, yine tüm davalılara kat ihtarnamesinin 30.09.2016 tarihinde tebliğ edildiği, kat ihtarnamesindeki 24 saatlik atıfet süresi gözetildiğinde asıl borçlu şirketin 04.10.2016 tarihinde temerrüte düştüğü Yargıtay 11. HD'nin 2013/18084 esas-2014/272 karar sayılı ilamındaki gerekçe nazara alındığında davalı kefillere dava dışı asıl borçlu şirketin temerrüt tarihi olan 04.10.2016 tarihinden önce 30.09.2016 tarihinde kat ihtarnamesinin tebliğ edilmesi karşısında TBK. 586/1.maddesindeki "borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması" şartının somut olayda gerçekleşmediği nazara alındığında tüm davalı kefiller yönünden takip tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı bankanın rotatif krediler yönünden yıllık %16 oranında akdi, yıllık %32 oranında temerrüt faizi talep edebileceği, yine kredili mevduat hesabı yönünden davacı bankanın yıllık %24,24 oranında akdi, %30,24 oranında temerrüt faizi isteyebileceği, taraflar arasındaki ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle somut olayda, TBK. 88. ve 120. maddelerinin uygulanamayacağı, ibraz edilen bilirkişi raporuna göre, davacı bankanın rotatif kredi ile kredili mevduat hesabı yönünden talebi ile bağlı kalındığında takip tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlu şirketten 331.918,29 TL asıl alacak, 31.811,83 TL işlemiş faiz, 2.526,21 TL noter masrafı, 1.590,59 TL BSMV, 47,70 TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 400,00 TL icra vekalet ücreti olmak üzere toplamda 368.295,02 TL nakdi alacak talebinde bulunabileceği, asıl alacağın 322.008,10 TL'lik kısmında yıllık %32 oranında, 9.910,19 TL'lik kısmına ise yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi isteyebileceği, yine davacı bankanın takip tarihi itibariyle iade edilmeyen 6 adet çek yaprağı için 7.740,00 TL gayrinakdi riskinin bulunduğu ve yine ipotekli taşınmazın satışından takip ve dava tarihinden sonra davacı bankanın 21.12.2017 tarihinde 361.000,00 TL tahsilatının bulunduğu, kefil olan davalıların gayrinakdi alacaktan sorumlu olabilmesi için kefalet sözleşmesinde açıkça gayrinakdi alacaktan sorumlu olduklarına ilişkin düzenleme bulunması gerektiği halde akdedilen sözleşmenin "kefalet sözleşmesi" bölümünün 8.maddesinin davalı kefillerin gayrinakdi alacaktan sorumlu olduklarına dair açık bir düzenleme olarak kabul edilemeyeceği gerekçeleriyle nakdi alacak yönünden tahsilde tekerrüre yol açmamak üzere davalıların Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2017/1248 esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile, takibin 331.918,29 TL asıl alacak, 31.811,83 TL işlemiş faiz, 2.526,21 TL noter masrafı, 1.590,59 TL BSMV, 47,70 TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 400,00 TL icra vekalet ücreti ve asıl alacağın 322.008,10 TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %32, 9.910,19 TL'lik kısmına ise yine takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si ile takibin devamına, davacının 21.12.2017 tarihinde yapmış olduğu 361.000,00 TL tahsilatın infaz aşamasında icra müdürlüğünce değerlendirilmesine, davalıların likit olan alacağa haksız olarak itiraz ettikleri saptanmakla hükmolunan alacağın %20'si olan 73.659,00 TL icra inkar tazminatının İİK. 67.maddesi gereğince davalılardan tahsili ile davacı bankaya verilmesine; gayrinakdi alacak yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece bilirkişi raporuna karşı itiraz süresi beklenmeden tahkikat bitirilerek sözlü yargılama tebligatı yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporundaki çelişkiler dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, asıl borçluya çıkartılan ihtarnamenin tebliğine rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle müteselsil kefiller hakkında icra takibi başlatılmasının hukuka uygun olduğunu, aksi yöndeki mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunu, bu nedenle kefiller yönünden temerrüt tarihinin takip tarihi değil temerrüde düştükleri 30/09/2016 tarihi olduğunu, temerrüt faizinin de hatalı belirlendiğini, gayri nakit alacak yönünden gerekçesiz olarak davanın reddine karar verildiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun haksız ve kötü niyetli olması gerektiğini, somut olayda müvekkilinin haksız ve kötü niyetli olmasının söz konusu olmadığını, gerekçeli kararda belirtilen temerrüt faizinin fahiş olduğunu, ihtiyati hacze itirazlarının reddine dair kararın taraflarına tebliğ edilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesine dayalı alacak için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
6100 sayılı HMK'nın 27.maddesinde davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını ve mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermekte olduğu düzenlenmiştir.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 24/02/2015 tarih 2014/5696 esas 2015/2458 karar sayılı emsal içtihadında; "6100 sayılı HMK ile yazılı yargılama usulünde ilk derece yargılaması beş aşamadan oluşmaktadır. Bunlar, davanın açılması ve karşılıklı dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, tahkikatın sona ermesi ve sözlü yargılama ile hükümdür. Davanın açılması üzerine dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Ön incelemede öncelikle dava şartları (HMK md.114-115) ve ilk itirazlar incelenir (HMK md. 116-117). Dava şartları mevcutsa ve ilk itirazlar yerinde değilse iddia ve savunma içinden tarafların uyuşmazlık noktalarının neler olduğu belirlenir. Taraflar ön inceleme duruşmasında sulhe teşvik edilir. Ön inceleme duruşmasından sonra mahkemece hak düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkında itiraz ve def'iler incelenerek karara bağlanır (HMK md. 142).Mahkemece ön inceleme aşamasından sonra tahkikat işlemine gerek olmaması halinde nihai bir karar verebilir (HMK md.138-142). Ancak mahkemenin ön inceleme aşamasında nihai karar verebilmesi için dava şartlarından birinin bulunmaması, ilk itirazların yerinde olması, hak düşürücü sürenin geçmiş olması ve zamanaşımı def'inin dinlenebilir olması gerekir. Mahkemece bu nedenler dışında işin esasına girilerek delillerin değerlendirilmesi sonucu bir karar verilecekse, HMK'nun 143 vd.md.uyarınca tahkikat aşamasına geçilmeli ve özellikle HMK.'nun 147.md. uyarınca taraflar tahkikat için duruşmaya davet edilmeli, tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığı durumda, tahkikatın bittiği taraflara tefhim edilmeli (HMK md. 184), mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra sözlü yargılama ve hüküm için tayin olunacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki yanı davet etmeli ve davetiyeye belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususunu bildirmeli, sözlü yargılamada ise taraflara son sözlerini sorup, hüküm vermelidir (HMK md.186). 6100 sayılı HMK ile öngörülen yargılama kesitlerine, kanunda belirtilen sebepler dışında, uyulmadan karar verilemez. Hal böyle olunca, mahkemece 27.12.2013 günlü duruşma oturumunda tahkikat aşamasına gelinmiş olduğu halde, tahkikatın bittiği tefhim edilmeden (HMK md. 184.) ve sözlü yargılama ve hüküm için tayin olarak gün ve saatte mahkemede hazır bulunulması amacı ile davet hususu yerine getirilmeden karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır." denilmek suretiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, HMK'nın 281/1.maddesinde "Tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler." hükmü düzenlenmiştir.
Somut olayda mahkemece, tarafların hazır olmadığı 07/03/2019 tarihli celsede tahkikatın bittiği bildirilmeksizin taraf vekillerine sözlü yargılama duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine karar verildiği, ancak, sözlü yargılama gününün HMK'nın 186.maddesinde düzenlenen usule uygun şekilde taraf vekillerine tebliğ edilmeden 14/03/2019 tarihli celsede davanın kısmen kabulüne karar vedildiği görülmüştür. Ayrıca yine bilirkişi raporunu davacı vekiline 06/03/2019 tarihinde, davalı Niyazi Aslancan vekiline 05/02/2019 tarihinde, davalı ... vekiline 08/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar ... ile ... vekiline tebliğ edilmediği gibi davacı vekiline tebliğ tarihinden itibaren HMK'nın 281/1 maddesinde öngörülen 2 haftalık itiraz süresi beklenilmeden 14/03/2019 tarihli celsede davacı yan ile davalılar ... ve ...'ın 6100 sayılı HMK'nın 27. maddesi gereğince hukuki dinlenme hakları kısıtlanmak sureti ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiği anlaşılmakla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
6100 sayılı HMK ile yazılı yargılama usulünde belirtilen tahkikatın bittiğine ilişkin 184-185. maddeleri ile sözlü yargılamaya ilişkin 186. ve 281. maddelerine uyulmamak suretiyle HMK'nın 27.maddesinde hukuki dinleme hakkı kısıtlanarak adil yargılanma hakları ihlal edildiğinden - ilk derece mahkemesi karar tarihinde 7101 sayılı yasanın 61.maddesi ile TTK'nın 4.maddesinin 2.fıkrasındaki değişikliğin henüz yürürlükte olmadığı da gözetilerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık hususu yönünden kabulü ile HMK'nun 353(1)-a.6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KABULÜNE,
2-Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/03/2019 tarih ve 2017/684 Esas 2019/225 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 44,40 TL istinaf nispi karar harçlarının istek halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/01/2022
......
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.