T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2023/1096 Esas 2023/1607 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1096
KARAR NO: 2023/1607
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP: ......
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/03/2019
NUMARASI: 2011/843 Esas 2019/211 Karar
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI: ... -...
VEKİLİ:
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 26/08/2011
KARAR TARİHİ: 14/11/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 14/11/2023
Taraflar arasındaki alacak istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı kâr payı alacağının husumet nedeniyle, 2 no'lu bendindeki kâr payı alacağının ve 3 no'lu bendindeki kâr payı alacağının esastan, 4 no'lu bendindeki temsilcilik ücretinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirkette Cezayir'de ihalesi yapılan "..." otoyol işinde 19/09/2002 günlü iş akdi ile yüksek inşaat mühendisi, proje müdürü ve grupman direktörü olarak çalışmaya başladığını, davalının bu iş için sözleşme yapma, temsilcilik açma gibi yetkiler içeren noterde düzenlenen vekaletname verdiğini, bu vekaletnameye dayanarak ihalesi alınan işin yapım sözleşmesini imzalayıp dava dışı firma ile grupman oluşturduğunu, bu başarılarından davalının memnuniyeti nedeniyle öncelikle % 90 hissesi davalıya, % 5 hissesi davacıya ve % 5 hissesi davalı yönetim kurulu başkanı dava dışı ...'ya ait olacak şekilde Cezayir'de 16/03/2004 günü tescil edilen dava dışı ... ... Ltd. Şti. kurulduğunu, bu şirketin müdürü ve davalı şirketin 20/04/2004 gün ve 196 numaralı karar ile Cezayir Bölge Müdürü ve ülke temsilcisi olarak atandığını, temsilcilik işi nedeniyle aylık 6.000,00 USD ücret ödeneceğini, ayrıca ... ... Ltd. Şti'nin % 40 kâr payı ve Cezayir'deki mevcut otoyol işi ile Cezayir alınacak başkaca işlerden % 15 kâr payı ödeneceğini, bunun dışında 29/04/2005 - 21/04/2006 tarihleri arasında davalı şirketin hem ortağı hem de yönetim kurulu üyesi olarak seçildiğini, davalı ile 28/05/2004 günü düzenlenen sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalının sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediğinden davalıya karşı Cezayir Ticaret Mahkemelerinde açtığı dava ile 16/03/2004 tarihinden 31/12/2007 tarihine kadarki dönemde toplam elde edilen 180.775.208,85 Cezayir Dinarı net kârın % 40 talep edilmiş ise de davacının resmi sicildeki pay oranı % 5 olduğundan 8.021.391,20 Cezayir Dinarı hüküm altına alınarak 2011 yılında bu bedelin ödendiğini, bu nedenle bakiye 64.288.692,34 Cezayir Dinarı karşılığı 1.366.134,71TL ile 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait net kârı için şimdilik 100.000 TL'nin; bunun yanında sözleşmenin 2. maddesi gereği mevcut otoyol işiyle ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kârının % 15 ödenmesi gerektiğinden şimdilik 2.533.845 TL'nin; yine sözleşmenin 2. maddesi gereği mevcut otoyol işi dışında alınan işler nedeniyle tarafına verilmesi gereken net % 15 kâr payı için şimdilik 609.937 TL'nin; anılan sözleşmenin 4. maddesi gereği temsilcilik ücreti aylık 6.000,00 USD ödeneceği kararlaştırıldığından 3 yıllık ücret karşılığı yapılan bir kısım ödemelerin mahsubundan sonra ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL'nin ihtarname ile verilen 7 günlük sürenin dolduğu 18/10/2008 temerrüt tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki ve husumet itirazları ile zamanaşımı def’i yanında, davacının belirttiği otoyol işinin davacının işe kabulünden önce dava dışı ... adlı Cezayir şirketi ile birlikte 2002 yılında üstlendiklerini, davacının bu iş için 2003 yılında görevlendirildiğini, davacının kuruluş masrafı ve sermayesine karışmadığını, ... ... Ltd. Şti'nin 2004 yılında kurularak davacının % 5 ortak ve yetkili müdür olmasının sağladığını, davacı ile aralarında 28/05/2004 tarihli protokol imzalandığını, davalı şirket yöneticisi ...'nın 2006 yılının ikinci yarısında Cezayir'deki işlerin harcamalarında anormallikler sezinlemesi üzerine Cezayir'deki kayıtların incelenmesi için YMM görevlendirildiğini, 2007 yılında daha detaylı bir inceleme yapıldığını, bunun sonucunda davacının ... şirketinden 184.340,00 USD avans kullandığı ve bu avansları kapatmadığının tespit edildiğini, davacının geçerli bir açıklaması olmaması nedeniyle 07/09/2007 tarihinde iş akdinin haklı sebeplerle fesih edildiğini, davacının ... şirketinden doğan net kârın ödenmesi gerektiğini beyan ettiğini, ... ... Ltd. Şti.'nin Cezayir kanunlarına göre kurulduğunu, Türk mahkemelerinin yetkili olmadığını, ... ... Ltd. Şti'nin 17/07/2006 tarihinde yapılan ve davacının da bizzat katıldığı ortaklar kurulu toplantısında şirkete yeni ortak olarak kabul edildiğini, davacının bu toplantıda açıklanan duruma itirazı bulunmamakla protokolün 1. maddesinin zımni olarak muvafakat verdiğini açıkça gösterdiğini, kaldı ki protokolde ... ... Ltd. Şti.'nin taraf olmadığını, ayrıca şirketin 15/08/2008 tarihinde nevi değiştirerek sermaye artırdığını, şirketin yeni unvanının SPA ... ... A.Ş. olduğunu, davacının % 5 olan payının % 0,87 düştüğünü, davacı 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait kâr payının ancak % 0,87 olabileceğini, bunun yanında 07/09/2007 tarihinde davacının iş akdi haklı ve zorunlu sebepler fesih edildiğinden bu durumda protokolün uygulanma imkanı kalmadığını, davalı şirketin protokolün 2. maddesine göre kâr dağıtımı yapabilmesi için bu doğrultuda usulüne uygun yönetim kurulu ve genel kurul kararları alması ve tescili gerekirken protokolde geçersiz hükme göre talepte bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tüzel kişiliğin şirket kârı üzerinde bir tasarrufu olmayacağını, şirket hissedarlarının bu tasarruf kâr payı ile sınırlı olduğunu, dayanılan protokolde ise hissedarlarca da bu yönde yapılan temliki bir tasarruf söz konusu olmadığını, bu nedenle uygulama kabiliyeti bulunmayan protokolün geçersiz olduğunu; protokolün 4. maddesi gereği davacıya kendisi, çalıştıracağı kişiler ve büro giderleri için aylık 6.000,00 USD 1 yıl süre ile vermek suretiyle kendisine bu geçiş döneminde yardımcı olmak amaçlandığını, bu süre uzatılmadığını, davacıya belirtilen miktarın üzerinde 121.618,00 USD ödeme yapıldığını, davacının bu talebinin zamanaşımına uğradığını belirterek da davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; uyuşmazlığın çözümünde tarafların dayanak yaptıkları 28/05/2004 tarihli adi yazılı "Protokol" başlıklı sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerektiği, bu sözleşmenin 1. maddesinde davacının da kabulünde olduğu üzere % 90 payı davalı, % 5 payı davacı ve % 5 payı dava dışı üçüncü kişiye ait olan dava dışı ... ... Ltd. Şti.'nin kâr payının nasıl dağıtılacağı hususunun düzenlendiği, anılan madde gereği payı % 5 olan davacının % 40; dava dışı olan ortaklık payı bulunmayan üçüncü kişinin % 20 pay alacağının belirtildiği, TTK'nın 608. maddesi gereği kâr payının nasıl dağıtılacağının belirlendiği, bunun yanında şirket sözleşmesinin değiştirilme yönteminin de TTK'nın 589. maddesinde düzenlendiği, bu nedenle şirket genel kurulunda pay dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün bağlayıcılığının bulunmadığı, kaldı ki, davalının cevap dilekçesinde de vurgulandığı üzere 2008 Tarihli Genel Kurul Kararı ile şirket nev'i ve ortaklık yapısı değiştirilmiş olmakla davacının buna ilişkin bir itirazı bulunduğuna ya da bu kararın iptali için dava açtığına dair bir kanıtta sunulmadığı, bunun yanında, dava dışı ... ... Ltd. Şti'nin kâr payının davalı şirketten de talep edemeyeceğinin açık olduğu, dolayısıyla, davacının bu yöndeki isteminin yerinde görülmediği; davacının 28/05/2004 tarihli sözleşmenin 2. maddesi gereğince mevcut otoyol işi ile iş bitiminde doğacak net kârın % 15 ile ve daha sonra yapımı üstlenilen ... İnşaatı nedeniyle % 15 kâr payı verilmesi gerektiğinden şimdilik 609.937,00 TL'nin davalıdan alınmasını istediği, gerek 18/09/2005 tarihli asıl 08/11/2015 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda, gerekse 04/10/2016 tarihli asıl bilirkişi kurulu raporunda bu işlerin teslim tarihinin davacının davalı tarafından azledilmesinden sonra tamamlandığı saptamasının yapıldığı, dolayısıyla, sözleşmenin 2. maddesinde davacının bu bedeli iş bitimi sonucunda hak edeceği belirtildiğinden davacının da bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olması nedeniyle bu isteminin de doğru görülmediği; davacı sözleşmenin 4. maddesi uyarınca temsilcilik görevi nedeniyle aylık 6.000,00 USD ücretin ödenmesi gerektiği gerekçesine dayanarak alacak isteminde bulunduğu, anılan sözleşme maddesi gereği bu ücret 1 yıl boyunca sürecek olup, bu sürenin re'sen yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle TBK'nın 149. maddesi gereği anılan ücretin 29/05/2005 tarihinde zaman aşımı işlemeye başlamakta olduğu, davacının bu isteminin TBK'nın 147. maddesi gereği 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, davanın da 26/08/2011 günü açılmakla zaman aşımı süresi dolduğundan davalının zamanaşımı def’i yerinde görüldüğü gerekçesiyle davacının dava dilekçesinin talep kısmının 1 no'lu bendindeki net kâr payı alacağının husumet nedeniyle, 2 no'lu bendindeki kâr payı alacağının ve 3 no'lu bendindeki kâr payı alacağının esastan, 4 no'lu bendindeki temsilcilik ücretinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın husumetten reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmün yeterli hukuki ve maddi gerekçe ihtiva etmediğini, dava dilekçesine ve bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, bilirkişilerin hukuki konulardaki görüşlerine dayanarak hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, bu hususların hakimce çözümlenmesi gerektiğini, zamanaşımı iddiasının da hakimce değerlendirilmesi gerektiğini, davanın husumetten reddine ilişkin hükmün de hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesince protokolde Cezayir'de kurulu ... ... ...’nın sözleşmede taraf olmadığını, bu nedenle bu şirketin kâr payının davalı ... A.Ş.'den talep edilemeyeceğinden net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddine karar verildiğini, davacı ... ile davalı ... İnş. A.Ş.'nin ticari amaçla bir araya gelerek Cezayir'de yerel bazda inşaat işleri yapmak ve kâr elde etmek amacıyla % 51 payı davalı ... A.Ş.'ye , % 49 payı da davacı ...'a ait olacak şekilde "adi ortaklık" türünde ancak ... ... ... Limited Şirketi'ni kurdukları davanın dayanağı olan 28/05/2004 tarihli sözleşmenin 1. maddesindeki iradeleriyle sabit olduğunu, adi ortaklığı oluşturan tarafların birlikte kurdukları ve yönettikleri adi ortaklığın ticari faaliyetlerinden doğan kâr ve zarar paylaşımını ayrı bir yazılı sözleşme ile düzenlemeleri halinde adi ortaklığın (... Ltd. Şti) adına da imza atılması gerekmeyeceğini, borç altına girecek olanın sözleşmeyi imzalamış olmasının yeterli olacağını, borcun nakli müessesesi zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 173 ila 181. maddeleri arasında düzenlenme yapıldığını, borcun nakli müessesini borcun iç yüklenilmesi ve borcun dış yüklenilmesi olarak ayırmak gerekeceğini, borcun iç yüklenilmesinin asıl borçlu ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade edeceğini, böyle bir sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabî olmadığı gibi alacaklı bakımından sonuç doğurabilmesi için ise alacaklının açık muvafakatı gerekeceğini, borcun dış yüklenilmesinin ise aynı Kanun'un 174. maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade edeceğini, borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olduğunu, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek olmayacağını, şu halde borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulacağını, alacaklının kabulü açıkça olabileceği gibi zımni de olabileceğini, borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişimine yol açan hukuksal bir kurum olduğunu, borcun yüklenilmesinde, borç ilişkisinin konusu değişmediği halde taraflarında bir değişim meydana geleceğini, borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda artık asıl borçlu borçtan kurtulacağını, onun yerini borcu yüklenen kişi alacağını, buna göre borcu üstlenen kişi borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olacağını, bu itibarla borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebileceğini, borcu nakleden asıl borçludan isteyemeyeceğini, yine sözleşmenin 1. maddesi dikkatle incelendiğinde görüleceği üzere davalı ... A.Ş.'nin Cezayir'deki ... ... isimli şirketten bağımsız ve asli olarak bu şirketin kâr etmesi halinde % 40'ını davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmeyi yorumlarken tarafların gerçek ve ortak maksatlarını objektif iyiniyet kuralları altında değerlendirmek, hakiki istek ve iradelerini belirlemenin önemli olduğunu (BK'nın 18. maddesi), anılan yasa maddesi uyarınca sözleşme yorumlandığında; davalı ... A.Ş.'nin dava dışı ... ... ...’nın kâr payından kaynaklanan tüm rizikoyu (kâr payı ödemesini) davacıya karşı bağımsız ve asli bir taahhüt ile yükümlendiğini, diğer bir anlatımla davalının, dava dışı şirketin ortaya çıkacak ekonomik açıdan zararlı eylemlerinin riskini (kâr payı ödemesini) müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde anlayacağını, o nedenle, sözleşmenin 1. maddesinin hukuki mahiyeti itibariyle karma nitelikte BK'nın 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu gibi borcu üstlenme sözleşmesi olduğunun açık olduğunu, tarafların bağımsız iradeleri ile kurmuş oldukları böylesi karma bir sözleşme anılan yasa hükmü gereğince geçerli ve bağlayıcı olduğu halde net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki dava dilekçelerinin 3.sayfasının 4-a) maddesinde bu talepleri ile ilgili somutlaştırma yapıldığını, davacının Cezayir El Şaraqa Ticaret Mahkemesinde açtığı dava sonucunda, 2006 ve 2007 hesap döneminde elde edilen kârın, davacının resmi sicildeki payı % 5 olduğu için 8.021.391,20 Cezayir Dinarının davacıya ödenmesine karar verildiğini, 8.021.391,20 Cezayir Dinarının davacının ortağı olduğu bu şirketten 2011 yılında tahsil edildiğini, tahsil edilen bu miktarın davalıdan talep edilen miktardan mahsup edilerek işbu sözleşme gereğince bakiye kâr payının davalı şirketten tahsili istenildiğini, dava dilekçesinde sunulan Cezayir El Şaraqa Ticaret Mahkemesinin ilamının işbu dava yönünden de güçlü ve kesin delil niteliğinde olduğunu, net kâr payı alacağı taleplerinin husumetten reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, zaman aşımı nedeniyle davanın reddine ilişkin hükmün de hatalı olduğunu, 28/05/2004 tarihli sözleşmenin 4. maddesi gereğince, davacının temsilcilik görevi nedeniyle aylık 6.000,00 USD temsilcilik ücretinin davacıya ödenmesine yönelik talepleri hakkında anılan sözleşmenin 4. maddesi uyarınca, bu ücret 1 yıl boyunca sürecek olup, bu sürenin re'sen yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından zamanaşımının işlemeye başladığı ve 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verildiğini, sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağını, TBK'nın 117. maddesi uyarınca, borcun muaccel olmasının ifa zamanının gelmiş olmasını ifade edeceğini, borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemeyeceğini, TBK'nın 151. maddesinde zaman aşımının nasıl hesaplanacağının belirtildiğini, bu maddenin birinci fıkrasının da zaman aşımının alacağının muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirdiğini, aynı yönde düzenlemenin 6098 Sayılı TBK'nın 151. maddesinde yer aldığını, esasen dava konusu sözleşmenin karma bir sözleşme olduğunu, temsilcilik, kâr payı ve şirket ortaklığı yanında aynı zamanda davacının davalı şirketin inşaat mühendisi olarak davalı şirketin işçisi de olduğu gözetildiğinde TBK'nun 147/4 ( 818 sayılı BK'nun 126/4) maddesi uyarınca ortaklıktan doğan davaların beş yıllık zamanaşımına tabi kabul edilse dahi zamanaşımının başlangıcı yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre ortaklığın sona ermesi ile başlayacağından zamanaşımının dolmayacağını, davacı ile davalı şirket arasındaki asıl baskın unsurun ücret ve bağımlılık olduğu, davalı şirketin aynı zamanda işçisi olan davacının iş akdi feshedilmeden bu sözleşmede yazılı alacaklarını talep etmesinin mümkün olmadığını, iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 07/09/2007 tarihinden itibaren zaman aşımı süresinin işleyebileceği halde mahkemece, dava konusu edilen temsilcilik ücreti talebinin zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında öncelikle iş-hizmet sözleşmesi bulunduğu, 07/09/2007 tarihinde iş akdinin davalı işveren şirketçe sonlandırıldığı sabit olduğunu, iş akdi sürerken davacının davalı işverene dava açması iş barışını olumsuz etkileyeceğinden Yüksek Mahkeme kararlarında da belirtildiği üzere, iş akdinin fesih tarihinden itibaren zaman aşımının işlemeye başlayacağını, iş akdinin feshedildiği 07/09/2007 ile işbu davanın açıldığı 26/08/2011 tarihleri arasında aksi kabul edilse dahi 5 yıllık sürenin dolmadığının sabit olduğunu, sözleşmenin 4. maddesi gereğince, sözleşme ilişkisi ve işçilik ilişkisi devam ederken, temsilcilik ücretinin dava edilmesi olanağı da bulunmamakta olduğunu, alacağın istenebilir hale geldiği tarihin, davacının işten çıkartıldığı 07/09/2007 tarihi olduğunu, dava dilekçesinin 7.sayfasında 6-b ve 6-c bentlerinde açıklamaları yapılan ve dava dilekçesine EK-13 ve EK-14 olarak sunulan Cezayir El Şeraqa Ticaret Mahkemesi'nin 0344/08 sayılı ve 17/11/2008 tarihli kararı ile El Şeraqa Ticaret Mahkemesi’nin 0375/08 sayılı ve 24/11/2008 tarihli kararlarında görüleceği üzere, işbu dava konusu edilen alacaklarının tahsili yönünde daha önce dava açılmış olmakla zaman aşımı süresinin kesildiğini, BK'nın 133/II. maddesi hükmüne göre de zaman aşımının kesilmesi için alacaklının mutlaka dava açması veya icra takibinde bulunması da zorunlu olmayıp aleyhine açılan davada kendi alacağını def'i olarak ileri sürmüş olmasının yeterli olduğunu, bu kapsamda, davacı aleyhinde açılan Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/ 34 Esas (Bozma sonrası yeni esas 2012/235 Esas 2015/410 Karar) sayılı davaya sunulan yazılı ve duruşma tutanaklarına yansıyan tüm beyan ve itirazlarında, davalı şirketten 12 milyon dolardan fazla alacaklarının ödenmediği bildirildiğini, ayrıca, ülke temsilciliği görevinin iptal edildiği veya davacının yerine başka birinin ülke temsilcisi yapıldığına dair davalı yan tarafından bu hususu destekler bir yazılı delil sunulmamış olmasına, sözü edilen projelerle ilgili tüm hak ediş ve toplantı tutanaklarında davalı şirketi temsilen davacının imzasını içerdiğini, haliyle ülke temsilcisi olarak yapılan atamanın yine aynı yöndeki bir işlemle iptal edilebileceği açık bulunmasına göre mahkemece, kâr payı alacağı taleplerinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine, dava dilekçesinde delil olarak dayandıkları, davalı ... ...A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı olan ...'nın, müvekkiline suç atmış olması nedeniyle iftira suçundan yargılandığı Ankara 19. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/241 Esas sayılı ceza dava dosyasındaki, davalı ... İnşaat A.Ş. antetli ve davalı şirket yönetim kurulu başkanı ... tarafından imzalı İçişleri Bakanlığına yazılan yazıda aynen şu ifadeler kullandığını, "…davacı ... ‘ın 2003-2007 yılları arasında tek imza yetkilisi olarak hem ... İnşaat’ın Cezayir temsilciliği görevini hem yerel şirket ... ... ... ‘nın genel Müdürlüğünü hem de El-Affroun Hoceinia otoyol grupman müdürlüğü görevlerini ... yürütmüştür." şeklinde yazılı beyanda bulunduğunu, davalı şirket yetkilisi ...'nın, belirtilen ikrar ve kabulü içeren mektubu İçişleri Bakanlığına bizzat yazdığını Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2011/13798 Soruşturma Sayılı dosyasından Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği 03/03/2011 günlü ifadesiyle kabul ettiği gibi savcılığa sunduğu aynı tarihli yazılı savunmasıyla ve yine Ankara 19. Asliye Ceza Mahkemesi'nin bozma öncesi 2011 /415 Esas sayılı (Bozma sonrası 2014/ 241 Esas) ve 29/09/2011 günlü hakim huzurunda da bu belgeyi yazdığını kabul ve ikrar etmiş olduğunu, davalının dahi 2004 - 2007 döneminde davacının ülke temsilcisi olduğu kabul ve ikrar edilmiş olduğunu, yine, dava dilekçesi ekinde sunulan 12/12/2006 tarihli ... İnş. A.Ş. antetli yönetim kurulu başkanı ... imzalı 16.12.1602/343 sayılı davacıya hitaben yazıda davacıya “Sn. ..., ... İcra Kurulu Üyesi ve Cezayir Sorumlusu” şeklinde hitap edilmekte, Cezayir Sorumlusu olarak davacıya talimat ve bilgi verilmekte olduğunu, Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/235 Esas sayıda kayıtlı ceza dava dosyasında bulunan davalı ... İnş. A.Ş. yönetim kurulu Başkanı ...'nın mahkeme huzurundaki tüm ifadelerinde, şikayet dilekçelerinde "......’ın 2003 yılından beri Cezayir temsilcimiz ve proje müdürümüzdü" şeklinde beyanda bulunulduğu da sabit olduğunu, davalı tarafın cevap ve düplik dilekçelerinde, davacının ülke temsilciliği unvan ve görevinin 1 yıl sürdüğü ve 1 yıl sonra sona erdiği şeklinde bir savunması da bulunmamakta olup, bu yönde savunma olsa dahi yukarıda belirtilen ceza dava dosyalarındaki davalı şirket yetkilisi ile davalı vekilinin onlarca dilekçe ve ifade tutanaklarında bu yöndeki kesin ikrarları gereğince 2004 - 2007 döneminde, davacının, davalı şirketin ülke temsilcisi olduğu konusunda duraksama veya ihtilaf bulunmadığı halde, mahkemece, temsilcilik ücreti talebimizin zaman aşımı nedeniyle reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafların kabulündeki sözleşmenin "karma bir sözleşme" olduğunu, adi ortaklık ilişkisinin de mevcut olduğu sabit olduğunu, adi ortaklık sözleşmesinin, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmesi olduğunu, taraflar arasında imzalanan 28/05/2004 tarihli sözleşmeyle kar ortaklığı konusunda anlaşma yapıldığı, böylelikle taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşıldığını, bir ortak tarafından adi ortaklığa dair olan sermaye payının istenmesinin, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsayacağını, ortaklığın, taraflar arasında yapılan bir anlaşma veya mahkeme kararı olmadıkça tasfiye edilmiş sayılamayacağını, bir başka deyişle, tarafların ortaklıktaki hak ve borçları hususunda taraflar arasında bir anlaşma olmadıkça veya bu hususun mahkeme kararıyla belirlenip tasfiyeyle karar verilmedikçe adi ortaklığın devam ettiği kabul edilmesi gerektiğini, fesih ve tasfiye edilmeyen adi ortaklıkta da zaman aşımı süresi başlamayacağını, TBK'nın 147/4. maddesi uyarınca, adi ortaklıktan doğan davaların beş yıllık zaman aşımına tabi olup, zaman aşımının başlangıcının ise, yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre adi ortaklığın sona ermesi ile başlayacağını, zira, sona erme sebeplerinin gerçekleşmesi ile birlikte ortaklık tasfiye aşamasına girmekte olup, buna bağlı olarak ortakların tasfiye alacağını isteme hakkının da muaccel olmuş olacağını, dava konusu olayda, taraflar arasındaki adi ortaklığın (Cezayirde kurulu ... ... ... şirketi) fesih ve tasfiye edilmediği gibi halen de davacı bu şirketin ortağı olmasına göre zaman aşımı süresinin henüz başlamadığını ve bu sebeple olayda zaman aşımı süresinin dolduğundan da söz edilemeyeceğini o halde, mahkemece davanın zamanında açıldığı dikkate alınarak hukuki ve maddi olgular gözetilerek işin esasına girilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, zaman aşımı sebebiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğunu, kâr payı alacağı taleplerinin reddine dair istinaf nedenlerinde ise, "El Affroun – Houcenia otoyolu” ile Chercell Limanı İnşaatı”nın geçici kabulünün yapılmış olup, geçici kabulde ödeneceği kararlaştırılan % 7,5 net kâr payının davacıya ödenmesine yönelik talepleri hakkında, otoyol ve inşaat işinin, davacının davalı tarafından azledildiği tarihten sonra tamamlanması nedeniyle kâr payı alacağı taleplerimizin esastan reddine karar verilmiş ise de; davacının, davalı tarafından azlinin geçersiz olduğu yönünde iddiaları değerlendirilmeden ve davalı tarafın savunmalarına neden itibar edilerek azlin geçerli sayıldığı hususları açıklanmadan karar verilerek gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini, kaldı ki, iki taraflı borç doğurucu bir sözleşmeyi tek taraflı feshetmenin mümkün olamayacağının da mahkemece değerlendirilmediğinin sabit olduğunu, 28/05/2004 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde; (1. ve 2.cümleler) sözleşme tarihinde yapımı devam etmekte olan "... Otoyolunun PK 41+750 – 67+000 Arası Yapımı" işiyle ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kârının % 15'inin davacıya ödeneceğini, bu miktarın ½'sinin geçici kabulde, ½'sinin de kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra davacıya ödeneceğinin davalı şirketçe kabul ve taahhüt edildiğini, davacı tarafından işin bitirilmesine az bir süre kala davalı tarafın, davacıya net kârı ödememek için davacı uhdesinde yaklaşık 1 milyon doların davalı şirkete ait avans bulunduğunu ve iade etmediğini, bu nedenle de 04/06/2007 tarihinde azil edildiğini ve bilahare de 07/09/2007 tarihinde iş akdi sonlandırılmış ise de, davalının bu yöndeki iftira ve karalamaları nedeniyle haksız olarak iş akdinin sonlandırıldığının ve ortaklığın feshedildiğinin aşağıda sunulan mahkeme kararlarıyla sabit olduğu halde, ilk derece mahkemesince azlin geçerli sayılarak net kâr payı taleplerimizin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Cezayir Cumhuriyeti El-Bulaide Yüksek İstinaf Mahkemesi’nin 19/06/2011 günlü ve 2010/11 Karar sayılı kararı ile davalı şirket yetkilisi sanık ...'nın , mağdur ... aleyhinde iftira suçunu işlediğini ve bu nedenle 6 Ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 100.000 Cezayir Dinarı manevi tazminat ödemesine “kesin” olarak karar verdiğini, Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/34 Esas ve 2010/156 karar sayılı kararı ile davalının cevap dilekçesinde davacı aleyhinde ileri sürdüğü tüm iddia ve iftiraların çürütüldüğünü, davacının ticari ilişkiden kaynaklı hakların ödenmemesine ve baskı altına alınmasına yönelik iftira ettikleri, ikincil defter ve uydurma kayıtlarla, geçmişe dönük tek yanlı imzasız fişlerle, muhasebe hilesi de yapılmak suretiyle davacı aleyhinde şahsi avans açığı çıkartılıp, davalı tarafça yapılan şikayet sonucunda davacı hakkında açılan şahsi avansın iade edilememesi nedeniyle emniyeti suistimal ve sahtecilik suçlamalarının hiçbirinin oluşmadığının tespiti yapılarak davacı hakkında beraat kararı verildiğini ve bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, Ankara 19. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/415 Esas sayıda kayıtlı ceza dava dosyasında görüleceği üzere, davalı şirket yetkilisinin davacıya yönelik iftiralarının sadece bu kadarla kalmadığı gibi akla ve hayale dahi gelmeyen, ... İnş. A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı olan ...'nın müvekkilinin sahte pasaport kullandığı yönündeki iftira ve suç uydurmaları üzerine, müvekkili yönünden takipsizlik kararı verilip, davalı şirket yetkilisi ... hakkında ceza davası açıldığını, davalının, davacıyla ilgili azlin ve feshin haklı olduğu yönündeki iddiaları, işbu davadan önceki mahkeme kararları ile çürütüldüğü gibi bugüne kadar da tahsil davası açmadıkları ve yine işbu davaya karşı dava açarak, iddia ettikleri avansları alabilmeleri mümkün iken bu yönde hukuksal girişimde bulunmadıklarından zarar yönündeki bu iddialarında samimi ve inandırıcı olmadıkları gibi usulüne uygun bir karşı dava açmadıklarından sadece savunma yoluyla bu iddiaların araştırılması da mümkün olmadığından tümüyle asılsız, tümüyle sahte ve uydurmaca belge ve iddialara dayalı davalı iddialarının reddi ile kâr payı davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki kararda hukuki isabet bulunmadığını, davaya konu edilen otoyol ve liman inşaatın işinin yüklenicisi olması nedeniyle bu işlere ilişkin tüm hak ediş belgeleri ile hak edişe istinaden Cezayir kurumlarınca yapılan ödemelere dair tüm belge ve bilgiler davalı şirket uhdesinde olduğunu, ilk derece mahkemesinin 21/10/2014 tarihli ve 1 no'lu ara kararı ile davalı tarafa otoyol ve liman inşaat işiyle ilgili defter ve kayıtları ibraz etmek üzere HMK 219-220. maddesi gereğince 1 aylık kesin süre verildiği halde, davalı tarafın ara kararı yerine getirmediğinin bilirkişi incelemesiyle ortaya çıktığını, davalının, mahkemece verilen ihtarı yerine getirmiş gibi görünerek, aslında davanın çözümü için elzem olan hak ediş tutanaklarını, bu hak edişlere istinaden Cezayir kurumlarınca yapılan ödeme belgelerini mahkemeye ibrazdan kaçındığını,6100 sayılı HMK'nın 219 - 220 maddeleri gereğince taraflarınca sunulan belgelerin içeriği konusunda beyanları dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken davalı tarafın beyanlarına dayanılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, yine, dava konusu edilen kâr payı alacağının hesaplanmasına yönelik davalı şirketin banka hesaplarının dökümünün ısrarla mahkemeden istenilmesine karşın, ilk derece mahkemesince ispat hakları ellerinden alınarak banka kayıtlarının istenilmemiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle ve re'sen göz önünde tutulacak sebeplerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davalarının tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinafa karşı cevap dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, taraflar arasında imzalanan 28/05/2004 tarihli protokolün 1, 2 ve 4.maddeleri kapsamında alacak istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/235 Esas, 2015/410 Karar sayılı beraat kararı ile bu kararın onanmasına ilişkin Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 216/06/2018 tarih 2016/4559 Esas 2018/4681 Karar sayılı onama ilamı, istinabe belgeleri, davacı tarafından dava konusu talepler hakkında Cezayir Mahkemelerinde açtığı davalara ilişkin dava dilekçeleri ve Cezayir Mahkemelerince verilen yetkisizlik kararları, davalı şirketin Cezayir ülkesinde aldığı otoyol işi, Cherchell Limanı işi ve diğer işlere ilişkin belgeler ile geçici ve kesin kabul tutanakları, ticaret sicil kayıtları, davalı tarafından davacıya verilmiş vekaletnameler, davalının davacıyı vekaletten azlettiğine ilişkin 04/06/2007 tarihli azilname, davalı şirket yönetim kurulunun davacıyı Cezayir Ülke Temsilcisi olarak atadığına ilişkin 20/04/2004 tarih 196 sayılı kararı, SGK Hizmet Cetvelleri, banka dekontları vs.deliller dosya arasında mevcuttur.
Dairemizin 31/03/2021 tarih ve 2019/896 Esas 2021/459 Karar sayılı kararıyla davacı vekilinin istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan karara karşı taraf vekillerince temyiz yoluna başvurulması üzerine,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19/01/2023 tarih ve 2021/4311 Esas 2023/374 Karar sayılı kararı ile; Dairemizce davalı aleyhine hüküm altına alınan ve temyize konu edilen toplam miktarın 6.664,44 TL olup Dairemiz karar tarihi itibariyle kesinlik sınırı olan 78.630 TL'nin altından kaldığından davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden ise;
"1.Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 1 inci maddesi; "Cezayir'de kurulan ... ... ... (...) Şirketinin hisseleri; % 51'i ... (...), % 49'u ... (...) olacak şekilde değiştirilecektir. ...'ın faaliyetleri ... ile sınırlı olmayıp ...; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. ...'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar ...'a ait olup kar oluşması halinde, doğan net karın %40'ı ...'ya, % 40'ı ...'a, %20'si ise ...'a ait olacaktır. ... için ...'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup Protokol'ün (4) ve (2) maddelerine göre ...'a yapılacak ödemelerden düşülecektir. " düzenlemesini içermektedir. Anılan bu hüküm, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesi uyarınca davalı şirket bakımından başkasının fiilini taahhüt niteliğindedir. Buna göre davacının Protokol'ün 1 inci maddesinden kaynaklanan kâr payı alacağını davalı şirketten isteyebileceği gözetilip söz konusu alacak kalemi ve miktarı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davacının dava dilekçesinin talep kısmının 1 numaralı bendindeki net kâr payı alacağının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2.Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 2 nci maddesi; "... yetkilisi ..., ... Cezayir'in Temsilciliği görevini de yürütecek olup ... Cezayir'in "El Affroun-Hoceinia Otoyolunun km 41+750 - 67+000 arası yapımı" (PROJE) işi ile ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kâr'ının %15'i (yüzdeonbeşi) ...'a ödenecektir. Bu miktarın 1/2'si geçici kabul, 1/2'si ise kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra ödenecektir. ..., bu PROJE dışında, Cezayir'de başka iş ve işleri müstakilen veya herhangi bir firmayla ortak olarak alması halinde, bu işlerden doğan ve ... hissesine düşen net kâr yine ...'A bu maddede belirtilen şekil, zaman ve oranda ödenecektir. ...'nın "management fee" aldığı Cezayir'deki işlerde ise ...'a ödenecek bu miktar ...'nın net kâr'ının %5'i (yüzde beş)'i olacaktır." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 2 numaralı bendinde otoyol işi, 3 numaralı bendinde ise liman işi için kâr payı alacağı isteminde bulunmuş, İlk Derece Mahkemesince, bu işlerin teslim tarihinin davacının davalı şirket tarafından azledilmesinden sonra olduğu, sözleşmenin 2 nci maddesinde davacının bu bedeli iş bitimi sonucunda hak edeceğinin belirtildiği, davacının bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olduğu gerekçesiyle istem reddedilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de İlk Derece Mahkemesinin bu alacak kalemleri bakımından red kararı isabetli bulunmuştur. Davacının azlinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı, dosyaya sunulan deliller ve taraflar arasında iş mahkemelerinde görülen dava dosyalarında verilen kararlar çerçevesinde irdelenip alacak istemlerine konu işlerin niteliği, başlama ve bitirme tarihleri hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
3.Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 4 üncü maddesi; "..., Cezayir'deki temsilcilik görevi nedeniyle, ... ve çalıştıracağı kişiler ile büro giderleri için aylık toplam 6.000 USD (altıbin USD) ödeyecektir. Bu miktarın 3.000 USD (üçbin USD)'lik kısmı Cezayir Dinarı olarak ödenecektir. Bu ödeme, bir yıl süre ile devam edecek, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu süre uzatılabilecektir." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 4 numaralı bendinde ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL alacak isteminde bulunmuş, davacının bu alacak istemi, zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesince red edilmiş, davacının istinaf talebi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4 üncü maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği 04.06.2007 tarihine kadar temsilcilik görevinin devam ettiği, davacının dava tarihi olan 26.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 26.08.2006 tarihinden azil tarihi olan 04.06.2007 tarihine kadar ki 9 ay 9 günlük süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkının mevcut bulunduğu, protokolün 1 inci maddesinin son cümlesinde, ... için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4 üncü ve 2 nci maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceğinin düzenlendiği, davalı yanca 01.11.2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu, buna göre davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden 6.664,44 TL temsilcilik ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak bu alacak kalemi bakımından davanın 6.664,44 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, dava dilekçesinin 4 numaralı bendi ile talep ettiği alacaklarını, Protokol'ün 4 üncü maddesine dayandırmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 126 ncı maddesinde aksine bir düzenleme bulunmadığından Protokol çerçevesinde istenilen bu alacaklar bakımından zamanaşımı süresi aynı Kanun'un 125 inci maddesi uyarınca 10 yıldır. 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açıldığı gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesince zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilen kısım bakımından da inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir." gerekçeleriyle bozulmuştur.
Bozma ilamı taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davacı vekili bozma ilamına uyulmasına karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise bozma ilamına karşı direnme kararı verilmesini talep etmiştir.
Dairemizce bozma ilamının 1 ve 3 numaralı bentlerine karşı oy birliğiyle, 2 numaralı bendine karşı değişik direnme gerekçesi içeren Hakim ...'ın bu yöndeki karşı görüşü ile gerekçe yönünden oy çokluğu ile sonuç itibariyle oy birliğiyle direnilmesine karar verilmiştir.
DİRENME GEREKÇESİ;
Uyuşmazlığın çözümünde tarafların dayanak yaptıkları 28.05.2004 günlü, adi yazılı “Protokol” başlıklı sözleşmenin 1.maddesinde davacının da kabulünde olduğu üzere %90 payı davalı, %5 payı davacı ve %5 payı dava dışı üçüncü kişiye ait olan dava dışı ... ... Ltd.Şti’nin kar payının nasıl dağıtılacağı düzenlenmektedir. Anılan madde gereği payı %5 olan davacının %40; dava dışı olan ortaklık payı bulunmayan üçüncü kişinin %20 pay alacağı belirtilmektedir. TTK’nın 608.maddesi gereği kar payının nasıl dağıtılacağı belirlenmiştir. Bunun yanında şirket sözleşmesinin değiştirilme yöntemi de TTK’nın 589.maddesinde düzenlenmiştir. Bu nedenle davalı şirket genel kurulunda kâr payı dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün davalı şirket yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bunun yanında, dava dışı ... ... Ltd.Şti’nin kar payının davalı şirketten de talep edilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla davacının bu yöndeki istemi yerinde görülmemiştir.
Davacının protokolün 4.maddesi kapsamındaki talebi ticari temsilcilik nedeniyle ücret alacağına ilişkindir. Uyuşmazlık ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı TBK'nın 126/4.maddesinde şirket ile ticari mümessilleri arasındaki davalardan kaynaklanan alacak istemlerinin 5 yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı düzenlenmiştir. Bu durumda davacının davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde tahakkuk eden ve protokolün 4.maddesinde öngörülen ücreti talep edebilmesi mümkün olup, sözleşmenin 4. Maddesindeki ayrı bir alacak kalemi olan bu kısım için iddia olunan alacağın kaynağının ticari mümessillik olduğu gözetilerek ve 5 yıllık zamanaşımı süresi dışında kalan alacak miktarı ise zamanaşımına uğradığı kabul edilmiştir.
sTaraflar arasında imzalanan 28/05/2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin incelenmesinde;
1. maddesinde; "Cezayir'de kurulan ... ... ... (...) Şirketinin hisseleri; % 51'i ...(...), % 49'u ... (...) olacak şekilde değiştirilecektir. ...'ın faaliyetleri ... ile sınırlı olmayıp, ...; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. ...'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar ...'a ait olup, kar oluşması halinde, doğan net karın % 40'ı ...'ya, % 40 ' ...'a % 20'si ise ...'a ait olacaktır. ... için ...'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup, protokolün (4). ve (2).maddelerine göre ...'a yapılacak ödemelerden düşülecektir. " hükmünü,
2. maddesinde; "... yetkilisi ..., ... Cezayir'in Temsilciliği görevini de, yürütecek olup ... Cezayir'in "el Affroun-Hoceinia Otoyolunun km 41+750 - 67+000 arası yapımı" (PROJE) işi ile ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net karının %15'i (yüzdeonbeşi) ...'a ödenecektir. Bu miktarın 1/2'si geçici kabul, 1/2'si ise kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra ödenecektir. ..., bu PROJE dışında, Cezayir'de başka iş ve işleri müstakilen veya herhangi bir firmayla ortak olarak alması halinde, bu işlerde doğan ve ... hissesine düşen net kar yine, ...'A bu maddede belirtilen şekil, zaman ve oranda ödenecektir. ...'nın "management fee" aldığı Cezayir'deki işlerde ise, ...'a ödenecek miktar ...'nın net karının %5'i (yüzde beş)'i olacaktır." hükmünü,
4. maddesinde; "... Cezayir'deki temsilcilik görevi nedeniyle, ... ve çalıştıracağı kişiler ile büro giderleri için aylık toplam 6.000 USD (altıbin USD) ödeyecektir. Bu miktarın 3.000 USD (üçbin USD)'lik kısmı Cezayir Dinarı olarak ödenecektir. Bu ödeme, bir yıl süre ile devam edecek, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu süre uzatılabilecektir. " hükmünün düzenlendiği görülmüştür.
... tarafından düzenlenen 18/09/2015 tarihli kök raporda özetle; davacı talebinin taraflar arasındaki 28/05/2004 tarihli protokole dayalı olarak dava dışı ... ... ... Ltd. Şirketinin 2004, 2005, 2006 ve 2007 dönemindeki faaliyetleri nedeniyle oluşan net kârın %40'ına karşılık gelen alacağın davacı ... İnşaat Anonim Şirketi'nin Cezayir temsilciliğini El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işinin ... İnşaatı işinin geçici kabullerinin yapılmış olması nedeniyle bu işlerden doğan net kârın %7,5'ine karşılık gelen alacağın davalı şirketin Cezayir temsilciliği görevini yürütmesi nedeniyle temsilcilik ücretinin tahsiline ilişkin olduğu; taraflar arasındaki protokolün 28/05/2004 tarihinde davacı ... ile davalı ... İnşaat Anonim Şirketi başkanı ...'nın imzalamış olduğu protokolün 1.maddesi ile dava dışı ... ... ... Ltd. Şirketinin (Tür değişikliği ile SPA ... ...) faaliyetlerinden doğan net kârın %40'ının davacıya verilmesinin taahhüt altına alındığı, dava dışı şirketin protokolün taraflarından olmadığı, protokolün altında başka bir hükmi şahsiyet olan dava dışı ... temsilcisinin imzası ve şirketin unvanının yer almadığı, protokolün 1.maddesi ile getirilen düzenlemenin davalı şirket yönünden geçersiz sayılması gerektiği, bu nedenlerle davacının dava dışı ... ... ... Şirketi'nin 2004, 2005, 2006 ve 2007 dönemindeki faaliyetleri nedeniyle oluşan net kârın %40'ına karşılık gelen 100.000,00 TL alacak talebinin yerinde olmadığı; bu El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işinin geçici kabul işleminin 30/11/2008 tarihinde tamamlandığı, davacının 04/06/2007 tarihinde azledildiği, işin geçici kabul işlemleri tamamlanmadan azledilmiş olduğu, davacıya temsilcilik görevinin davalı şirket yönetim kurulunun 20/04/2004 tarih ve 196 sayılı kararıyla verildiği, protokolün 4.maddesi ile bu görev süresinin 1 yıl ile sınırlandırıldığı, 1 yıllık sürede temsilcilik görevini yürütmesi ve geriye kalan sürede ise temsilcilik görevinin bulunmaması karşısında dava konusu işte oluşan net kârdan pay almasının mümkün olmadığı, bu nedenle davacının 2.533.845,00 TL alacak isteminin yerinde olmadığı; bu ... İnşaatı işi sözleşmesinin 08/01/2007 tarihinde imzalandığı, geçici kabulün 19/10/2010 tarihinde yapıldığı, davacının bu süre zarfında temsilcilik görevi bulunmadığından davacının bu iş için talep ettiği 609.937,00 TL alacak isteminin yerinde olmadığı, davacıya temsilcilik görevi davalı şirket yönetim kurulunun 20/04/2004 tarih ve 196 sayılı kararıyla verildiği, protokolün 4.maddesinde bu görev süresinin 1 yıl ile sınırlandırılmış olduğu, davacının temsilcilik görevinin (28/05/2004 + 1 yıl=) 28/05/2005 tarihinde bittiği, protokole dayalı alacak isteminin 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olması, temsilcilik görevinin 28/05/2005 tarihinde bittiği dikkate alındığında 5 yıllık sürenin geçtiği, dolayısıyla bunun için talep ettiği 100.000,00 TL'lik alacak isteminin zaman aşımına uğraması nedeniyle yerinde olmadığı, ancak Sayın Mahkemece davalı şirketin zaman aşımı itirazı yerinde görülmemesi halinde taraflar arasındaki protokolün 4.maddesinde davalı ... İnşaat Anonim şirketinin Cezayir'deki temsilcilik görevi nedeniyle davacı ve çalıştıracağı büro giderleri için aylık toplam 6.000 USD ödeneceği, bu miktarın 3.000 USD'lik kısmının Cezayir Dinarı olarak verileceği, davacının 1 yıl süreyle temsilcilik görevi yürütmesi nedeniyle 72.000 USD'nin ödenmesi gerektiği, bu tutarın dava tarihi itibariyle TL'ye çevrildiğinden davalı şirketten 126.828,00 TL alacağının bulunduğu, ancak taleple bağlılık kuralı gereği bu tutarın 100.000,00 TL ile sınırlı tutulması gerektiği, bu alacağa 26/08/2011 dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Mali müşavir ... ve İnşaat Mühendisi ... tarafından düzenlenen ek raporda özetle; kök raporunda değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı belirtilmiştir.
... tarafından düzenlenen 04/10/2016 tarihli kök raporda özetle; davalının husumet itirazı ve zaman aşımı itirazı konusundaki takdirin mahkemeye ait olduğu, davacının taleplerini dayandırdığı 28/05/2004 tarihli protokolün taraflar için bağlayıcı ve geçerli olduğu, bu çerçevede davalı ... İnşaat Anonim Şirketi'nin de ortak olduğu Cezayir'de kurulu bulunan ... ... ... Şirketi'nin ticari defterleri dava dosyasında yer almasa da dava dosyasında yer alan bilgilere göre ... ... ... Şirketi'nin 2005, 2006 ve 2007 dönemlerine ait mali tablolarına göre davacının 28/05/2004 tarihli Protokolün 1.maddesi uyarınca kâr payı alacağı talebi bakımından alternatifli bir hesaplama yapılmış olup, davacının protokol gereği %40 pay alacağına hükmedilmesi halinde tahsil ettiği 8.021.391,20 Cezayir Dinarı'nın düşülmesi sonucu bakiye 1.198.111,10 TL, şayet davacının %5 ortaklıktan dolayı alacağına hükmedilmesi halinde tahsil ettiği 8.021.391,20 Cezayir Dinarı'nın düşülmesi sonucu 17.814.14 TL net kâr payının olduğu, ancak davacının şimdilik 100.000,00 TL talep ettiği; davacının protokolün 2.maddesi gereği El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işinin geçici kabulde ödeneceği kararlaştırılan %7,5 net kâr payına ilişkin talebi bakımından geçici kabul tarihinde davacı vekaletten azledilmiş olmakla birlikte kâr payı talebinin temsilcilik sıfatına bağlı olup olmadığının tamamen protokolün yorumuna bağlı olduğunu, bu konuda taktirin mahkemeye ait olduğu; davacının protokolün 4.maddesi gereği temsilcilik ücreti bakımından protokolde kararlaştırılan 1 yıllık ücretin 72.000 USD olduğu, protokoldeki 1 yıllık sürenin uzatıldığına dair bir belge mevcut olmamakla birlikte azil konusunda yapılan vekaletnamelerin 1 yıllık sürenin bitiminden sonraki tarihli olması karşısında davacının talebinin değerlendirilmesinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
... tarafından düzenlenen 18/05/2017 tarihli ek raporda özetle; davacının 28/05/2004 tarihli Protokolden doğan taleplerinin 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu, çünkü ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortaklığın temsilcileri ile ortak veya ortaklar arasındaki davalar ile vekalet sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu, tarafların bu konuda savunma ve iddiaları incelenmiş olmakla birlikte zaman aşımı def'i konusunda nihai değerlendirme ve takdirin mahkemeye ait olduğu, kök raporlarında 28/05/2004 tarihli Protokolün davacı ... ve davalı ... İnşaat Anonim Şirketi tarafından imza altına alınmış olmasından hareketle geçerli bir anlaşma olduğu değerlendirilmesinde bulunulduğu, yine kök raporda protokolün 1.maddesinin lafzında bunun bir ön koşul olarak kararlaştırıldığı anlamı çıkarılamayacağı yolunda değerlendirmede bulunulduğu, bununla beraber protokolün 1.maddesindeki %49 ortaklık koşulunun (ön şart) gerçekleşmediği ve protokolün tüm hükümlerinin bir bütün olarak yorumlanması ve TBK'nın 19.maddesi gereğince tarafların ortak ve gerçek amaçlarının araştırılması sonucu protokol hükümlerinin (özellikle temsilcilik ilişkisinin) fiilen hayata geçirilmediği, böylece davacının zımni muvafakati ile ilga edildiğinin kabulü ile davacının taleplerinin geçerli bir dayanağı bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, fakat yukarıda belirtildiği gibi TBK'nın 19.madde çerçevesinde yapılan bu yorumun kabulünün hukuki bir konu olup nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, tarafların itirazlarının tek tek irdelenmesi sonucu ek raporda cevaplandırıldığı üzere kök raporda yapılan hesaplamalar ile ilgili hiçbir maddi hatanın bulunmadığı, protokolün (özellikle temsilcilik ilişkisinin) fiilen hayata geçirilmediği ve böylece söz konusu hükümlerin davacının zımni muvafakati ile ilga edildiği yolundaki davalının itirazının yukarıda dayandırılmış olup, bu konudaki kanaatlerinin yukarıda belirtilmiş olmakla birlikte mahkemece davacının taleplerinin dayandırdığı 28/05/2004 tarihli protokolün tarafları için bağlayıcı ve geçerli olduğunun düşünülmesi halinde protokoldeki 1 yıllık sürenin uzatıldığına dair bir belge mevcut olmadığı, davacının talebinin nihai değerlendirilmesinin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafından davalıya hitaplı 29/09/2008 tarihli ihtarname ile davacının dava konusu olan 28/05/2004 tarihli sözleşmenin 1, 2 ve 4.maddelerinden kaynaklanan toplam 12.000.000,00 USD alacağının 7 gün içerisinde ödenmesini talep ettiği, ihtarnamenin davalı şirkete 06/10/2008 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Davalı tarafından davacıya hitaplı 13/10/2008 tarihli cevabi ihtarnamede, davacının 29/09/2008 tarihli ihtarnamede belirtilen talepleri yönünden herhangi bir ödeme yapılmayacağı bildirilmiştir.
Dava dışı ... ... ... Limited Şirketinin (... ... Ltd. Şti.)'nin 26/06/2008 tarihli genel kurul toplantı tutanağının incelenmesinde, davalı şirketin ve diğer ortakların genel kurulda hazır bulunduğu, şirketin % 5 hissesine sahip davacının ise hazır bulunmadığı, tutanağın 3.maddesinde şirketin kuruluşundan itibaren 31/12/2007 tarihine kadar art arda gelen hesap dönemlerinden çıkan (2004-2007 yıllarına ilişkin) genel net karının 180.775.208,85 Cezayir Dinarı olduğu belirtilmiş olup, tutanakta davalı şirket temsilcisinin de imzasının yer aldığı görülmüştür.
Dosya kapsamından, davacının davalı şirket nezdinde 2002 yılından itibaren çeşitli görevlerde çalıştığı, davalı tarafından düzenlenen vekaletnameler ile de davalının Cezayir ülkesindeki işlerini takip ettiği, dosyada mevcut en son vekaletnamenin 30/04/2008 tarihine kadar geçerli olmak üzere verilen 24/04/2007 tarihli vekaletname olduğu, bu süreç içerisinde davacının davalı şirket adına Cezayir ülkesinde aldığı işlere ilişkin olarak sözleşmeler imzaladığı, hak ediş belgeleri düzenlediği ve diğer tüm işlerini takip ettiği, nitekim davalı şirketin 20/04/2004 tarihli yönetim kurulu kararı ile de davacının davalı şirketin Cezayir Bölge Müdürü/ Cezayir Temsilcisi olarak atandığı, bu görevini 04/06/2007 tarihli azilname tarihine kadar sürdürdüğü, bu dönem içerisinde taraflar arasında işbu davanını konusunu oluşturan 28/05/2004 tarihli "Protokol"'ün imzalandığı anlaşılmıştır.
Eldeki davada davacı, 28/05/2004 tarihli protokolün 1.maddesi gereğince, 16/03/2004 tarihinde davacının % 5, davalının % 90 ve dava dışı kişinin de % 5 hisse sahibi olduğu Cezayir'de kurulan ... ... ... (... ... Limited Şirketi) Şirketinin faaliyetlerinden doğan net karından 2004-2007 yılları arasındaki dönem için (davacının Cezayir Mahkemesinde ... şirketi aleyhine açtığı dava sonucu davacının ... şirketindeki % 5 hissesine tekabül eden ve davacı yanca tahsil edilen 8.021.391,20 Cezayir Dinarı'nın mahsubu sonucu) bakiye 64.288.692,34 Cezayir Dinarı karşılığı 1.366.134,71 TL ile 2008,2009 ve 2010 yılları için şimdilik 100.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 18/10/2008 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte;
Protokolün 2.maddesi gereğince davalı şirketin Cezayir'de aldığı El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işinin geçici kabulü nedeniyle net karın % 7,5'luk kısmına tekabül eden 2.533.845,00 TL'nin 18/10/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte;
Yine protokolün 2.maddesi gereğince davalı şirketin Cezayir'de aldığı Cherchell Limanı yapım işinin geçici kabulü nedeniyle net karın % 7,5'luk kısmına tekabül eden 609.937,00 TL'nin 18/10/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte;
Protokolün 4.maddesi gereğince temsilcilik görevini sürdürdüğü 28/05/2004 ilâ 04/06/2007 tarihleri arasındaki 3 yıllık temsilcilik ücretinden ödenmeyen bakiye bedele karşılık şimdilik 100.000,00 TL'nin 18/10/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince davacının protokolün 1.maddesinden kaynaklanan talepleri yönünden, dava dışı ... şirketinin kar payının davalı şirketten talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, işbu dava taraflar arasında imzalanan ve davalının da kabulünde olan 28/05/2004 tarihli protokolden kaynaklandığından mahkemenin 1.maddedeki taleplere ilişkin davanın husumet nedeniyle reddi kararı isabetli görülmemiştir.
Davalı yanca, protokolün 1. maddesinin 1. cümlesinde ... şirketinin hisselerinin % 51'inin davalı şirkete % 49'unu davacıya ait olacak şekilde değiştirileceği şeklindeki düzenlemenin dava konusu protokol kapsamında alacak talebinde bulunulabilmesi için ön şart niteliğinde olduğu, hisse değişimi ve dolayısıyla ön şart gerçekleşmediğinden davacının protokol kapsamında herhangi bir hak talep edemeyeceği savunulmaktadır.
Bu durumda öncelikle 28/05/2004 tarihli Protokolün 1/1.maddesinin, 2/2.maddesinde belirtilen alacağın talep edilebilmesi yönünden ön koşul oluşturup oluşturmadığı, başka bir deyişle davacının dava dışı ... şirketinin faaliyetleri nedeniyle kar oluşması halinde, doğan net karın % 40'ını talep edebilmesinin söz konusu şirketin hisselerinin % 51'inin davalı şirkete, % 49'unun davacıya ait olacak şekilde değiştirilmesi şartına bağlı olup olmadığının tespiti gereklidir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 149 – 155. maddeleri (6098 sayılı TBK'nın 170-176 maddeleri) arasında şarta bağlı borçlar düzenlenmiştir. Şart, bir sözleşmenin varlığının veya hukuki sonuçlarının gerçekleşeceği kesin olmayan gelecekteki bir olaya bağlanmasıdır. Şayet sözleşmenin hukuki sonuçlarının doğması şarta bağlanmışsa erteleyici (taliki) şart, sona ermesi şarta bağlanmışsa bozucu “infisahi” şart söz konusu olur. Şartın gerçekleşmesi tarafların iradesine, taraflarla birlikte üçüncü şahsın iradesine veya dış olaylara bağlanabilir. Erteleyici şarta bağlı sözleşme, şartın gerçekleşmesinden önce tarafları bağlar. Ancak sözleşmenin sonuçları şartın gerçekleşmesiyle birlikte doğar. Şart gerçekleşinceye kadar sözleşme hükümleri askıda olup, alacaklının ifayı isteme hakkı, borçlunun da ifa yükümlülüğü başlamaz. Taraflardan biri koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır.
Taraflar arasında imzalanan 28/05/2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 1. maddesinde; "Cezayir'de kurulan ... ... ... (...) Şirketinin hisseleri; % 51'i ...(...), % 49'u ... (...) olacak şekilde değiştirilecektir. ...'ın faaliyetleri ... ile sınırlı olmayıp, ...; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. ...'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar ...'a ait olup, kar oluşması halinde, doğan net karın % 40'ı ...'ya, % 40'ı ...'a % 20'si ise ...'a ait olacaktır. ... için ...'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup, protokolün (4). ve (2).maddelerine göre ...'a yapılacak ödemelerden düşülecektir. " hükmü düzenlenmiştir.
Gerek söz konusu maddenin düzenleniş şekline gerekse protokolün tamamına bakıldığında ... şirketinin faaliyetleri nedeniyle kar oluşması halinde doğan net karın % 40'ının davacıya ödenmesinin hisselerin değiştirilmesi şartına tabi tutulduğuna dair bir açıklama veya ibarenin bulunmadığı, bilakis, söz konusu %40 net karın ... şirketin tüm faaliyetleri ve işlemleri için yetkilendirilen ve ... şirketi ile ilgili her türlü masraf ve zararları üstlenen davacı için, alacağı risklere ve çalışmasına karşılık bir yarar sağlamak amacını taşıdığı, gerek dosya kapsamından gerekse protokolün lafzından anlaşıldığından şarta bağlı bir sözleşmeden söz edilemeyeceği, böylelikle davacının ... şirketinin hisselerinin protokolde belirtilen oranlarda değiştirilmesinden bağımsız olarak net karın % 40'ını talep edebileceği açıktır.
Kaldı ki, protokolün 1/1. maddesindeki ... hisselerinin %51'inin davalı şirkete, %49'u davacıya ait olacak şekilde değiştirilmesine ilişkin hüküm, şirketin tüm masraf ve zararlarına katlanacak ve %49 hisse sahibi olacak olan davacının şirketin net karından şirketteki hissesinden (%49) daha düşük oranda (%40) pay alacağının kabulü hem çelişkili hem de protokolün düzenleniş amacı ve hayatın olağan akışına aykırıdır.
Aksinin kabulü halinde ise, bizzat davalı vekilince cevap dilekçesinde belirtildiği üzere ... şirketinin 15/08/2008 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında nev'i değiştirdiği ve sermaye arttırımı yaptığı, bunun sonucunda davacının % 5 olan hissesinin % 0,87'ye düştüğü, davacının Cezayir El Şaraka Mahkemesinde 0172/08 dosya no ile 15/08/2008 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı ve bu toplantıda alınan kararların iptali için açtığı davanın 23/06/2008 tarihinde reddedildiği anlaşılmış olmakla davalının hisse değişikliğinin gerçekleşmesine dürüstlük kuralına aykırı olarak engel olduğu, böylelikle koşulun gerçekleşmiş sayılması gerektiği kanaatine varılmakla davalının bu yöne ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
Ancak, uyuşmazlığın çözümünde tarafların dayanak yaptıkları 28.05.2004 günlü, adi yazılı “Protokol” başlıklı sözleşmenin 1.maddesinde davacının da kabulünde olduğu üzere %90 payı davalı, %5 payı davacı ve %5 payı dava dışı üçüncü kişiye ait olan dava dışı ... ... Ltd.Şti’nin kar payının nasıl dağıtılacağı düzenlenmektedir. Anılan madde gereği payı %5 olan davacının %40; dava dışı olan ortaklık payı bulunmayan üçüncü kişinin %20 pay alacağı belirtilmektedir. TTK’nın 608.maddesi gereği kar payının nasıl dağıtılacağı belirlenmiştir. Bunun yanında şirket sözleşmesinin değiştirilme yöntemi de TTK’nın 589.maddesinde düzenlenmiştir. Bu nedenle davalı şirket genel kurulunda kâr payı dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün davalı şirket yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bunun yanında, dava dışı ... ... Ltd.Şti’nin kar payının davalı şirketten de talep edilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla davacının bu yöndeki istemi yerinde görülmemiştir.
Yine mahkemece protokolün 4.maddesi kapsamında temsilcilik görevi nedeniyle aylık 6.000 USD ödenmesine ilişkin talep yönünden, temsilcilik süresinin 1 yıl boyunca süreceği, sürenin re'sen yenileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle TBK'nın 149.maddesi gereği anılan ücrete ilişkin olarak zamanaşımı süresinin 29/05/2005 tarihinde işlemeye başladığı, dava tarihi itibariyle TBK'nın 147.maddesi gereğince zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiş ise de; protokolün 4.maddesinin son cümlesinde temsilcilik ücretinin 1 yıl süre ile devam edeceği, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu sürenin uzatılabileceği düzenlenmiş olup, dosyada mevcut ve en sonuncusu 24/04/2007 tarihli (30/04/2008 tarihine kadar geçerli olmak üzere verilen ) olan vekaletnameler ile davacıya Cezayir'deki işlere ilişkin olarak davalı şirket adına bankalardan para çekme, para yatırma, para transferi yapma, ödeme talimatları verme, çek keşide etme, ... şirketinin ortaklar kurulu toplantılarında davalı şirketi temsil etme, davalı şirket adına oy kullanma, kararlara iştirak etme, toplantı tutanaklarını imzalama, ihalelere girme, ortaklık yapısı oluşturma, ortaklıklar için gerekli belgeleri düzenleme ve imzalama, davalı şirket adına her türlü evrakı tanzim etme, yabancı ülkelerdeki resmi dairelerdeki yazı, bordro, makbuz, fatura, dilekçe, beyanname, ihbarname, muvafakatname, taahhütname, bildirge ve sair evrak tanzim ve imza, teminatları çözdürme, ihale makamlarınca yapılacak tebligatları tebellüğ, ihtarname ve protesto keşide etme yetkilerinin verildiği, davalı şirket yetkilisinin resmi makamlara sunduğu beyan ve dilekçelerde 2003-2007 yılları arasında davacının davalı şirket temsilcisi olduğuna ilişkin açıklamalarda bulunduğu (T.C. İçişleri Bakanlığına hitaplı 17/08/2010 tarihli dilekçe, Cezayir'de kurulu ... Genel Müdürlüğüne hitaplı 12/07/2008 tarihli dilekçe), davalı şirket tarafından davacıya hitaplı 04/06/2007 tarihli azilname ile davacının davalı şirketi Cezayir'de temsil etme ve işlerini takip etme konusunda 08/09/2006 tarihli ve diğer tüm vekaletnamelerden azledildiğinin bildirildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4.maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği 04/06/2007 tarihine kadar temsilcilik görevinin devam ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilince cevap dilekçesinde süresi içerisinde zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Davacının protokolün 4.maddesi kapsamındaki talebi ticari temsilcilik nedeniyle ücret alacağına ilişkindir. Uyuşmazlık ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı TBK'nın 126/4.maddesinde şirket ile ticari mümessilleri arasındaki davalardan kaynaklanan alacak istemlerinin 5 yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı düzenlenmiştir. Bu durumda davacının davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde tahakkuk eden ve protokolün 4.maddesinde öngörülen ücreti talep edebilmesi mümkün olup, bu süre dışında kalan alacak miktarı ise zamanaşımına uğradığından davacının dava tarihi olan 26/08/2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 26/08/2006 tarihinden azil tarihi olan 04/06/2007 tarihine kadarki 9 ay (6.000X9=54.000) 9 günlük (6.000/30X9=1800) süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkı mevcuttur.
Ancak protokolün 1. maddesinin son cümlesinde, ... için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4. ve 2.maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceği düzenlenmiş olup, davalı yanca 01/11/2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu gözetildiğinde (55.800,00 USD- 52.000,00 USD) davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden (3.800,00 USD X 1,7538 TL) 6.664,44 TL temsilcilik ücreti bulunduğu anlaşılmakla bu miktarın temerrüt tarihi olan 18/10/2008 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Davalı yanca davacının davalı şirketten aldığı toplam 867.075,30 TL iş avansının davacı alacağından mahsubu da talep edilmiş ise de, söz konusu miktarlar davalı defterinde kayıtlı olmakla birlikte davacı tarafından belirtilen miktarda iş avansının alınmadığının beyan edildiği, anılan miktarların da içinde bulunduğu paralara ilişkin olarak davacı hakkında resmi belgede sahtecilik, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarından Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/235 Esas 2015/410 Karar sayılı dosyasında açılan kamu davasında delil yetersizliğinden beraat ettiği, böylelikle davacının davalı şirket muhasebesinden aldığı iddia edilen paraları iade etmediği ve şirket yararına kullanmadığına ilişkin kanıtlanmış bir iddia bulunmadığından söz konusu miktarlar yönünden davalı şirketin mahsup talebi yerinde görülmemiştir.
Davacının protokolün 2.maddesi gereğince El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işi ile Chercell Limanı yapım işi nedeniyle geçici kabulleri yapıldığından elde edilen net karın % 7,5'luk kısmının tahsili talebi yönünden ise, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında tespit edildiği üzere bu işlerin geçici kabullerinin davacının davalı tarafından azledildiği tarihten sonra yapıldığı, böylelikle davacının bu işler nedeniyle alacağa hak kazanmadığı kanaatine varılmakla ilk derece mahkemesince söz konusu taleplerin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden kabulüne, sair istinaf itirazlarının reddine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın temsilcilik ücreti yönünden kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Dairemizin 31/03/2021 gün 2019/896 Esas 2021/459 Karar sayılı kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19/01/2023 tarih 2021/4311 Esas 2023/374 Karar sayılı bozma ilamına 1 ve 3 numaralı bentlerine karşı oy birliğiyle, 2 numaralı bendine karşı değişik direnme gerekçesi içeren Hakim ...'ın bu yöndeki karşı görüşü ile gerekçe yönünden oy çokluğu ile sonuç itibariyle oy birliğiyle DİRENİLMESİNE,
B)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/03/2019 tarih ve 2011/843 Esas 2019/211 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine,
C)1-DavanınKISMEN KABULÜNE,
2-6.664,44 TL temsilcilik ücretinin 18/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Alınması gereken 455,25 TL harçtan peşin alınan 69.942,30 TL harcın mahsubu ile artan 69.487,05 TL karar ve ilam harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 18,40 TL başvuru harcı ile 239,60 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T gereğince hesap edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar nazara alınarak istinaf karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T'nce hesap ve takdir edilen 135.657,52 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 7.300,00 TL bilirkişi ücreti, 367,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 7.667,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranları nazara alınarak 87,47 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yapılan 63,50 TL posta ve tebligat giderinin kabul ve red oranları nazara alınarak 63,40 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Artan gider avansının HMK.m.333 gereği karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
B)1-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde
2-Davacı tarafça yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı 121,30 TL ve 35,35 TL posta masrafı olmak üzere toplam 156,65 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında açılan duruşma bozma ilamı gereği olduğundan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04/03/2021 tarih ve 2021/2-96 Esas 2021/205 Karar sayılı emsal içtihadı da gözetilerek davalı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği/oy çokluğu ile karar verildi. 14/11/2023 11:53:15
Başkan ... Üye ... Üye ... Zabıt Katibi ...
(karşı oy)
KARŞI OY
Dairemizin 31/03/2021 gün 2019/896 Esas 2021/459 Karar sayılı kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19/01/2023 tarih 2021/4311 Esas 2023/374 Karar sayılı bozma ilamının 1ve 3 numaralı bentlerine karşı DİRENME kararı verilmesinde sayın heyete katılmakla birlikte 3 numaralı bende karşı 31/03/2021 gün tarihli karşı oyumda belirttiğim gibi davacının Protokolün 1. maddesinden kaynaklanan %40 net kara yönelik talebine ilişkin olarak 2004-2007 yılları arasında dönem yönünden davanın ispatlandığı, 2008-2009-2010 yıllarına ilişkin davanın ise davacı yanca ispatlanamadığından reddi gerektiği görüşünde olduğundan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma ilamının 2 nolu bendinde bu talebe ilişkin araştırma bozmasına katılmadığından bu gerekçe ile direnme kararı verilmesi görüşündeyim.
Üye ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.