DAVA: İlk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla Dairemizin 06/07/2020 gün ve 2019/308 esas, 2020/609 Sayılı kararı ile sanık .... yönünden verilen ayırma kararı sonrası yukarıdaki yeni esas sırasına kaydı yapılan dava dosyası incelenip görüşüldü: istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi:
Yargıtay CGK. 06/12/2016 gün ve 2016/17-938 esas 2016/465 karar sayılı, yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16/05/2019 gün ve 2018/7173-2019/4397 Sayılı ve 16/01/2018 gün ve 2017/3415-2018/495 Sayılı kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere;
CMK'nın 2/1-c maddesi hükmüne göre savunmanın ayrılmaz bir parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. Müdafilik isteğe bağlı veya zorunlu olabilir. 1412 Sayılı CMUK, kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş olmakla birlikte, 5271 Sayılı CMK'da zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanı geniş tutulmuştur.
Anayasamızın 36/1. maddesinde herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinde ise bir suç ile itham edilen herkesin, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahip olduğu belirtilerek adil yargılanma hakkı teminat altına alınmıştır. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir.
Savunma hakkı ve müdafilik konusunda 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ise; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK'nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK'nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK'nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK'nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK'nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK'nın 247/4. maddesinde) hallerinde istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse de müdafi görevlendirme zorunluluğu getirmiştir. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Bu genel düzenleme karşısında CMK'nın 150/3 maddesi hükmüne göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada şüpheli veya sanığın talebi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ve hatta şüpheli veya sanık tarafından açıkça müdafii istenmediği dile getirilse dahi kendisine bir müdafi görevlendirilmek zorunluluğu bulunmaktadır. Zorunlu müdafii atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde ise sadece suçun temel şekli değil, nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır (Y.16. CD. 16/01/2018 tarihli ve 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı kararı). Bu nedenlerle, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun 3713 Sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması nedeniyle verilecek temel cezanın, aynı Kanunun 5. maddesi hükmüne göre herhangi bir takdir hakkı olmaksızın yarı oranında artırım yapılması zorunluluğu göz önüne alındığında “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu” ve bu suçtan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince şüpheli veya sanığın isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istenmediği beyan edilse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunduğunun kabulü gerekir.
Öte yandan; CMK. 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafi" yargılama sujesi olarak sayılmış, CMK 289. Maddesinin 1-a, e bentlerinde ise, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir.
Tüm bu yasal düzenlemeler dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütü üyeliği ve silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından yargılaması yapılan sanıklar İ. Ç., S. C., A. D., S. Ç., G. B. ve H. C.'nin yargılama aşamasında kendilerinin seçtiği bir müdafileri bulunmadığı gibi, CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmeden yargılamaya devam edilerek hükümlülüklerine karar verilmek suretiyle CMK'nin 188/1 ve 289/1-a,e maddelerine aykırı davranılması,
Kabul ve uygulamaya göre;
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 Sayılı TCK'nin 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; "örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 Sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 01.11.2017, 2017/1864 esas ve 2017/5865 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri ile nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdar oldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapının kamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda "paralel yapı" veya "terör örgütü" olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında, bu tarihten önceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli olduğu gözetilmelidir.
1-) Sanık G. B.'in eylemlerinin yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda değerlendirilmeden mahkumiyetine karar verilmiş olması,
2-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi sona ereceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin sanık İ. Ç.'nun yakalanma tarihi olan "28/11/2016", S. Ç.'nun yakalanma tarihi olan "21/11/2016" yerine "23/11/2016 - 06/12/2016" olarak yazılması, diğer sanıklar hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunda sanıkların son eylemlerinin gerçekleşme tarihlerinin suç tarihi olarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeden gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin "23/11/2016 - 06/12/2016" olarak yazılması,
3-) Sanıklar H. C. ve S. Ç.'nun gözaltında geçirdikleri "21/11/2016-25/11/2016" günlerinin CMK'nın 232/2-d maddesi uyarınca gerekçeli karar başlığında gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
4-) Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık H. C. hakkında TCK'nın 221/5. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmemesi,
5-) Sanıkların çocuklarını örgüt ile iltisaklı okullara göndermelerinin dosya kapsamına aykırı olarak örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi,
6-) Örgütle iltisaklı Zaman gazetesi ve Sızıntı dergisine kendi adıyla abone olan sanık H. C.'nin bu eylemlerinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeksizin hükme dayanak yapılması,
7-) Düzce Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2016/2046 sırasında kayıtlı olan sanıklara ait eşyalar hakkında bir karar verilmemesi,
8-) Düzce Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2016/2046 sırasında kayıtlı olan ve sanık İ. Ç.'ya ait pasaportun yönetime iadesine karar verilmemesi,
Hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden, sanıklar İ. Ç., S. Ç., A. D. ve S. C. ile sanıklar G. B. ve H. C. müdafilerinin istinaf istemleri bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nin 280/1-e ve 289/1-a, e maddeleri uyarınca diğer yönleri incelenmeyen hükmün ceza süresi yönünden kazanılmış hak korunmak suretiyle BOZULMASINA,
Sanıklar İ. Ç. ve S. Ç.'ya yüklenen silahlı terör örgütü üyeliği, sanıklar A. D., S. C., H. C. ve G. B.'e yüklenen Silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu gösteren dosya kapsamındaki bilgi ve belge içerikleri, hükmolunan ceza miktarları göz önüne alındığında uygulanan adli kontrol tedbirlerinin orantılı nitelik taşıdığı anlaşılmakla, CMK'nin 109/3. maddesi kapsamındaki ADLİ KONTROL TEDBİRLERİNİN DEVAMINA,
Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, birer örneğinin de istinaf başvurusunda bulunan sanıklar İ. Ç., S. Ç., A. D. ve S. C. ile sanıklar G. B. ve H. C. müdafilerine tebliğiyle sanıklar yönünden dosyanın yeniden incelenmek ve karar verilmek üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Sanıklar hakkındaki adli kontrol tedbirlerinin devamına ilişkin karara karşı yedi gün içerisinde CMK'nin 267 ve devamı maddeleri uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Ceza Dairesi nezdinde İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere, CMK'nın 284/1 ve 286/1 maddeleri gereğince KESİN olarak, 06.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)