T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/1050 Esas 2023/1542 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1050
KARAR NO: 2023/1542
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP: ......
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/02/2017
NUMARASI: 2015/52 Esas 2017/66 Karar
DAVACI : ... -
VEKİLİ:
DAVALI : ... -
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)-İstirdat
DAVA TARİHİ: 16/01/2015
KARAR TARİHİ: 02/11/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 27/11/2023
Taraflar arasındaki istirdat istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalının pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın müşterisi dava dışı ...'in müvekkili banka ile davalı ... AŞ aleyhine Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne 2010/317 sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu alacak davasında; müvekkili bankanın ... Şubesi'nde vadeli mevduat hesabı, ... Şubesi'nde ise maaş ve maaşa ek hesabı bulunan dava dışı ...'in, 30.11.2009 tarihinde işbu hesaplarını kontrol etmek için internet bankacılığı sistemini kullanmaya çalıştığında şifresinin geçersiz olduğunu fark etmesi üzerine müvekkili bankayı aradığında hesaplarındaki paranın tanımadığı kişilerce 25.11.2009 tarihli üç ayrı işlemle ...'ki tanımadığı bir kişinin hesabına EFT yolu ile toplam 14.358,00 TL'sinin aktarıldığını öğrendiğini, aynı tarihte annesi adına kayıtlı olan ve kendisi tarafından kullanılan ...'dan alınan cep telefonu hattının da bozulduğunu, her iki olay arasında bağlantı olabileceğinin değerlendirildiğini, müvekkilinin banka hesaplarından bilgisi ve rızası dışında çekilerek 3. Kişinin hesabına aktarılan 14.308,00 TL'nin 28.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemiyle açılan davada davanın kabulü ile 14.170,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair anılan mahkemece verilen karara karşı davalı şirket tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11.02.2013 tarihli ve 2012/3016 Esas-2013/2148 Karar sayılı ilamı ile davalı ... AŞ'ye husumet düşmeyeceği gerekçesiyle kararın bozulmasına dair verilen karara karşı davacı banka vekilinin karar düzeltme isteminin de anılan Yargıtay Dairesinin 20.06.2013 tarihli ve 2013/7960 Esas-2013/12907 Karar sayılı kararıyla reddedilmekle kesinleştiğini, bunun üzerine ilk derece mahkemesince ... ... AŞ hakkında açılan davanın reddine karar verildiğini, o davada davacı ... vekili tarafından Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin Yargıtay 11. HD'nin bozma ilamı üzerine vermiş olduğu ilama dayalı olarak başlatılan ilamlı icra takibinde Ankara 26. İcra Müdürlüğü'nün 2011/15006 sayılı dosyasında 23.624,33 TL'nin müvekkili banka tarafından ödendiğini, davalı ...'nin ağır kusurunun bulunduğunu, müvekkili bankanın zararının oluşmasına anılan kurumun yol açtığını, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/317 Esas sayılı dava dosyasına davalı ... firmasının 07.10.2010 tarihli yazısı ekinde sunulan belgelerin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere operatör tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmeyerek dava dışı ...'in kimlik bilgileri ile mükerrer GSM hattının açılmasına sebebiyet verilmek suretiyle dava dışı ...'in haberleşme özgürlüğünün ve interaktif bankacılık işlemleri çerçevesindeki güvenliğinin sekteye uğratıldığını, nitekim bu dosyada alınan raporda da davalı şirketin somut olayda sorumluluğuna yer verildiğini ileri sürerek müvekkili banka tarafından icra dosyasına yapılan toplam 23.624,33 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili bankaya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; eldeki davada müvekkilinin ikametgahının bulunduğu İstanbul Adliye Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, bayide yapıldığı iddia edilen sahte sim kart değişikliğini müvekkili bankanın fark etmesinin mümkün olmadığını, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce daha önce somut olayla ilgili vermiş olduğu kararın bu davada kesin hüküm oluşturduğunu, davalı bankanın mevduatı koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden sorumluluğunun söz konusu olduğunu, müvekkili şirketin kontrol ve denetiminin sadece abonelik ilişkisi ve abonelik sözleşmesi kapsamında olduğunu, internet bankacılığı yoluyla gerçekleştirilen işlemlerde davalı bankanın güvenlik sisteminde gerekli önlemleri almadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporuna ve toplanan tüm delillere göre; davanın; Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/317-2011/426 E-K sayılı dosyasında dava dışı ...'in davacı ... ve davalı ... aleyhine internet bankacılığından dolayı dolandırılması nedeniyle açtığı alacak davası nedeniyle 22/09/2011 tarihinde "davanın kabulüne, 14.170-TL'nin 15/05/2010 tarihinden itibaren avans faizi ile davalılardan müştereken ve mütesessilen tahsili ile davacıya verilmesine" dair verilen kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından "... usulsüz işlemin gerçekleştirilmesinde davalı ...'nın sim kart değişikliğinde gerekli kontrolleri yapmayarak üçüncü kişiler eline geçmesinden dolayı sorumlu tutulmak suretiyle kusurlu olduğu kabul edilerek hükmün kurulduğu, ancak şayet usulsüz işlemde davalı ...'nın bir kusuru mevcut ise bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü ve bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı bankaya ait olup bu durum karşısında davacının açtığı davada davalı ...'ya husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan hüküm kurulmasının" bozma sebebi sayıldığı, karar düzeltme talebi reddedilince yeniden görülen 2013/506 numaralı davada tekrar yargılama yapılıp "... aleyhine açılan davanın reddine, diğer karar hükümleri kesinleşmekle yeniden karar verilmesine yer olmadığına" dair karar verildiği, bu kararın daha sonra onandığı, dava dışı şahsın da bu mahkeme kararını Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2011/15006 dosyasında ilamlı takibe koyduğu, davacı bankanın da 28/03/2013 tarihinde 23.624,33-TL ödediğinden geri verilmesi için bu davayı açtığı sabit olup uyuşmazlık, davacının ödediği bu paranın yerinde olup olmadığı, davalıdan bu miktarı istemesinde haklı olup olmadığı hususlarından ibaret olduğu, yeterli görülen ve oluşa uygun heyet raporuna göre; davaya konu olayda da Yargıtay'ın aynı doğrultuda karar verdiği, sonuç olarak bankaların internet bankacılığına yönelik işlemlerde ve her türlü güvenlik önlemlerinin alınması ve uygulanmasında sorumlu tutulması gerektiği, davalının olayda sorumluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla davacı bankanın dava dışı ...'e ödediği 23.624,33-TL nedeniyle davalıdan alacağının olmadığı, dosyada kesin hüküm durumunun bulunmadığı, çünkü dayanak yapılan mahkemenin davacısının dava dışı ..., davalıların ise eldeki dava dosyasının tarafları olduğu, keza haksız fiilin gerçekleştiği yer olması nedeniyle yetki itirazının da yerinde olmadığı gerekçesiyle yetki itirazının reddine takiben davanın esastan reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, dava konusu dolandırıcılık eyleminin dava dışı ...'in internet bankacılığı işlemlerinde kullanmış olduğu hattın üçüncü şahıslarca bloke edilerek davalı şirketten aynı numaraya ait yeni bir sim kart edinilmesi suretiyle gerçekleştiğini, nitekim Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2010/317 Esas sayılı dava dosyasında alınan 23.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda ve eldeki davada alınan 16.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda müvekkili banka zararının ortaya çıkmasında davalının kusurlu olduğunun açıkça tespit edildiğini, ancak ilk derece mahkemesince yeni bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27.05.2016 tarihli rapora itibar edilerek karar verildiğini, bu durumda söz konusu raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan 30.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda; her hangi bir şekilde cep telefonunun SIM kartının değişmesi halinde tek kullanımlık şifrenin bloke edilmesi ve kaldırılmasındaki mercinin banka olduğu, dava konusu olayda da SMSlerin SIM kart eşleştirmesi ve geri bildirim mekanizmasının eksik ya da düzgün çalışmadığı için bloke edilmediğinin görüldüğü belirtilerek müvekkili Bankanın sorumlu olduğu yönünde rapor hazırlanmış olup; rapor dava konusu olay tarihinde yürürlükte olan mevzuata ve uygulamaya tamamen aykırı olduğunu, nitekim raporda bir yandan müvekkil Bankanın SIM kart değişikliğinde cep telefonuna gönderilen SMSin bloke edilmemesi nedeniyle kusurlu olduğundan bahsedilerek, bir yandan da "Bu arada doğru kişiye eşleştirme yapılabilmesi için gerekli olan SIM kart sorgulama ve SIM kart değişikliği bilgisi, GSM operatörlerinde saklı olan bir bilgidir" değerlendirmesine yer verildiğini, bu iki değerlendirme kendi içerisinde çelişki teşkil ettiği gibi, bilirkişi raporuna göre davalının uhdesinde saklı olan bir bilginin müvekkil Bankaca bilinmesinin ve kontrol edilmesinin beklendiğini, raporda bu bilginin müvekkil Bankaya iletilmesi için teknik bir alt yapının kurulu olmasından ve taraflar arasındaki ticari ve hukuki anlaşmanın varlığının gerektiğinin de tahmin edildiğinin ifade edildiğini, bilirkişilerce taraflar arasında bu yönde bir ticari ilişkinin kurulmasının beklenmesi, olay tarihi itibarıyla bu yönde bir yasal zorunluluk olmaması karşısında hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 01.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemesine göre bankaların internet şubesi girişlerinde tek kullanımlık şifrelerin kullanımının zorunlu hale geldiğini bu uygulama kapsamında internet bankacılığı kullanabilmek için müşterilerin kayıtlı cep telefonu numaralarına ve kayıtlı SIM kartlarına "tek kullanımlık şifre" gönderildiği, herhangi bir şekilde cep telefonu SIM kartını değiştirenlerin ise işlem yapabilmesi için internet bankacılığı işlemlerine getirilen blokenin kaldırılması gerektiğinin belirtildiği, bilirkişi heyetince raporda bahsi geçen yasal düzenleme BDDK tarafından 14 Eylül 2007 tarih ve 26643 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğe göre internet bankacılığı hizmeti sunan bankaların internet bankacılığı giriş işlemlerinde iki bileşenli kimlik doğrulama uygulaması 01.01.2010 tarihinden itibaren zorunlu hale geldiğini, davaya konu zararın gerçekleştiği olayın ise 25.11.2009 tarihinde meydana geldiğini, bu doğrultuda davaya konu işlemin gerçekleştiği 25.11.2009 tarihinde müvekkil Bankanın henüz anılan tebliğde belirlenen yükümlülükleri doğmadığından bu yükümlülüklere uyulmadığından da söz edilemeyeceğini, kaldı ki müvekkil Banka henüz yasal zorunluluğun olmadığı tarihte dahi müşterilerine tek kullanımlık şifre uygulaması olanağını sağlayarak tercih eden müşterilerine bu hizmeti verdiğini, müvekkil Bankanın dava dışı müşterisi ...'in de bu hizmetten faydalanmak istemesi üzerine internet bankacılığı işlemlerinde sistemde kayıtlı cep telefonuna SMS gönderildiğini, Yerel Mahkeme tarafından itibar edilen raporda BDDK tarafından internet ve mobil bankacılık güvenlik süreçleri ile ilgili yapılan düzenlemeler çerçevesinde internet ve mobil bankacılık müşterilerinin herhangi bir nedenle SIM kartını değiştirmeleri durumunda (hattın numarası ya da operatör firma değişmese bile) tek kullanımlık şifrenin bloke edileceği ve bu blokenin konması ve kaldırılmasında mercinin bankanın kendisi olduğunun belirtildiğini, bilirkişilerce davaya konu olay tarihinde henüz gönderilmesi dahi zorunlu tutulmayan şifrenin müvekkil Bankaca bloke edilmemesi nedeniyle sorumlu tutulmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki müvekkil Bankaca SIM kartın değiştiğinin bilinmesi imkansız olup aksine müvekkil Banka tarafından sistemde kayıtlı telefonun ve SIM kartın geçerliliğinin müşteri tarafından söz konusu kayıt değiştirilmedikçe veya başkaca bir bildirim yapılmadıkça (kaybolma, çalınma vb.) geçerli olduğunun kabulü gerektiğini, davaya konu zararın oluşmasına etken olan dolandırıcılık eyleminin 29.11.2009 tarihinde 11:59-12:29 saatleri arasındaki 30 dakikalık bir süreçte gerçekleştiğini, bu işlemlerde de dava dışı ...'e ait kullanıcı adı, şifre ve mobil onay kodu doğru girilmiş ve dava dışı müşterimizi tarafından da müvekkil Bankaya iletilen herhangi bir itiraz, bildirim de olmadığını, bu doğrultuda -dava dışı müşterinin dahi haberi olmadığı bir dönemde- müvekkil Bankanın da dolandırıcılık eyleminden haberi olamayacağını, Yerel Mahkemenin kabulünün aksine milyonlarca müşterinin sistemde kayıtlı telefon numaralarının aktif kullanılıp kullanılmadığının, kaybolup kaybolmadığı veya çalınıp çalınmadığının günlük kontrol edilerek SIM karta bloke konmasının beklemesi bankaların bu yönde yasal yükümlülüğünün olmaması ve bunun yapılabilmesinin imkansız olması karşısında yersiz olduğunu, davaya konu harcamaların dava dışı müvekkil banka müşterisi ...’in müvekkil Banka sisteminde kayıtlı cep telefonu numarasının bloke edilerek sahte kimlikle davalı GSM şirketine başvuru yapılması ve aynı numaraya ait yeni bir sim kart alınmak suretiyle gerçekleştirildiğini, davalı şirketin sim kart bloke-değişim ve iptali esnasında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu zararın meydana geldiğini, zira dava dışı ...’in internet bankacılığı işlemlerinde kullanmakta olduğu 0 505 311 34 83 numaralı telefonun annesi ... adına tahsis edildiği ve dosya kapsamında mevcut gerçek kimlik fotokopisindeki bilgilere göre bu şahsın 03.11.1948 doğumlu olup, kimlik fotokopisi üzerindeki fotoğrafın orta yaşlı bir bayana ait olduğunun görüldüğü, 25.11.2009 tarihinde gerçekleştirilen sim kart değişikliği aşamasında sunulan kimlik fotokopisi üzerindeki fotoğrafın ise genç bir bayana ait olduğunu; doğum yılı 1948’e göre 2009 yılında 61 yaşında olması gereken şahsın görünümü ile uyuşmadığı son derece basit bir inceleme ile bu durumun ortaya çıkabileceğini, kaldı ki yine davalı şirket tarafından sözleşme esnasında forma kaydedilen dava dışı ...’e ait sabit telefon numarasından ulaşılarak kayıp çalıntı başvurusunun gerçek olup olmadığının teyit edilmesinin yapılabileceği ancak davalı şirket tarafından bu şekilde bir uygulama yapılmadığını ve zararın ortaya çıkmasına sebebiyet verdiğini, zararın doğmasında davalı şirketin tam kusurlu olduğunu, ayrıca, davalı şirketin davaya konu zararın oluşumundaki sorumluluğuna dair bir diğer husus da davalı şirketin sahte kimlikle başvuru esnasında düzenlenen “Satış Sonrası İşlem Formu”nda yer alan ve "İşbu sim kart değişikliği işleminin gerekli görülmesi halinde bankalar ve üçüncü kişilerle paylaşılabileceğini ve değişiklik işleminden itibaren 4 gün boyunca internet ve mobil cihazlar üzerinden gerçekleştirilecek bankacılık işlemlerine ilişkin SMS'lerin hattıma/hattımıza gönderilmeyeceğini bildiğimi/bildiğimizi ve bu duruma rıza gösterdiğimi/gösterdiğimizi işbu belge ile beyan ve kabul ederim/ederiz." şeklindeki taahhüt ile sim kart değişikliğinde internet üzerinden gerçekleştirilebilecek bankacılık işlemlerinde 4 gün süre ile SMS gönderilmeyeceği yönündeki düzenlemeye aykırı davranarak sim kart değişikliğinin yapıldığı gün SMS gönderilmiş olduğunu, bu doğrutuda davaya konu zarar davalı şirketin; ibraz edilen kimlik belgesinin sahte olup olmadığını kontrol yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu yeni sim kartın hattın gerçek sahibi yerine dolandırıcıların eline geçmesine sebebiyet verdiği, satış sonrası işlem formundaki düzenlemeye rağmen yeni sim karta SMS gönderimini sağlaması sonucu meydana geldiği açık iken Yerel Mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket imtiyaz sahibi olup, kendi hakimiyet alanındaki işlemlerden sorumlu olduğunu, müvekkil Bankanın davalı şirketin hakimiyet alanındaki bilgilere ulaşması mümkün olmadığından sorumluluğundan da bahsedilemeyeceğini, nitekim müvekkil Bankanın davaya konu işlemlere tek etkisi kredi kartı ve şifre bilgilerinin doğru girilmesi halinde müşterinin sistemlerde kayıtlı telefon numarasına SMS şifre gönderilmesinden ibaret olduğunu, müvekkili Bankanın telefon hattına ilişkin kayıp bildirimi yapıldığını bilmesi ve SMS gönderimini engellemesi gibi bir yasal yükümlülüğü olmadığı gibi imtiyaz sahibinin davalı şirket olması karşısında böyle bir uygulamanın yapılmasının da mümkün olmadığını, bu doğrultuda müvekkil banka sisteminden çıkan mobil onay kodunun davalı şirketin kendi sebebiyet verdiği sahte sim karta gönderilmesi veya engellenmesi yine davalı şirketin yetkisi ve sorumluluğu dahilinde olduğundan zararın meydana gelmesinde kusurlu olan davalı şirket yerine müvekkil Bankanın zarardan sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın davadışı kişilerce değiştirilip internet bankacılığı üzerinden işlem yapılarak davacı bankanın zarara uğratıldığı iddiasına dayalı rücuen alacak davasıdır.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Rücuen alacak davasına esas Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/317 Esas sayılı (bozmadan sonra 2013/516 Esas sayılı) dava dosyasında davacı ... tarafından ... AŞ ile ... AŞ aleyhine, davalı bankanın ... Şubesi'nde vadeli mevduat hesabı, ... Şubesi'nde ise maaş ve maaşa ek hesabı bulunan davacı ...'in, 30.11.2009 tarihinde işbu hesaplarını kontrol etmek için internet bankacılığı sistemini kullanmaya çalıştığında şifresinin geçersiz olduğunu fark etmesi üzerine müvekkili bankayı aradığında hesaplarındaki paranın tanımadığı kişilerce 25.11.2009 tarihli üç ayrı işlemle ...'taki tanımadığı bir kişinin hesabına EFT yolu ile toplam 14.358,00 TL'sinin aktarıldığını öğrendiğini, aynı tarihte annesi adına kayıtlı olan ve kendisi tarafından kullanılan ...'dan alınan cep telefonu hattının da bozulduğunu, her iki olay arasında bağlantı olabileceğinin değerlendirildiğini ileri sürerek davalı banka hesaplarından davacı müşterinin bilgisi ve rızası dışında çekilerek 3. Kişinin hesabına aktarılan 14.308,00 TL'nin 28.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemiyle açılan davada davanın kabulü ile 14.170,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair anılan mahkemece verilen karara karşı davalı GSM şirketi tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11.02.2013 tarihli ve 2012/3016 Esas-2013/2148 Karar sayılı ilamı ile davalı ... AŞ'ye husumet düşmeyeceği gerekçesiyle kararın bozulmasına dair karar verildiği, bu karara karşı davacı banka vekilinin karar düzeltme isteminin de anılan Yargıtay Dairesinin 20.06.2013 tarihli ve 2013/7960 Esas-2013/12907 Karar sayılı kararıyla reddedilmekle kesinleştiği, bunun üzerine ilk derece mahkemesince 23.10.2013 tarihli ve 2013/516 Esas-2013/670 Karar sayılı kararla davalı ... AŞ hakkında açılan davanın reddine, önceki kararla kesinleşen hususlarda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, davalı banka vekilinin bozma ilamı üzerine verilen kararı temyiz etmesi sonucunda anılan Yargıtay Dairesince 02.02.2015 tarihli ve 2014/16163 Esas-2015/1116 Karar sayılı kararla kararın onandığı, o davada davacı ... vekili tarafından Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bozma öncesi verdiği 22.09.2011 tarihli ve 2010/317 Esas ve 2011/426 Karar sayılı kararına dayalı olarak başlatılan ilamlı icra takibinde Ankara 26. İcra Müdürlüğü'nün 2011/15006 sayılı dosyasında 28.03.2013 tarihinde 23.624,33 TL'nin ödendiği, anlaşılmıştır.
Somut olayda, davacı, müşterisinin hesabından rızası ve bilgisi dışında başka hesaba EFT yapılmasıyla oluşan zarardan davalı GSM şirketinin sorumlu olduğunu, zira davalı GSM şirketi tarafından dava dışı mudiye verilmiş olan sim kartın 3. kişilerce sahte kimlikle değiştirilerek ele geçirilmesi suretiyle söz konusu dolandırıcılığın gerçekleştiğini ileri sürmüş, davalı ise sim kart değişikliğinin müvekkili bayi tarafından gerçekleştirildiğini, üçüncü kişilerin fiilleri nedeniyle uygun illiyet bağının ortadan kalkacağını, dava konusu olayla müvekkilinin herhangi bir fiili arasında illiyet bağı bulunmadığını, davacının müvekkili ile banka müşterisinin şifre bilgilerinin 3.kişilerin eline geçmesini engellemek amacıyla gereken güvenlik tedbirlerinin alınmasını öngören anlaşma yapmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davalı GSM şirketi hakkında açılan davada pasif husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, rücuya esas kesinleşen mahkeme ilamının bu davada kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği, davacı bankanın dava dışı müşterisinin interaktif hesabından 3. Kişinin hesabına bilgisi ve rızası dışında para transferinde davalı GSM şirketinin kusurunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle, davalı vekilinin kesin hüküm itirazı değerlendirildiğinde; Bilindiği üzere HMK’nın 114/1-ı-i maddleri uyarınca, aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması ve aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması dava şartları olarak belirlenmiştir. HMK’nın 115/1-2. maddeleri uyarınca, mahkemeler dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırmak zorundadır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilecektir. Öte yandan mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. HMK 303/1 maddesi ise bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu durumda, dava şartlarından olan kesin hüküm itirazının öncelikle değerlendirilmelidir. Yapılan bu açıklamalara göre; eldeki rücuen alacak davasına esas Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/317 Esas (bozmadan 2013/516 Esas) sayılı dava dosyasının davacısı, işbu davada davacı bankanın mevduat hesabı sahibi müşterisi ... olup davanın sebebi ve davadaki talep ise; davacının davalı bankadaki hesaplarından davalı banka nezdindeki cep telefonunun sim kartı değiştirilmek suretiyle internet bankacılığı yoluyla 3. Kişinin hesabına aktarılan para sebebiyle uğranılan zararın davalı banka ile davalı GSM şirketinden tazmini istemiyle açılan tazminat davasıdır. Anılan Mahkemece Yargıtay 11. HD'nin bozma ilamı doğrultusunda davalı banka hakkında açılan tazminat davasının kabulüne, davalı GSM şirketi aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir. Eldeki dava ise, davacı bankanın dava dışı müşterisinin uğradığı ve davacı bankaca tazmin edilen zarara davalı GSM şirketinin yol açtığı iddiasıyla açılan rücuan alacak istemine ilişkindir. Görüleceği üzere her iki davanın tarafları ,dava sebepleri ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucu farklıdır. O halde davalının kesin hüküm itirazı da yersizdir.
Diğer taraftan, rücuya esas mahkeme ilamına konu zarar aslında o davanın davalısı bankanın zararı olduğundan davacı mudinin alacağı davalı banka açısından aynen devam etmektedir. Bu durumda davacı mudi davalı banka nezdindeki hesaplarından bilgisi ve rızası dışında 3. Kişiye transfer edilen para sebebiyle uğradığı zararın tazmini istemini, kuşkusuz akdi ilişki içinde bulunduğu davalı bankaya yöneltmesi yerindedir. Şayet usulsüz işlemle davalı ... AŞ'nin kusuru varsa, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü bu davalının eylemi nedeniyle zarar gördüğünü ileri süren davalı bankaya ait olacağından rücuya esas ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay 11. HD'nin bozma ilamı ile yerleşik içtihatları gözetilerek davacı mudinin açtığı davada davalı ... AŞ hakkında pasif husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın esası yönünden davacı banka vekili, davalı banka nezdinde kayıtlı olan davacının annesine ait davalı GSM şirketinin sim kartının bloke edilerek aynı numara üzerinden sim kartının değiştirilmesi suretiyle zararın doğduğunu iddia etmiştir.
Dosya kapsamından; dava dışı ...'in davacı bankadaki vadeli mevduat ve maaş ile ek maaş hesaplarının hesaplarının bulunduğu ve elektronik bankacılık hizmetinden yararlandığı, ayrıca davalının akdettiği abonelik sözleşmesi sonucu annesi ...'e tahsis edilmiş olan GSM hattını, elektronik bankacılık işlemleri için davacı bankaya kaydettirdiği, GSM hattının sim kartının 25.11.2009 tarihinde davalı ... bayiinde kayıp/çalıntı başvurusu üzerine ... adına düzenlenmiş sahte kimlik kullanılarak değiştirildiği ve bu hattın kullanımının sahte kimlik ibraz eden dolandırıcıların eline geçtiği, bu kişilerce hesaba erişim sağlanarak banka sistemine kayıtlı GSM hattına sms ile gönderilen işlem onay şifresinin elektronik ortamda kullanıldığı, bu şekilde dava dışı ...'in hesaplarından bilgi ve onayı dışında toplam 14.170,00-TL’nin dava dışı 3. Kişi hesabına aktarıldığı anlaşılmıştır.
Bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankaların her halükârda kendilerine emanet/tevdi edilen müşteri parasını koruması objektif özen yükümlülüğünün gereği olup, davacı banka müşterisinin internet bankacılığını kullanıyor olması bankaların mevduatı koruma yükümlüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir. Bankanın, şubesiz bankacılıkta işlem yapanın gerçek hesap sahibi müşteri olup olmadığı konusunda, kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği sms'le işlem onay şifresi gönderme uygulamasında, sms sisteminin risklerini de araştırması ve buna göre uyguladığı sistemde gerekli tedbir ve önlemleri alması objektif özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Dolayısıyla dava konusu olayda, internet bankacılığında işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığının tespit için net belirleyici yöntemleri uygulamayan davacı bankanın oluşan zararda kusuru olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan taraflar arasında, banka müşterilerinin bankaya bildirdikleri gsm hat numaralarına kimlik doğrulaması için güvenlik önlemi olarak uyguladığı kısa mesajla işlem onay şifresi gönderme uygulamasına ilişkin olarak herhangi bir sözleşme yapılmamış ise de, gerek eldeki rücuen alacak davasına esas Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/317 Esas sayılı dava dosyasında alınan 23.05.2011 tarihli bilirkişi heyeti raporunda gerekse eldeki davada alınan 16.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davalı ... bayiince tahsis edilmiş olan gsm hattının sim kartı sahte kimlik kullanılarak değiştirilmemiş olması halinde, bu hattın kullanımının dolandırıcıların eline geçmesi ve davaya konu para transfer işleminin yapılması mümkün olmayacaktır. Davalı ...’nın, acentesi durumundaki bayilerine sim kart değişikliği yaptırmadan ve bu değişikliği onaylamadan önce yetkili kıldığı bayinden ibraz edilen kimlik fotokopisini ve talep formunu fakslamasını isteyip, hat satın alınırken imzalanan abone sözleşmesindeki bilgileri ve imzayı karşılaştırıp, sim kart değişikliğinin gerçek hat sahibince yapılıp yapılmadığını tespit ederek dolandırıcılığı önlemesi mümkün olduğu gibi yeni sim kart takılıp kullanılan cep telefonu imei numarası ile gerçek abonenin kullandığı imei numarası farklı olacağı gözetildiğinde, bu durumun yine davalı tarafından anında belirlenebilecektir. Ayrıca bayi tarafından sim kart değiştirilmeden önce gsm hattı aranmış olsa gerçek hat sahibi karşısına çıkacağından hattın dolandırıcıların eline geçmesi önlenmiş olacaktır. Nitekim dosya kapsamında alınan 16.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda; dava dışı ...'in internet bankacılığı işlemlerinde kullanmakta olduğu 0 505 3113483 numaralı telefonun annesi ... adına tahsis edildiği ve dosya kapsamındaki gerçek kimlik fotokopisindeki bilgilere göre, 03.11.1948 doğumlu olan bu şahsın kimlik fotokopisi üzerindeki fotoğrafı orta yaşlı bir bayana ait olduğu görüldüğü halde 25.11.2009 tarihli sim kart değişikliği sırasında sunulan kimlik fotokopisi üzerindeki fotoğrafın ise genç bir bayana ait olup doğum yılı olan 1948'e göre 2009 yılında 61 yaşında olması gereken bir şahsın görünümü ile uyuşmadığı tespit edilmiştir. Şu halde gözle yapılacak basit bir inceleme ile dahi davalı GSM şirketinin bayiinin ibraz edilen kimlik belgesinin sahte olduğunu anlayabilecektir. Kaldı ki davalının bayii tarafından sim kart iptali-değişimi sırasında abonelik sözleşmesi esnasında forma kaydedilen dava dışı ...'e ait sabit telefon numarasından ulaşılıp kayıp/çalıntı başvurusunun gerçek olup olmadığı teyit de edilmemiştir. Ayrıca yine gerek bu raporda gerekse rücuya esas mahkeme ilamına dayanak 13.05.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunda belirlendiği üzere, sahte kimlikle başvuru esnasında düzenlenen "Satış Sonrası İşlem Formu'nda" yer alan ve sim kart değişikliğinde internet üzerinden gerçekleştirilecek bankacılık işlemlerinde 4 gün süre ile SMS gönderilemeyeceği yönündeki düzenlemeye rağmen, sim kart değişikliğinin yapıldığı tarihte SMS göndermiş olduğu da dikkate alındığından davalının kusurlu olduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 16.09.2019 tarihli 2018/4400 E., 2019/5372 K. Sayılı, 2017/5251 Esas-2019/4658 Karar ve 2017/4652 Esas-2019/1536 Karar sayılı emsal kararları). O halde, dava konusu dolandırıcılık işlemleri SIM karta mesaj yoluyla gelen tek kullanımlık şifrenin kullanılmasıyla tamamlanmış olup, SIM kart değişikliğinin gerçek hat sahibi tarafından yapılıp yapılmadığı konusunda gerekli ve yeterli incelemeyi yapmayan davalı GSM firmasının zararın doğmasında kusurunun daha fazla olduğunun kabulü ile davacı bankanın tazmin ettiği zarardan davalı %75 oranında kusurlu bulunmuş (Yargıtay 11. HD'nin 2015/15063 E. 2016/5874 K. sayılı ve 06.04.2022 tarihli 2020/5620 Esas, 2022/2858 Karar sayılı emsal nitelikteki kararları) davacının dava dışı müşterisine ödediği toplam 23.624,33-TL'nin 17.718,25 TL'sinden davalıyı sorumlu tutmak gerekmiş, ilk derece mahkemesince dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan, gerek rücuya esas alınan ilk derece mahkemesi ilamına dayanak 13.05.2011 tarihli bilirkişi heyeti raporu gerekse eldeki davada alınan 16.09.2015 tarihli bilirkişi raporu ile çeliştiği halde ilk derece mahkemesince neden son bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verildiği açıklanmadığından alınan bu son rapor dikkate alınmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, 17.718,25 TL'nin ödeme tarihi olan 18.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine dair davanın esası hakkında yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,
2-Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.02.2017 tarihli ve 2015/52 Esas-2017/66 Karar sayılı hükmünün HMK 353(1)b-2 m. uyarınca KALDIRILMASINA;
B) 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;17.718,25-TL’nin ödeme tarihi olan 18.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Fazla istemin reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun karar tarihinde yürürlükte bulunan ilgili Tarifesi hükümleri gereği alınması gereken 1210,33 TL nispi karar harcından başlagçıta peşin alınan 403,45 TL'nin mahsubu ile 806,88 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça ödenen 403,45-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafça ödenen 27,70 TL başvuru, 4,10 TL vekalet harcı, 0,60 TL dosya masrafı, bilirkişi ücreti, tebligat gideri 1.935,00 TL olmak üzere toplam 1.967,40 TL yargı giderinin kabul-red oranına göre (%75'i davalıdan alınacak) 1.475,55-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davada kısmen kabul edilen miktar üzerinden yargılamada vekil ile temsil olunan davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 ve 13/2 maddeleri gereği belirlenen 17.718,25 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
6-Davada kısmen reddolunan miktar üzerinden yargılamada vekil ile temsil olunan davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 ve 13/2 ve 13/3 maddeleri gereği belirlenen 5.906,08 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
7-HMK'nın 333. Maddesi gereği karar kesinleştiğinde varsa kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine, "
C) 1-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 121,30- TL peşin istinaf maktu karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
2- İstinafa başvuran davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf başvuru harcı, 24,28 TL dosya gönderme ücreti olmak üzere toplam 68,68TL istinaf giderinin davada haklılık durumu gözetilerek %75'ine karşılık gelen kısmı olan 51,51 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, kalan istinaf giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, varsa kullanılmayan istinaf gider avansının yatıran tarafa iadesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda uyuşmazlık konusu miktar dikkate alındığında HMK'nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere, tarafların yokluğunda oy birliği ile karar verildi. 02/11/2023
Başkan - ... Üye - ... Üye - ... Zabıt Katibi - ...
... ... ... ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.