T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
...
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
....
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:28/12/2017
NUMARASI...
DAVA: Menfi Tespit- İstirdat
DAVA TARİHİ: 16/03/2015
KARAR TARİHİ: 19/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 18/05/2021
Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdata ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya duruşmalı olarak incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bünyesinde bulunduğu ... ... A.Ş'nin dava dışı ... ... grubunu bünyesinden çıkarmak üzere dava dışı .. .... .... A.Ş ile hisse devir sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin gereği olarak davalı banka ile yapılan yazışmalar sonunda ... ... A.Ş ve bünyesindeki şirketlerin dava dışı ... ... grubuna ait şirketlere ilişkin üstlenmiş olduğu tüm teminatların kaldırıldığını, buna ilişkin banka yazılarının bulunduğunu, bu tarihten sonra ... ... grubuna davalı banka tarafından imzalanan yeni sözleşmelere binaen kredi tesis edildiğini, bu kredilerden kaynaklanan alacağın teminatı olduğu iddiasıyla müvekkilinin taşınmazı üzerindeki ipoteği kaldırmadığını, müvekkili tarafından bu ipoteğin fekki için dava açıldığını, davanın devamı sırasında davalı bankanın dayatması ile 16/03/2010 tarihli protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokol imzalandığını, bu protokollerin imzalanmaması halinde ipoteğin tesis edildiği taşınmaz üzerinde devam eden ... projesinin sürüncemede kalacağını, hisse devir tarihinden sonra davalı ile dava dışı ... arasında imzalanan kredi sözleşmeleri nedeniyle müvekkilinin sorumluğu bulunmadığı halde müvekkilinin sorumlu tutulmaya çalışılmasının sözleşmenin ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğunu gösterdiğini, davalı bankanın açıkça iflasın eşiğinde olan ... şirketine kredi sağladığını, müvekkilinin teminatları ile ödenmek üzere kredi sözleşmesinin imzalandığını, protokolün müvekkilinin müzayaka halinden faydalanılarak imzalatıldığını, protokolün genel işlem koşullarına aykırı olduğunu, protokol ile müvekkilinin taşınmazı üzerinde tesis edilen ipotek yerine kaim olmak üzere rehin tesis edildiğini belirterek protokol ve ek protokolün geçersiz olduğunun tespitine, bu talebin kabul görmemesi halinde protokolün 5.2. maddesinin geçersizliğinin tespitine, talebin kabul görmemesi halinde söz konusu teminatın ipotek yerine kaim olmak üzere verildiği gözetilerek kalan ipotek borcu ile sınırlı olarak ipotek borcu yerine verildiğinin tespitine, bu talebin de kabul görmemesi halinde ipotek senedindeki borcun ... ... grubuna 12/07/2007 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden doğan borcu kapsamadığının kabulü ile ipotek yerine kaim olan teminatın bu miktardan fazla olamayacağına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ipoteğin fekkine ilişkin dava mevcut iken davacının işbu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, dava konusu protokolün tarafların serbest iradeleri ile imzalandığını, davacının müzayaka iddiasının gerçek dışı olduğunu, kaldı ki, hak düşürücü sürülerin geçtiğini, müvekkilinin sözleşmeden ve kanundan doğan hak ve yetkilerini kullanmasının hiçbir şekilde karşı tarafı zora sokan hukuka aykırı bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini, protokol ile davacı lehine faiz oranı kararlaştırıldığını, bu durumun da davacının müzayaka halinde olmadığını gösterdiğini, protokolün müvekkili bankaya fahiş bir avantaj sağlamadığını, ortada genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı bir sözleşme olmadığını, davacının taşınmazı üzerinde tesis edilen ipoteğin aynı anda birden fazla borcun teminatını teşkil ettiğini, hisse devir sözleşmesinin imzalandığı süreçte müvekkilinin sadece davacının bünyesinde bulunduğu ... A.Ş'nin ... ... grubuna kefaletleri ile başka iki adet ipoteğin kaldırılmasını kabul ettiğini, bunun dışında davacının da bünyesinde bulunduğu ... A.Ş'nin ve bünyesindeki şirketlerin tüm teminatlarının kaldırıldığına ilişkin bir kabul bulunmadığını, davacının tacir olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; dava konusu protokol ve ek protokolde sözleşme serbestisini sınırlayana kamu düzeni ve genel ahlaka aykırılık teşkil eden bir hükmün bulunmadığını, protokolün imzalandığı tarihte TBK'nun yürürlükte olmadığını, genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemenin somut olaya uygulanamayacağını, protokolde belirtilen edimlerin arasında aşırı bir nispetsizliğin varlığından söz edilemeyeceği gibi bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde gabin iddiasının ileri sürülmediğini, ipoteğin fekkine ilişkin açılan davada verilen red kararının Yargıtaydan geçerek kesinleştiğini, böylece ipotek resmi senedi ile davacıya ait ipotekli taşınmazın ... ... grubu şirketlerinin asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarını teminat altına aldığı hususunun tartışmasız hale geldiğini, dava konusu protokol ile tesis edilen rehinin ipotek yerine kaim olmak üzere tesis edildiğini, uyuşmazlığın davacının kefalet sorumluluğuna ilişkin olmadığından ipotek teminatının protokol hükümleri uyarınca mevduat rehinine dönüşmesi ile davacının ipotek resmi senedi içeriğinde verilen bütün teminatların mevduat rehini yönünden de geçerli olduğunun kabul edildiği, yargılama aşamasında davalı bankanın mevduat rehini tesis edilen teminatı hesabından 25.000.000,00 USD'yi alacaklarına mahsup ettiğini, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları ile davalı bankanın mahsup tarihi itibarıyla dava dışı ... ... grubu bünyesindeki ... ... A.Ş'den kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağının toplam 25.077.499,19 USD olduğunun tespit edildiği, protokol hükümlerine uygun olarak davalı bankanın davacıya gönderdiği ihbarname ile davacıyı temlike davet ettiği, davacının ise temlik sözleşmesini imzalamadığı, tüm ipoteklerin fek edildiği, davalı bankanın teminat hesabından yapmış olduğu mahsup işleminin protokol hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece müvekkilinin dava dilekçesinde yeralan talepleri reddedilirken gerekçelerin yeterince incelenmediğini, davalının hisseleri üçüncü kişilere devredilerek müvekkili şirket ile aynı ... çatısı altında olmaktan çıkan ... ... ve ... grubu şirketlerinin borcu sebebi ile bu şirketlerle ilgisi olmayan ... projesini kilitlediğini, ... alıcılarının bağımsız bölümleri üzerindeki ipoteği fek etmeyerek bu durumu tehdit aracı olarak kullandığını, müvekkilinin bankaya yazdığı yazılarla ... her türlü borcuna yönelik verilmiş ve tüm teminatlardan beri kılınma talebini ilettiğini, davalının da ... lehine verilen tüm kefaletleri kaldırdığı gibi bu kefaletin teminatı olan iki ipoteği fek ettiğini bu işlemlerden sonra müvekkilinin haklı olarak ...'ın borçlarına yönelik verilen tüm teminatlardan beri kılındığına emin olduğunu, buna rağmen davalı bankanın ... projesinden doğan hesaplara blokaj uygulamaya devam ettiğini, ... projesinin gerçekleştirilmesine hizmet etmek üzere kendisine tanınan yetkileri gerçekte mevcut olmayan bir borcu kabul ettirmek için baskı aracı olarak kullandığını, davalının gönderdiği ihtarname ile ... alıcılarının mağdur olmaması için fek işlemlerine başlanacağını bildirdiği halde sadece banka kredisi ile satılan daireler üzerindeki ipotekleri kaldırdığını, buna karşılık peşin satılan veya borcu biten kredili satışlara konu bağımsız bölümler üzerindeki ipotekleri fek etmediğini, davalının ...'ın borçlarını hukuka aykırı bir şekilde müvekkilinin yürüttüğü ... projesine yükleyip projeyi sürüncemede bıraktığını, alıcılar nezdinde projenin itibarını zedelediğini, açıklanan baskılı ve itibar kaybına neden olan sürecin daha fazla devam etmemesi için müvekkilinin dava konusu protokol ve ek protokolü imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin özgür iradesinin bulunmadığını, tüm bu sürecin mahkeme karar gerekçesinde değerlendirilmediğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, müvekkilinin gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini, mahkemece ahlaka ve kamu düzenine aykırılık kavramlarının karşılaştırılmasının yapılmadığını, ... ... grubu şirketleri için 2007 yılı öncesi ve sonrasında genel temliklerin başka borçlara mahsup edilerek teminat hesabındaki tutarın müvekkili yararına azalmasının önlendiğini, mahkemece bu konuda araştırma yapılmadığını, müvekkilinin talebinin teminat hesabının tahsilata kadar geçirdiği aşamaların hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmasına yönelik olduğunu, bu denetim yapılmadan sadece teminat hesabındaki tutarın tahsil edildiğinin belirtilmiş olması kararın gerekçesiz olduğunu gösterdiğini, müvekkilinin istirdat talebinin yeterince incelenmediğini, dava konusu protokol ekindeki temlik bedelleri dışında yeni temlik olup olmadığı, varsa bunların hangi borca neden mahsup edildiğinin araştırılmadığını, yargılama aşamasında alınan kök ve ek raporun çelişkili olduğunu, mahkemece hangi rapora göre karar verildiğinin belirtilmediğini, müvekkilinin kefalet sorumluluğunun bulunmadığının bu durumun davalı tarafından kabul edildiğini, müvekkilinin davada gabin iddiasında bulunmadığını, talebi gabin kapsamında değerlendiren mahkemenin hak düşürücü sürenin geçtiğini kabul ettikten sonra esasa girmesinin usule aykırı olduğunu, protokol ile ilgili davalı banka ile toplantı yapılmış olmasının protokol hükümlerinin müzekare edildiği yada protokol ve ek protokol hükümlerinin ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmadığı anlamına gelmeyeceğini, genel işlem şartı ile ilgili iddianın değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, temliklerin tamamı ile ilgili bilirkişi incelemesi yapılmamasının hatalı olduğunu, protokol ile tesis edilen rehinin ipotek yerine verildiği kabul edildiği halde fek edilen ipoteklerle paralel olarak rehin hesabındaki tutarın azaltılmadığını, böylece davalı bankanın hem ipotek senedinden hem teminat hesabından faydalanarak hukuka aykırı davrandığını, dosyadaki belgelerin gerekçeli kararda anılmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesine, aksi halde bilirkişi incelemesi yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; taraflar arasında imzalanan 16/03/2010 tarihli protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokolün geçersizliğinin tespiti, terditli olarak protokolün 5.2 maddesinin geçersizliğinin tespiti, teminatın kalan ipotek borcu ile sınırlı olarak ipotek borcu yerine verildiğinin tespiti ve ipotek senedindeki borcun ... ... ve ... grubunun 12/07/2007 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden doğan borcu kapsamadığı ipotek yerine kaim olan teminatın da bu miktardan fazla olamayacağının tespiti talebine ilişkin olup yargılama aşamasında davanın menfi tespite ilişkin neticei talebi istirdat talebine dönüştürülerek 29/12/2015 tarihinde tahsil edilen 25.000.000,00 USD'den şimdilik 21.073.774,00 USD'nin 29/12/2015 tarihinden itibaren USD mevduatını uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Davacı tarafından davalı bankaya verilen ipotek fek talebini içerir yazı suretleri, davalı banka kredi komitesi karar tutanağı, dava dışı ... A.Ş.'nin ... grup içinde olduğu, ortakları arasında davacının da bulunduğu açıklamasını içerir davalı banka kredi önerisi, davacı tarafından davalıya gönderilen protokol taslak bildirimi, davacı tarafından ... satışı yapılan dava dışı müşterinin davacıya gönderdiği tapu devrinin yapılamaması nedeniyle fesih ve bedel iade talebini içerir yazı sureti, davalı tarafından davacıya gönderilen ihtarname sureti, taraflar arasında akdedilen finansal danışmanlık yetkilendirme sözleşmesi, hesap kullanım sözleşmesi, ... ... firmalarının 13/09/2010 tarihi itibarıyla davalı bankaya olan borç dökümü, davalı tarafından protokolle ilgili davacıya gönderilen bildirim sureti, dava konusu 16/03/2010 tarihli taraflar arasında akdedilen protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokol sureti, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı dosya sureti, ... firması borçlarından yapılan temlik tahsilatları, mektup tazminine ilişkin tahsilat listesi, yargılama aşamasında bankacı ve hukukçu bilirkişi heyetinden alınan 08/10/2016 tarihli kök, 08/05/2017 tarihli ek rapor, ... firması temlik listesi, davacının hesabından dava konusu protokol gereğince yapılan tahsilatlara ilişkin banka hesap hareketleri, davalı tarafından davacıya protokol kapsamında yapılan temlik bildirimlerine ilişkin 24/03/2010, 30/06/2010, 30/07/2010, 26/11/2012 tarihli yazı suretleri, dava konusu rehnin yerine kaim olduğu ipotek resmi senedi, hesap kat ihtarnamesi, ... ... A.Ş. tarafından davalı bankaya gönderilen 12/07/2007, 12/11/2007 tarihli yazı suretleri, davalı banka tarafından ... ... A.Ş.'ye verilen 29/08/2007 tarihli cevabi yazı, davalı banka tarafından temlik hususunda davacıya gönderilen temlike davete ilişkin noter ihtarı ile dava dışı ... A.Ş.'den olan 25.000.000,00 Usd alacağın aynı bedel karşılığında davacıya temlik edildiğine ilişkin 04/12/2015 tarihli temlik sözleşmesi, davalı banka tarafından tapuya gönderilen ipotek fek yazıları, dava konusu protokolde yer alan temliklere ilişkin davalı bankaya temlik edilen alacakla ilgili ödeme yapılıp yapılmadığı hususunda istinaf aşamasında yazılan müzekkere cevapları, teminat mektubu suretleri, istinaf aşamasında ilk derece yargılaması sırasında rapor alınan bilirkişi heyetindeki bankacı bilirkişiden alınan 23/09/2019 tarihli ikinci ek bilirkişi raporu, istinaf aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 03/06/2020 tarihli ön rapor, 07/12/2020 tarihli birinci ek, 24/03/2021 tarihli ikinci ek rapor dosya içerisinde yer almaktadır.
Yargılama aşamasında davacı vekili 24/02/2016 tarihli dilekçesi ile harca esas değeri bildirerek eksik nispi harcı ikmal etmiştir.
Davalı bankanın 29/12/2015 tarihinde teminat hesabından 25.000.000,00 Usd'yi çekmesi üzerine yargılama aşamasında davacı vekili davanın istirdat davasına dönüştüğünü belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 21.073.774,00 Usd'nin 29/12/2015 tarihinden itibaren devlet bankalarının Usd cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki .... efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargılama aşamasında alınan bankacı bilirkişi kök raporunda, davalının 29/12/2015 tarihinde 25.000.000,00 Usd'yi rehinli hesaptan çektiği, davalının rehin bedelini ... ...'nın 7 adet grup şirketi borcunu mahsup etme hakkı bulunduğu yönünde kanaat bildirilmiş, ek raporda ise kök rapor tekrar edilerek davacının mahsup tarihi itibarıyla hesaplanan sorumluluk miktarı davalının hesapladığı miktardan az olmasına rağmen 25.000.000,00 Usd'nin üzerinde olduğu, bu nedenle davalının yaptığı mahsup işleminde hata bulunmadığı tespit edilmiştir.
İstinaf aşamasında alınan ikinci ek raporda, davalının rehin hesabı üzerinde mahsup yaptığı 29/12/2015 tarihi itibarıyla gayri nakdi risk de dikkate alındığında toplam 25.492.308,55 Usd olduğu, davalı banka tarafından hesaplanan faiz tutarı için BSMV tahakkuk ettirilmediği, yapılan hesaplamada da BSMV miktarının tespit edilen alacak miktarına ilave edilmediği, davalı banka tarafından yapılan mahsup işleminin doğru olduğu, davalının alacağının mahsup edilen miktardan fazla bulunduğu belirtilmiştir.
İstinaf aşamasında alınan bilirkişi ön raporunda belirtilen belgelerin dosyaya kazandırılmasından sonra düzenlenen birinci ek raporunda, alacak temliklerinden bankaya intikal eden toplam 5.054.509,04 TL'nin protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli kredi borcu ile protokole konu teminat mektuplarından tazmin olan mektup bedeline mahsup edilmek ve protokol gereği yıllık %3,4 faiz işletilmek suretiyle 29/12/2015 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamada davalı bankanın protokol gereği davacıdan 20.357.996,48 Usd ana para, 4.668.222,55 Usd faiz olmak üzere toplam 25.026.219,03 Usd alacaklı olduğu, alacak temliklerinden bankaya intikal eden toplam 35.581.064,67 TL'den 12.899.450,04 TL'lik kısmı protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli krediye mahsup edildiğinden bu tutar ile vadesiz mevduat hesabından intikal eden 352.361,78 TL çıkarıldığında bulunan 22.327.815,76 TL'nin protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli krediler ile protokole konu teminat mektuplarından kaynaklı tazminlere mahsup edilmesi gerektiğinin kabulü halinde 22.327.815,76 TL'nin kat tarihindeki Usd karşılığı olan 14.549.599,74 Usd'nin borçtan mahsup edilmek ve protokol gereği yıllık %3,4 faiz işletilmek suretiyle 29/12/2015 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamada davalı bankanın protokol gereği davacıdan 5.808.396,74 Usd ana para, 1.357.946,12 Usd faiz olmak üzere 7.166.342,86 Usd alacaklı olduğu, protokole konu Usd teminat mektuplarından 13.190,00 Usd'lik teminat mektubunun mer'i olduğu, toplam 637.941,00 Usd'lik 7 adet teminat mektubuna ilişkin banka kayıtları ibraz edilmediğinden bunlara ilişkin görüş bildirilemediği tespit edilmiş, raporda belirtilen 7 adet teminat mektubuna ilişkin banka kayıtları ibraz edildikten sonra alınan ikinci ek raporda ise, 8 adet toplam 644.231,00 Usd'lik teminat mektubunun mer'i olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.
Davacının inşa ettiği ... ... Projesinin kurulu olduğu 7 adet parsel üzerinde davalı banka lehine 25.000.000,00 Usd limit ile ipotek tesis edildiği, anılan ipoteğin fekki talebi ile Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı davanın açıldığı, davaya ilişkin yargılamanın devamı sırasında taraflar arasındaki ihtilafın giderilememesi ve ... ... projesinin bu durumdan olumsuz etkilenmeye başlaması nedeniyle ... ... projesinin gecikmeksizin sürdürülebilmesi amacıyla ve tarafların karşılıklı iddiaları güvence altına alınmak kaydıyla aralarındaki ihtilafın yargının kesin ve nihai çözümüne bırakılması ve ipotek yerine kaim olmak üzere 25.000.000,00 Usd nakit üzerine davalı banka lehine rehin tesis edilmesine ilişkin taraflar arasında 16/03/2010 tarihli protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokol tesis edildiği görülmüştür.
Taraflar arasında akdedilen protokolün 4.1. maddesinde protokolün dayandığı esaslar açıkça belirtilmiştir. Buna göre protokol imzalanarak teminat hesabı üzerinde rehin tesis edilmesinin tarafların ileri sürdüğü, sürecekleri iddiaların hiçbirinden, protokolle açıkça feragat edilenler hariç olmak üzere, vazgeçmiş sayılmayacakları, protokolün imzalanması ve rehin tesisinin davalı bankanın talep ve iddialarının her ne şekil ve surette olursa olsun, davacı tarafından kabul edildiği, borcun kabulü, tecdidi veya herhangi bir surette borçtan sorumluluk anlamına gelmeyeceği, davacının talep ve iddialarının da davalı tarafından kabul edildiği ve ipoteğin kendisine sağladığını iddia ettiği teminat hakkından vazgeçtiği şeklinde yorumlanamayacağı, 4.5. maddesinde rehnin ipotek yerine kaim olmak üzere ve protokolde belirtilen alacak temliki bedelinin teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği, 4.6. maddesinde bankanın bu rehin hakkını sadece madde 6'da beyan ettiği alacakları bakımından ve işbu protokol hükümlerine uygun olarak kullanabilecek ve rehinli tutarın bu rehin hakkı haricinde takasa konu yapılamayacağı belirtildikten sonra 6. maddede bankanın alacağının ... ... şirketlerinden olan Usd cinsinden ve/veya Usd'ye endeksli verilen kredilerden kaynaklanan alacaklarla sınırlı olduğu, Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/912 Esas sayılı dava dosyasında verilecek kararda tespit edilen alacak miktarının 6.1. maddedeki alacak tutarından fazla olması halinde tarafların 6.1. maddede belirlenen tutarları geçerli kabul edeceği belirtilerek sonra rehin tutarının hesaplanmasıyla ilgili olarak uygulanacak hükümler düzenlenmiştir. Protokolün ... İnşaatın sorumlu olacağı miktarın hesaplanması başlıklı 8.1. maddesinde Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... firmalarından olan alacağının davacı ... İnşaata temliki düzenlenmiş, 8.2.6 maddesinde bankanın protokol eki tabloda beyan etmiş olduğu temlik tablosundaki teminatları, karşılığında tahsilat yapılmış olması hali hariç olmak üzere, hiç bir şekil ve surette elden çıkarıp azaltmayacağı, 8.3.7.maddesinde ise davacıdan talep edilebilecek ve teminat hesabından tahsil edilebilecek tutarın toplam 25.000.000,00 Usd'yi aşmayacağı, 8.5.maddesinde 8.1. madde uyarınca hesaplamanın yapıldığı tarih itibarıyla madde 6.1 de beyan edilen gayri nakdi risklerden mevcut olanların miktarın hesaplama neticesinde bulunan toplam nakdi sorumluluk rakamına ilave edileceği belirtilmiş, protokol ekinde ... ... - temlik başlıklı 16 kalem alacak temlik listesine yer verilmiştir.
Ocak 2011 tarihli ek protokolde ise hesaplamayla ilgili hükümlere yer verilerek teminat hesabındaki tutara yıllık %3 faiz uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Davacının taşınmazı üzerinde 20/05/2005 tarihinde 25.000.000,00 TL limit ile ... ...'nin davalı bankaya asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davalı banka lehine ipotek tesis edildiği görülmüştür.
... ... A.Ş.'nin grup şirketlerden olan ... ...'yi bünyesinden çıkarmak üzere ... ... grubu hisselerinin satışına ilişkin sözleşme imzalandığı, bu kapsamda ... ... A.Ş.'nin davalı bankaya ... ... grubu şirketleri lehine olan mevcut kefaletlerinin kaldırıldığını belirterek herhangi bir kefalet riskinin bulunmadığının kendisine yazılı olarak bildirilmesini istediği, bankanın ise şirkete ... Sistemin ... ... A.Ş. Lehine verdiği kefaletin kaldırıldığını bildirdiği, bu durumda daha önce ... ... A.Ş.'nin bankaya vermiş olduğu ipoteğin güvence kapsamının da değiştiği, bu ipotek vesilesiyle şirketin ... ... grubu borçlarından ayni ve şahsi sorumluluğunun bulunmadığı, ... A.Ş. bünyesine kalan şirketler ile devredilen şirketlerin karşılıklı olarak verdikleri teminatlardan kurtulmaları işlemlerinin tamamlandığı, bankanın buna rağmen ipotek fek işlemlerini tamamlamadığı iddiası ile ... ... A.Ş. bünyesinde kalan davacı ... İnşaat San. A.Ş. tarafından davalı .... A.Ş. aleyhine İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı (Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesini...s sayılı) menfi tespit davası açılmıştır.
Anılan dosyada yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporu ile davalı bankanın dava dışı asıl borçlu ... Şirketinden 28.191.320,00 Usd (29/05/2009 bakiyesi), 35.034.312,00 Usd (29/02/2009 bakiyesi) alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin dava dışı şirket yararına tesis ettiği ipoteklerden dolayı ipotek bedeli kadar dava dışı şirketin krediden kaynaklanan borçlarından sorumlu olacağı, ipotek fekkinin somut olayda gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilinin temyiz kanun yoluna başvurması üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25/11/2014 tarih ve .... Karar sayılı kararıyla dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle dosyaya bir örneği sunulan dava konusu ipoteğe ilişkin resmi senedin 1.maddesinde açıkça belirtildiği üzere dava konusu ipoteğin dava dışı ... ... grubu şirketleri ve iştiraklerinin asaleten ve kefaleten gerçekleşecek tüm borçlarının teminatını da oluşturacak şekilde düzenlenmiş bulunmasına ve fekkedilmemiş olmasına göre davacı vekilinin sair temyiz itirazları reddedildikten sonra davalı lehine hüküm altına alınan vekalet ücreti yönünden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, mahkeme kararının Yargıtay denetiminden geçmesi üzerine 12/11/2015 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Davacı yan, hisse devir tarihinden sonra davalı banka ile dava dışı ... şirketi arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri nedeniyle sorumlu olmadıklarını, bankanın iflas eşiğinde olan ... şirketine kredi sağladığını, kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçtan sorumlu olmadıklarını, müzayaka altında taraflar arasındaki protokolün imzalandığını iddia etmiş, davalı yan, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalı bankanın mahsup tarihi itibarıyla ... ... grubu bünyesindeki ... ... A.Ş.'den kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağı bulunduğu, protokol hükümlerine uygun olarak mahsup işlemi yapıldığı, ipoteklerin fekkedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında dava dışı ... ...'nin davalı bankaya asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davacının taşınmazları üzerinde davalı banka lehine 25.000.000,00 Usd limit ile ipotek tesis edildiği, anılan ipoteğin fekki talebini de içerir açılan menfi tespit davasının yargılaması sırasında dava konusu 16/03/2010 tarihli protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokolün imzalandığı, protokol gereğince davacının taşınmazları üzerinde davalı banka lehine tesis edilen 25.000.000,00 Usd limitli ipotek yerine kaim olmak üzere aynı bedelli nakit bedel üzerine rehin tesis edildiği, davalı banka tarafından davacının taşınmazları üzerindeki ipoteklerin protokol hükümleri gereğince fekkedildiği, davalı bankanın dava tarihinden sonra davacıyı protokol hükümlerine uygun olarak temlike davet ettiği, davacının temlik sözleşmesini imzalamadığı, işbu davaya ilişkin yargılama sırasında 29/12/2015 tarihinde rehin tesis edilen teminat hesabından davalı bankanın 25.000.000,00 Usd tahsil ettiği hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, taraflar arasında akdedilen 16/03/2010 tarihli protokol ve Ocak 2011 tarihli ek protokolün geçersiz olup olmadığı, geçerli ise protokolün 5.2. maddesinin geçersiz olup olmadığı, geçerli ise teminatın kalan ipotek borcuyla sınırlı olarak ipotek borcu yerine verilip verilmediği, ipoteğin ve ipotek yerine kaim olan rehnin ... ...'ye 12/07/2007 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden doğan borcu kapsayıp kapsamadığı, teminatın bu miktardan fazla olup olamayacağı, bankanın teminat hesabından tahsilat yaptığı tarih itibarıyla dava dışı ... ...'den alacaklı olduğu miktar, istirdatı gereken bir miktar bulunup bulunmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Davacı vekilinin istinaf itirazları incelendiğinde, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı (Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı) kararı ile dava konusu protokolle ile yerine kaim olmak üzere nakit bedel üzerine rehin tesis edilen davacı taşınmazları üzerindeki ipoteğin dava dışı ... ... grubu şirketleri ve iştiraklerinin asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını da oluşturacak şekilde düzenlendiği, davalı banka tarafından fekkedilmediği anlaşılmıştır. Anılan kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmesi karşısında, ipoteğin dava dışı ... ... grubu şirketleri ve iştiraklerinin borçlarını kapsayıp kapsamadığı, hisse devirleri nedeniyle davacının ...'ın borçları için verilen tüm teminatlardan beri kılınıp kılınmadığı, davalının hisse devirleri nedeniyle yapılan yazışmalar sonucu ipoteği fekketmekle yükümlü olup olmadığı hususlarının yeniden tartışılması mümkün değildir.
Dava konusu protokol ve ek protokolün baskı altında imzalandığı, davacının özgür iradesini kullanamadığı, protokolün ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğu hususları istinaf itirazları arasında yer almaktadır.
Öncelikle TBK'nun 26. maddesi uyarınca taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceklerdir. TBK'nun 27. maddesinde kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu, anılan kanunun 28. maddesinde ise bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa bu oransızlık zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde zarar görenin durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin yerine getirilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Protokol tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nun 19 vd. maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Anılan hükümler karşısında dava konusu protokol ve ek protokole gelindiğinde, taraflar arasında İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan menfi tespit davası sırasında ipotek yerine kaim olmak üzere rehin tesisine ilişkin akdedilen protokol ve ek protokol kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olmadığı gibi sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık da bulunmamaktadır. Davacının taşınmazı üzerinde tesis edilen ve geçerli olduğu, ... ...'nin bankaya olan doğmuş ve doğacak borçlarını teminat altına aldığı kesinleşen mahkeme kararıyla belirlenen ipotek yerine rehin tesis edilmesine ilişkin olmak üzere protokol ve ek protokol düzenlenmiştir.
Davacı yan ipoteklerin fekkedilmediği, şirketin havuz hesaplarına bloke uygulanması nedeniyle ... ... projesinin gerçekleşmesinin tehlikeye girmemesi için protokolün imzalandığını, bu durumun davacı şirketin müzayaka halinde olduğunu gösterdiğini ileri sürmüştür. Davacı tarafından davalı bankaya gönderilen 22/06/2009 tarihli yazı ile ... grup şirketlerinin davalı bankaya olan borçlarından sorumluluklarının bulunmadığı, ancak ipoteklerin fekki aciliyet arzettiğinden ortaklaşa sürdürülen ... ... projesini ihtilaf dışında tutmak için fek işlemlerinin yürütülmesini teminen protokol taslağı hazırlandığı bildirilerek protokol taslağı yazı ekinde davalıya gönderilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki protokolün taslağı davacı tarafından düzenlendiği gibi protokol ve ek protokol tacir olan tarafların karşılıklı müzakereleri sonunda imzalandığından anılan itirazlar yerinde görülmemiştir.
Davacı vekilinin protokol ve ek protokolün genel işlem şartlarına aykırı olduğu itirazına gelindiğinde, genel işlem şartlarına aykırılığa ilişkin düzenleme 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer almaktadır. Anılan tarih ise dava konusu protokol ve ek protokol tarihinden sonra olduğundan, genel işlem koşullarına aykırılığa ilişkin TBK hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmamaktadır.
Dava konusu protokol ve ek protokol, yukarıda açıklandığı üzere davacının taşınmazları üzerindeki ipoteğin yerine kaim olmak üzere rehin tesisine ilişkin düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla somut uyuşmazlıkta davacının ayni sorumluluğu söz konusu olup, şahsi sorumluluğu tartışma konusu değildir. Bu durumda davacının kefalet sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışma konusu değildir.
Davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarına gelindiğinde, kesinleşmiş mahkeme kararı gereğince kapsamı belirlenmiş olan ipotek, protokol hükümleri uyarınca mevduat rehnine dönüştüğünden davacının ipotek resmi senedi ile belirlenen teminat kapsamının mevduat rehni yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekir.
Yargılama aşamasında, davalı banka tarafından 29/12/2015 tarihinde, davacının teminat hesabından 25.000.000,00 Usd alacağa mahsuben tahsil edilmiştir. Bu durumda tartışılması gereken husus dava konusu protokolün 6.5. maddesi uyarınca 29/12/2015 mahsup tarihi itibariyle teminat hesabının bakiyesinin ne olması gerektiğidir. Anılan hüküm gereğince toplam alacak miktarına bakılmaksızın teminat hebasındaki tutar hiç bir şekil ve surette 25.000.000,00 Usd'yi aşmayacaktır. Ayrıca bankanın protokolün 6.1. maddesinde beyan edilen alacaklar ile ilgili olarak yaptığı ve yapacağı tahsilat ile ... ... firmalarında yapılacak ödemeler neticesinde toplam alacağın 25.000.000,00 Usd'nin altına düşmesi halinde 5.2. madde uyarınca teminat hesabında toplanacak maksimum tutar da bu miktarda azalacaktır. Buna göre her bir tahsilat neticesinde toplam alacağın bakiyesinin teminat hesabındaki mevcut tutarın altına düşmesi halinde hesaptaki fazla (toplam alacağı aşan) tutarlar tahsilat tarihinden itibaren en geç üç iş günü içerisinde davacının bildireceği bir banka hesabına üzerinde herhangi bir takyidat ve takas hakkı olmaksızın ödenerek serbest bırakılacaktır. Toplam alacağın 25.000.000,00 Usd'nin altına düşmesi halinde 5.2. maddesi uyarınca teminat hesabında toplanacak maksimum tutarın da bu miktarda azalması gerekecektir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve birinci ek rapor ile davalı banka tarafından rehinli hesaptan 25.000.000,00 Usd'nin mahsup edildiği 29/12/2015 tarihi itibariyle ... ... A.Ş.'nin kredi sözleşmelerinden kaynaklanan bakiye borcunun 20.259.644,77 Usd ana para olmak üzere toplam 25.077.499,19 Usd olduğu tespit edilmiştir.
İstinaf aşamasında alınan ikinci ek raporda, davalının rehin hesabı üzerinde mahsup yaptığı 29/12/2015 tarihi itibarıyla gayri nakdi risk de dikkate alındığında davalı alacağının toplam 25.492.308,55 Usd olduğu, davalı banka tarafından mahsup işleminin doğru yapıldığı, davalının alacağının mahsup edilen miktardan fazla bulunduğu tespit edilmiş, istinaf aşamasında alınan bilirkişi ön raporunda belirtilen belgelerin dosyaya kazandırılmasından sonra düzenlenen birinci ek raporda, alacak temliklerinden bankaya intikal eden toplam 5.054.509,04 TL'nin protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli kredi borcu ile protokole konu teminat mektuplarından tazmin olan mektup bedeline mahsup edilmek ve protokol gereği yıllık %3,4 faiz işletilmek suretiyle 29/12/2015 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamada davalı bankanın protokol gereği davacıdan 20.357.996,48 Usd ana para, 4.668.222,55 Usd faiz olmak üzere toplam 25.026.219,03 Usd alacaklı olduğu, alacak temliklerinden bankaya intikal eden toplam 35.581.064,67 TL'den 12.899.450,04 TL'lik kısmı protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli krediye mahsup edildiğinden bu tutar ile vadesiz mevduat hesabından intikal eden 352.361,78 TL çıkarıldığında bulunan 22.327.815,76 TL'nin protokole konu 10 adet Usd dövize endeksli krediler ile protokole konu teminat mektuplarından kaynaklı tazminlere mahsup edilmesi gerektiğinin kabulü halinde 22.327.815,76 TL'nin kat tarihindeki Usd karşılığı olan 14.549.599,74 Usd'nin borçtan mahsup edilmek ve protokol gereği yıllık %3,4 faiz işletilmek suretiyle 29/12/2015 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamada davalı bankanın protokol gereği davacıdan 5.808.396,74 Usd ana para, 1.357.946,12 Usd faiz olmak üzere 7.166.342,86 Usd alacaklı olduğu, protokole konu Usd teminat mektuplarından 13.190,00 Usd'lik teminat mektubunun mer'i olduğu, toplam 637.941,00 Usd'lik 7 adet teminat mektubuna ilişkin banka kayıtları ibraz edilmediğinden bunlara ilişkin görüş bildirilemediği tespit edilmiş, raporda belirtilen 7 adet teminat mektubuna ilişkin banka kayıtları ibraz edildikten sonra alınan ikinci ek raporda ise, 8 adet toplam 644.231,00 Usd'lik teminat mektubunun mer'i olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.
Kesinleşen İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi kararında davalı bankanın dava dışı ... ... .... Tek. A.Ş.'den toplam 28.191.320,00 Usd alacaklı olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, ipoteğin ... ...'nin bankaya olan doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.
Dava konusu protokolün 6.1. maddesinde de 10/03/2010 tarihi itibarıyla davalı bankanın dava dışı ... ... grup şirketlerinden nakde ilişkin 20.684.173,00 Usd asıl, 594.895,00 Usd faiz alacağı ile 2.385.024,00 Usd gayri nakit alacağı olmak üzere toplam 23.664.092,00 Usd alacaklı olduğu düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla protokolün imzalanması ile taraflar 10/03/2010 tarihi itibarıyla ... ...'nin davalı bankaya olan toplam borcunun 23.664.092,00 Usd olduğunu kabul etmiştir. Bu durumda protokol tarihinden önce tahsil edilen temlik bedellerinin borç miktarından düşülmek suretiyle borç miktarının protokolde tespit edildiğinin kabulü gerekir. Protokolde yer alan açık hüküm karşısında protokol tarihinden geriye dönük alacak temlik bedellerinin tahsil edilip edilmediği, tahsil edilmiş ise hangi borçtan ne şekilde mahsup edildiğinin yeniden incelenmesi gerekmeyecektir.
Öte yandan taraflar arasında akdedilen protokol gereğince taraflar İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen karar sonucuna göre hareket edecektir. Mahkeme kararı ile tespit edilecek alacak miktarının protokolün 6.1. maddesi ile belirlenen alacak tutarından fazla olması halinde tarafların 6.1. maddesinde belirlenen tutarları geçerli kabul edilerek madde 8.1. uyarınca davacının sorumlu olacağı miktar hesaplanarak bulunacak tutarın esas alınacağı hükme bağlanmıştır. Kesinleşen mahkeme kararı ile belirlenen alacak miktarı protokolün 6.1. maddesinde belirlenen miktarı aşmaktadır. Bu durumda alacak hesabının protokolün 8.1. maddesi uyarınca belirlenmesi gerekecek, protokol tarihinden sonra yapılan temlik tahsilatlarının tespit edilen borçtan mahsubu gerekecektir.
Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve birinci ek raporu, istinaf aşamasında alınan ikinci ek rapor, istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporu karşısında davalının dava dışı ... ...'den 29/12/2015 mahsup tarihi itibariyle 25.000.000,00 Usd'yi aşan miktarda alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece temlik edilen alacaklardan protokol tarihinden sonra tahsil edilen bedellerde gözetildiğinde, davalının dava dışı ... ...'den mevduat rehin bedeli olan 25.000.000,00 Usd'yi aşan miktarda alacaklı olduğu, mevduat rehninin anılan alacağın teminatı niteliği bulunduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, protokol tarihinden sonra tahsil edilen temlik bedelleri gözetilmeden hüküm kurulmasında gerekçe yönünden isabet görülmemiştir.
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında bir kısım gerekçe yönünden isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe yönünden kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin bir kısım gerekçe yönünden KABULÜNE,
2-Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/12/2017 tarih ve ....Karar sayılı kararının bir kısım gerekçe yönünden KALDIRILMASINA,
3-Davanın REDDİNE,
4-Alınması gerekli olan 59,30 TL karar ilam harcının peşin alınan 27,70 TL harç ve 1.120.560,58 TL tamamlama harcından mahsubu ile bakiye 1.120.528,98 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 744.786,95 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
B)1-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-İlk derece mahkemesi kararının gerekçe yönünden kaldırıldığı gözetilerek davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-İlk derece mahkemesi kararının gerekçe yönünden kaldırıldığı gözetilerek davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, davacı vekili ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nun 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/04/2021
....
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.