T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/898 Esas 2023/1823 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/898
KARAR NO: 2023/1823
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/04/2021
NUMARASI: 2020/372 Esas 2021/462 Karar
DAVACI :
VEKİLİ
DAVALI :
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 29/06/2020
KARAR TARİHİ: 19/12/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 21/12/2023
Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın ... Şubesi kredili müşterilerinden ... Sanayii ve Ticaret A.Ş.’ye 18.07.2012 tarihli, 2.000.000,00-TL ve 13.03.2015 tarihli 5.000.000,00-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi gereğince kredi kullandırıldığını, Sözleşmelerden doğan borcun ödenmemesi üzerine müvekkil banka tarafından akit firma ve davalı-kefile Eskişehir 9. Noterliğinin 17.01.2020 tarih ve 02473 yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilerek ilgili hesapların kat edildiğini bildirdiğini, kredi borçlarının ödenmesi gerektiği, aksi halde yasal takibe geçileceği ihtar edildiğini, Borcun ödenmemesi üzerine müvekkil banka alacaklarının tahsilini teminen 24.02.2020 tarihinde (fazlaya ilişkin haklarımızın saklı kalmak ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla) davalı-kefil aleyhine Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü’ nün 2020/1723 E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine başlandığını, ancak davalı vekili tarafından icra dosyasına sunulan 02.03.2020 tarihli dilekçe ile takibe ve takip talebinde belirtilen borçların tamamına itiraz ederek takibin durdurulduğunu, Davalının iş bu itirazlarının müvekkil bankaca kabulünün olanaksız olduğunu, Yapılan icra takibi yasalara ve borçlunun kendi serbest iradesiyle imzalayarak kabul ettiği sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, Dava dışı kredili firma tarafından işbu Genel Kredi Sözleşmelerinden doğan borçlara ilişkin toplam 2.790.000.-TL bedelli müvekkil banka lehine ipotek kurulduğunu, Bu nedenle dava dışı asıl borçlu hakkında İİK 45. Maddesi gereği Genel Haciz Yoluyla Takip yapılmadığını, İcra takibi ; her ne kadar kefiller ... ve ... aleyhine başlatılmış ise de dava dışı diğer kefil ... tarafından verilen ipotekli taşınmazlara ilişkin toplam ipotek bedelleri alacağı karşıladığından bu kefil aleyhine itirazın iptali davası açılmadığını, Davalı kefil ... için ise; icra takibi 2.158.876,62-TL üzerinden başlatıldığını, Ancak itirazın iptal davası açılırken bu toplam alacak tutarından davalı-kefilin vermiş olduğu ipotek nedeniyle 540.000.-TL tutarındaki ipotek bedeli sorumluluğundan düşülerek 1.618.876,62 TL alacakları için itirazın iptaline karar verilmesi talep edildiğini, Davalının kefalet sorumluluğu vermiş olduğu ipotek dışında başkaca bir teminat ile güvence altına alınmadığından belirtilen tutar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiklerini belirterek; Davalı-borçlu ... tarafından Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü’nün 2020/1723 E. Sayılı dosyasına yönelik haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şekliyle 1.618.876,62-TL üzerinden devamına, davalı aleyhine itirazın iptali talep edilen alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın iddialarının taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, Davacı banka ile ... Sanayi ve Tic. A.Ş. arsında ticari ilişki mevcut olduğunu, bu ilişkiye dayanarak davacı banka tarafından kredi kullandırıldığını, müvekkil ise taksitli ticari kredi sözleşmesine binan 2.000.000.-TL bedele kadar eş rızalarının alınarak müşterek ve müteselsil kefil sıfatına haiz olduğunu, Davacı tarafından kredi sözleşmesinin teminatı olarak 4 adet taşınmaz ipotek altına alındığını, bu teminatların da Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü’ nün 2020/1722 E. Sayılı dosyasından ‘’İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle İlamlı Takip Başlatıldığını’’, Eskişehir 9. Noterliği’ nin 17.01.2020 tarih, 2473 yevmiye no.lu ihtarnamesinin tebliğ şerhi evrakında asıl borçlu firmanın temerrüt ihtarnamesinin ... imzasına tebliğ edildiği açıkça görüldüğünü, Bu kişinin yetkili olmadığını, dolayısıyla banka tarafından gönderilen temerrüt ihtarnamesi usulsüz tebligat nedeniyle geçersiz olup herhangi bir temerrütten söz etmek mümkün olmadığını, Müvekkil ...’ e temerrüde ilişkin olarak 2 farklı adrese ihtarname tebliği gönderilmiş olmasına rağmen bir adet tebligatın iade diğerinin ise Tebligat Kanunu 21/2 maddesi gereğince usulsüz olarak yapıldığını, Usulüne uygun temerrüt tebliği olmayan bir alacağın temerrüt faizi de talep edilemeyeceği, İİK nun 45. Maddesi uyarınca ipotekli olan 4 adet taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılarak kalan alacak olması halinde ilamsız haciz yolu ile takip yapılacağı belirtildiği, Dolayısıyla Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü’ nün 2020/1722 E. Sayılı dosyasından yapılacak satış sonrasında bakiye bulunması halinde müvekkil aleyhine ilamsız icra takibine başlatılması gerekirken davacı banka kötü niyetli olarak tüm alacak bedeli üzerinden icra takibi başlattığını, ayrıca davacı banka tarafından şirket borcunun toplam alacak bedeli üzerinden icra takibi başlatmışsa da müvekkilin kefil olduğu ve eş rızasının bulunduğu bedel 2.000.000.-TL ile sınırlı olduğunu belirterek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılmış davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; dava ve takibe konu kredi borcunun henüz vadeleri gelmeden davacı tarafça kredi sözleşmesi feshedilip hesap kat edildiği, dava konusu kredi riskinin üzerinde teminatlarla kredi güvence altına alındığı,bu kapsamda TBK nun 586. Maddesinde öngörülen hüküm nedeniyle davalı kefilin sorumluluğunun doğmadığı ve davacının müteselsil kefil olan davalıya karşı icra takibinde bulunamayacağı, davalının takibe itirazının haklı olduğu anlaşıldığından davanın reddine, davacı takibinde kötü niyetli olmadığından davalının tazminat isteminin reddine karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi kredili müşterilerinden ... A,ş.'ye, 18/07/2012 tarihli, 2.000.000 tl ve 13/03/2015 5.000.000 TL bedelli genel kredi sözleşmeleri gereğince krediler kullandırıldığını, davalı, bu sözleşmelerin müteselsil kefili, müşterek borçlusu olduğunu, aynı zamanda sözleşme tarihleri itibarı ile davalı-borçlu, kredili firmanın ortağı ve yetkilisi olduğunu, dava dışı borçlu firma aleyhine birçok icra takibi başlatılarak, müvekkili bankaya 89/1 haciz ihbarnameleri ve haciz müzekkereleri tebliğ edildiğini, bu hususun müvekkili banka kayıtları ile de sabit olup, dava dosyasına sunulduğunu, borçlu firmanın diğer, banka ve alacaklılara karşı borçlarını ödemede temerrüde düşmesi ve hakkında icra takipleri başlatılması, genel kredi sözleşmesi'nin 4. maddesinin ihlali olup, müvekkili bankanın, tüm alacaklarını talep hakkı doğduğunu, 10312018 ve 18/07/2012 tarihli genel kredi sözleşmeleri'nin 4. maddesi'nde, temerrüt (muacceliyet) halleri ve takip halleri başlığı altında bu husus hüküm altına alındığını, genel kredi sözleşmesi hükümleri kapsamında, muacceliyet şartı gerçekleştiğini, kredili şirket ve kefiller için, sözleşme hükümleri gereği muacceliyet şartı gerçekleştiğinden; müvekkili banka tarafından akit firma ve davalı-kefile Eskişehir 9. noterliği'nin 17/01/2020 Tarih Ve 02473 Yevmiye No.lu İhtarnamesi Keşide Edilerek, ilgili hesapların kat edildiğinin bildirildiği, kredi borçlarının ödenmesi gerektiği; aksi halde yasal takibe geçileceğinin ihtar edildiği, ihtarnameler, kredili firma ve kefillerin genel kredi sözleşmesinde yazılı adreslerine gönderildiğini, kredili firma ve davalı kefil tarafından, gönderilen ihtarnameye itiraz edilmediğini, cevap verilmediğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenememesi üzerine; davalı kefil aleyhine Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/1723 e. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı vekilinin itirazı üzerine, incelemeye konu itirazın iptali davası açıldığını, açılan itirazın iptali davasında; davalı taraf, verdiği cevap dilekçelerinde, hiçbir şekilde kredilerin vadelerinin gelmediği hususunda itirazda bulunmadığını, dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunun sonuç kısmının a bölümünde, davalı-kefilin, sorumluluğunun doğmadığı, görüş ve kanaat olarak bildirildiğini, bilirkişi görüşü açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi, davalı tarafça öne sürülmeyen bir vakıaya raporunda yer verdiğini, bilirkişi raporuna karşı itirazlarının ve bu itirazları doğrultusunda yeninden bilirkişi raporu alınması ya da ek rapor taleplerinin mahkeme tarafından reddi usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı, hukuki dayanaktan yoksun, yerel mahkeme kararının kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Eskişehir 7. İcra Müdürlüğünün 2020/1723 sayılı icra takip dosyası,Eskişehir 7. İcra Müdürlüğünün 2020/1722 takip sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarnameleri, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan rapor, vs.deliller dosya içerisinde yer almaktadır.
Eskişehir 7. İcra müdürlüğünün 2020/1723 takip sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine 2.158.876,62-TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı borçlunun yasal sürede borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 29/06/2020 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.
Yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan raporda özetle,davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... A.Ş. Firması 18.02.2012 tarih, 2.000.000.-TLlimitli, 13.03.2015 tarih, 5.000.000.-TL limitli, süresiz, Genel Kredi Sözleşmesi imzaladıkları,aynı zamanda şirket ortağı olan davalı ... ve dava dışı diğer şirket ortağı olan ... sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kredinin teminatı olarak ekspertiz değeri toplam 2.560.000.-TL olan dört adet gayrimenkul üzerine toplam 2.790.000.-TL 1. Dereceden ipotek tesis edildiği,dava konusu kredilerin bu sözleşmeler ve alınan bu maddi teminatlar karşılığı kullandırıldığı,Eskişehir 9. Noterliğinin 17.01.2020 tarih ve 02473 yevmiye no.lu ihtarnamesi doğan borcun ödenmemesi üzerine çekildiği,halbuki hesap kat tarihinde dava konusu kredilerin ilk taksit ödeme günü (vadesi) henüz gelmediği,dava dışı şirkete 02.09.2019 tarihinde kullandırılan ve ilk taksit ödemesi 02.04.2020 tarihi olan 1.812.757,45 TL ve 03.09.2019 tarihine kullandırılan ilk taksit ödemesi 03.04.2020 tarihi olan 131.513,93 TL olmak üzere toplam 1.944.271,38 TL taksitli ticari kredi kullandırıldığı,dava konusu kredilerin geri ödemesinin belli bir ödeme (vadeye) planına bağlandığı sözleşmede yer alan ilgili hükümlere göre ancak vadesinde geri ödemesini talep edebileceği dolayısıyla henüz vadesi gelmemiş dava konusu krediler için dava dışı asıl borçlu şirket ve davalı kefile çekilen ihtarnamenin sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği dava dışı firmaya kullandırılan dava konusu krediler için riskin üzerinde maddi teminatlar alındığı teminat açığı bulunmadığı netice olarak; TBK 586 Maddesinde yer alan, kefil hakkında takip yapılabilmesi için ‘’..Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir”. hükümleriyle, dava konusu kredilerde kefilin takip edilebilme koşullarının gerçekleşmediği bu nedenle; davalı ...’ in müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla dava konusu krediler için bu aşamada bir sorumluluğunun doğmadığı,ancak mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davalı ...’ in kefil sıfatı ile davacı bankaya karşı 24.02.2020 takip tarihi itibari ile sorumlu olduğu borç tutarının 2.158.876,62-TL olduğu,540.000,00-TL tutarındaki ipotek bedeli sorumluluğundan düşüldüğünde, 2.158.876,62 TL – 540.000,00-TL = 1.618.876,62-TL'den sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Dairemizce,davacı vekilinin istinaf sebeplerinin değerlendirilebilmesi için bilirkişinin banka kayıtları üzerinde inceleme yaparak davacı vekilinin 26/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi ekinde sunmuş olduğu davacı bankaya gönderilen haciz ihbarnamelerinin bankaya ulaştığı tarih de incelenerek aldırılan ek raporda özetle,davacı vekilinin,asıl borçlu şirketin diğer banka ve alacaklara karşı borçlarını ödemede temerrüde düşmesi ve hakkında icra takipleri başlatılması, Genel Kredi Sözleşmesi'nin 4. Maddesinin ihlali olup, müvekkili bankanın, tüm alacaklarını talep hakkı doğduğunu ve sözleşme hükümlerine göre muacceliyet şartının gerçekleştiğini belirttiği ve dava dışı asıl borçlu şirket ve kefil sıfatı ile davalıya Eskişehir İcra Daireleri'nce gönderilen haciz ihbarnameleri ile ilgili davacı bankaya yapılan tebligatları bildirdiği sözleşmenin 4.1 fıkrası dava konusu krediler için uyumlu olup “Müşteri, aşağıda belirtilen muacceliyete ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla, Kredi geri ödemesinin vadeye bağlandığı durumlarda, vade tarihinde, cari hesap şeklinde işleyen krediler için ise, Müşteri'ye 2.9. maddesine istinaden bir ödeme talebi gönderilmesine rağmen, Müşteri'nin talepte belirtilen sürede talebi yerine getirmemesi halinde Banka alacaklarının muaccel hale geleceğini kabul eder. ” şeklinde olduğunu Fıkra hükmünden de anlaşılacağı üzere, sadece borçlu cari hesaplar borcun ödenmesi için belli bir süre verilerek muacceliyet kazandırılabileceğinin belirtildiği,dava konusu kredilerin ise, cari hesap şeklinde olmayıp, geri ödemesinin belli bir ödeme (vadeye) planına bağlı kredi krediler olup, ancak vadesinde geri ödemesini talep edilebileceği dava konusu kredilerin 13785131 27-2 No -lu Taksitli Ticari Kredi: 02.09.2019 tarihinde 1.812.757,45 TL,13785131 28-2 No .lu Taksitli Ticari Kredi: 03.09.2019 tarihinde 131.513,93 TL kullandırıldığı tarihlerden sonra, dava dışı şirket ve kefil sıfatıyla davalıya gönderilen ilk iki sırada yer alan 08.12.2019 tarihinde 2.090.000,00 TL ve 15.01.2020 tarihinde 1.060.000,00 TL tutarında haciz ihbarnamelerinin davacı bankaya tebliğ edildiği ve davacı bankaca, dava konusu bu krediler için henüz vadeleri gelmeden 17.01.2020 tarihinde hesaplar kat edilerek muacceliyet kazandırıldığı ve 24.02.2020 tarihinde de icra takibine geçildiği belirtilmiştir.
Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacı bankaya borcun bulunmadığını, savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınarak yukarıda özetlenen kararda belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmede kefil olduğu , kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı bankanın kredi hesabını kat ederek alacağın tahsili için icra takibi başlattığı hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan kefil sıfatıyla genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı, var ise miktarı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Eskişehir 7. İcra müdürlüğünün 2020/1722 takip sayılı dosyasının incelenmesinde;davacı alacaklı banka tarafından dava dışı borçlular ... A.Ş.,... ve ... hakkında toplam 2.158.876,62 TL alacağın tahsiline yönelik ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığı,Eskişehir 2.İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/348 Esas sayılı dosyası ile açılan ihalenin feshi davasının feragat nedeniyle reddine karar verildiği ve kararın 24.06.2022 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
TBK.'nın 586. maddesinde "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." hükmü düzenlenmiştir.
Dairemizce davacı bankadan dava dışı asıl borçlu ... A.Ş.'ye hesap kat ihtarının tebliğ tarihinin sorulduğu bankaca dava dışı asıl borçluya hesap kat ihtarının 23.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek tebliğe ilişkin belgenin sunulduğu görülmüştür.
Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesinde müteselsil kefalete ilişkin düzenleme yapılmış olup adı geçen maddenin 1. fıkrası; "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." düzenlemesini içermektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 01/11/2016 tarih 2016/12120 esas 2016/8556 karar sayılı emsal içtihadında da; "...borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebilecektir..." denilmiştir.
Somut olaya gelince,davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... A.ş. Arasında 18.02.2012 tarih, 2.000.000.-TL limitli, 13.03.2015 tarih 5.000.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, şirket ortağı olan davalı ... ve dava dışı diğer şirket ortağı olan ...'nin sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları kredinin teminatı olarak,dava dışı kefil ...’ in malıkı olduğu ... parsel de bulunan Zemin Kat 2 numaralı daire üzerine 20.03.2015 tarih ve 8732 yevmiye numarası ile 1. Dereceden 750.000.-TL bedelli,dava dışı kefil ...” in maliki olduğu ...ada | parsel de bulunan Zemin Kat 2 numaralı daire üzerine 23.03.2015 tarih ve 8892 yevmiye numarası ile İ. Dereceden 750.000.-TL bedelli,dava dışı kefil ...” in maliki olduğu ...ada 1 parsel de bulunan 2.Kat,6 numaralı daire üzerine 20.03.2015 tarih ve 8737 yevmiye numarası ile 1. Dereceden 750.000.-TL bedelli,davalı kefil ...”' in maliki olduğu ... parsel de bulunan 2. Kat 3 numaralı daire üzerine 09.09.2016 tarih ve 30904 yevmiye numarası ile 1. Dereceden 540.000.-TL bedelli ipotek tesis edildiği taraflar arasında yapılan Sözleşmenin 2.7. Gecikme ve Temerrüt Faizi Maddesi ile “'Müşteri, temerrüdün doğduğu tarihten itibaren borcun tamamen tasfiye edildiği tarihe kadar, Banka'nın Müşteriye kullandırdığı nakdi kredi türlerine kredinin kullandırıldığı tarih ile temerrüt tarihi arasındaki süre içinde Banka'ca uygulanan (TL krediler için TL kredilere uygulanan) en yüksek kredi faiz oranının 2 katı tutarında... temerrüt faiz oranı uygulamasını kabul eder. "hükmünün düzenleme altına alındığı,davacı banka tarafından asıl borçlu şirket ve davalı ...” e Eskişehir 9. Noterliğinin17.01.2020 tarih ve 02473 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ile taraflar arsında imzalanan 2 adet toplam 7.000.000.-TL limitli sözleşme gereğince kredi hesaplarının sözleşme gereğince 16.01.2020 tarihi itibari ile kat edildiği toplam 2.110.152,29 TL nakdi kredi alacağının, noter ihtarname masrafları ile birlikte 7 gün içinde ödenmesinin bildirildiği, ihtarnamenin davalı kefilin sözleşmede belirttiği adresine gönderildiği ve adreste bulunamaması nedeniyle 22.01.2020 tarihinde iade edildiği dava dışı asıl borçlu şirkete sözlesmede belirtilen adrese gönderildiği ve 23.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği,borcun ödenmemesi üzerine yapılan icra takibine asıl borçlu ve davalı kefilin itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davasının açıldığı,her ne kadar hesap kat tarihinde dava konusu kredilerin ilk taksit ödeme günü henüz gelmemiş ise de,dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine bir çok icra takibi başlatıldığı ve davacı bankaya İİK 89/1 maddesi gereğince haciz ihbarnamelerinin gönderildiği böylece GKS'nin 4. Maddesindeki hesabın kat edilmesi hakkının oluştuğu, davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu şirkete 02.09.2019 tarihinde 1.812.757,45 TL limitli ve 03.09.2019 tarihinde 131.513,93TL limitli genel kredi kullandırıldığı, haciz ihbarnamelerinin 08.12.2019- 15.01.2020 -18.01.2020- 01.02.2020 tarihlerinde davacı bankaya tebliğ edildiği davacı bankaca, dava konusu bu krediler için 17.01.2020 tarihinde hesaplar kat edilerek muacceliyet kazandırıldığı ve iki adet haciz ihbarnamenin tebliğinden sonra yapılan hesap katının GKS'nin 4. Maddesine uygun olduğu, asıl borçlu şirketle 23.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği 7 günlük mehil sonrasında asıl borçlunun muacceliyet kazansa da TTK 7. Maddesine göre davalı kefile takipten önce tebligat yapılmadığından temerrüdün sonuçlarından kefilin sorumlu tutulmayacağı gözetilerek Dairemizce (Bilirkişinin 36.000 üzerinde yapılan hesaptan ayrılarak 36.500 oranı ile) ve 24.02.2020 icra takip tarihi itibari ile yapılan hesaplama ile,
1.812.750,45 TL ana para ile kullanım tarihi olan 02.09.2019 ila takip tarihi olan 24.02.2020 tarihleri arasındaki dönem için 175 gün üzerinden yıllık %21.60 akdi faiz esas alınarak yapılan hesaplama ile (1.812.757,45x 21.60/ 36.500 x 175= )187.732,14 TL işlemiş akdi faiz ve bu tutar üzerinden hesaplanan 2.009.876,19 TL ile,
131.513,93 TL ana para ile kullanım tarihi olan 03.09.2019 ila takip tarihi olan 24.02.2020 tarihleri arasındaki dönem için 175 gün üzerinden yıllık %20.40 akdi faiz esas alınarak yapılan hesaplama ile (131.513,93x 20.40/ 36.500 x 175= ) 12.863,14 TL işlemiş akdi faiz ve bu tutar üzerinden hesaplanan 643,15 TL BSMV olmak üzere toplam 145.020,22 TL,
Ve 1.133,10 TL ihtarname masrafı toplamı olan 2.156.029,51 TL alacaktan davalı kefilin kefalet borcunu da içeren ipotek tutarı olan 540.000,00 TL'nin düşümü ile bulunan 1.616.029,51 TL asıl alacak üzerinden davanın kısmen kabulü gerekirken davanın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davacı bankanın alacak miktarı likit ( bilinebilir - belirlenebilir - hesap edilebilir) nitelikte olduğundan İcra İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi gereğince %20'dan aşağı olmamak üzere davacı yararına icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekmektedir (Emsal mahiyette Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09/02/2017 tarih ve 2016/12900 esas 2017/994 karar sayılı içtihatı).
Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/04/2021 gün 2020/372 Esas 2021/462 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının Eskişehir 7. İcra Müdürlüğünün 2020/1723 esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 1.616.029,51 TL asıl alacak üzerinden iptaline, bu tutara takip tarihinden itibaren %43,20 oranında faiz ve bu faizin %5 gider vergisi yürütülmek suretiyle takibin devamına,
4-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
5-Hüküm altına alınan 1.616.029,51 TL alacağın %20'si oranında hesaplanan 323.205,90 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Alınması gereken 110.585,46 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 16.851,99 TL harcı ile icra dosyasına yatırılan 10.794,38 TL harcın mahsubu ile bakiye 82.939,09 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yapılan 48,50 TL tebligat ve posta, 1.000,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.048,50 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 1.046,66 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 11,00 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 0,02 TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davanın kabul edilen kısmı yönünden, istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre takdir ve tayin olunan 201.282,36 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davanın reddedilen kısmı yönünden, istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre takdir ve tayin olunan 2.847,11 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Davacı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve istekleri halinde davacıya iadesine,
C)1-Davacı taraftan istinaf karar harcı olarak alınan 59,30 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile dosyanın istinafa gönderim giderinin 54,50 TL ve 40,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 256,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında birden fazla duruşma açıldığından yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap edilen 20.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/12/2023
Başkan- ... Üye - ... Üye - ... Zabıt Katibi -...
... ... ... ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.