T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
ESAS NO: 2023/186 (KABUL- DÜZELTEREK YENİDEN ESAS
KARAR NO: 2023/268 HAKKINDA KARAR VERİLMESİ)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/02/2022
ESAS-KARAR NO: 2021/651 E -2022/101 K
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI: ...
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/02/2023
YAZILDIĞI TARİH: 27/03/2023
Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili, davalı şirket ile müvekkili arasında yapılan ticari ilişki sonucunda fatura düzenlendiğini, fatura borçlarını vadesi gelmesine rağmen ödemeyen davalı aleyhine Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2015/21044 Esas sayılı dosyasında dosyasıyla 01.10.2015 tarihinde 21.104,06 TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalı borçluya ödeme emri tebliğ olunduğu ve icra takibinin 13.659,86 TL lik asıl alacağa ve takipte mevcut işlemiş ve işleyecek tüm faize ve ferilerine kısmi itiraz ettiği, davalı borçlunun itirazda bulunduktan sonra 9.161,01 TL kısmi ödeme yaptığını, itirazın tamamen haksız olduğunu,,borçlunun kısmi itirazının süre kazanmaya yönelik ve kötü niyetli olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile işlemiş faizin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili, davacı tarafından başlatılan takip ... Adi Ortaklığı adına her ortak şirket için ayrı ayrı borçlu göstermek suretiyle takip başlatıldığını, ancak huzurdaki davanın müvekkili şirket aleyhine açıldığını, davacı tarafa diğer şirketleri de davaya ekletmesi için süre verilmesini aksi halde ise davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin davacı tarafa cari olarak herhangi borcu bulunmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ
Mahkemece verilen ilk karar Dairece HMK'nın 297. maddesine uygun hüküm kurulması gerektiği bildirilerek kaldırılmıştır.
Dosya içerisinde toplanan tüm deliller, bilirkişi raporu, Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2015/21044 sayılı takip dosyası Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 11/10/2021 gün ve 2018/3073 Esas 2021/1560 Karar sayılı kaldırma kararı ve tüm dosya içeriğine göre; davalı şirketin yer aldığı iş ortaklığı yüklenimindeki Trabzon-Akyazı 40.000 seyirci kapasiteli Stadyum ve Spor Tesisleri İnşaatı İşi kapsamında, davacı tarafından, iş ortaklığına, 23.07.2014 tarihli ve 17.12.2014 tarihli faturalar ile çeşitli cins ve evsafta değişik miktarlarda elektrik tesisatı ile ilgili boş boru, kasa, dirsek satışının yapılarak, sevk irsaliyelerinin düzenlendiği, takibe konu faturanın 17.12.2014 tarihli 1055 sıra nolu KDV dahil 21.104,06 TL tutarındaki fatura olduğu, dava ve takip konusu 17/12/2014 tarihli faturanın davacı şirket tarafından davalı alıcı ... A.Ş. ile dava dışı alıcılar .... Şti. ve .... Şti. adına düzenlendiği, fatura konusu ürünlerin niteliği ve teslimi konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, takip tarihi itibariye fatura bedelinin ödenmediği, davalı ile dava dışı .... Şti., .... Şti. arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğundan davalının, ortaklık borcundan sorumlu olduğu, ancak, iş ortaklığına fatura edilen halojen fre 20'lik borunun standartlarla belirlenen şartları sağlamadığı ve ayıplı olduğu yapılan testlerle belirlenmiş olup, bu ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu da bilirkişi incelemesi ile ortaya konulduğu, ayıbın, TSE tarafından 23.01.2015 tarihli rapor ile tespit edilerek, 26.01.2015 tarihli yazı ile iş ortaklığına gönderildiği, davacının ise ayıptan 16.02.2015 tarihinde haberdar olduğu, TSE tarafından ayıp içeren yazının postaya verilmesi ile postanın iş ortaklığına ulaşma süresi nazara alındığında, ayıp ihbarının süresinde davacıya bildirildiği, bu durumda davalının, ayıp nedeniyle oluşan zararlarını davacı alacağından takas mahsubunu istemekte haklı olduğu, adi ortaklığın, ayıplı ürün nedeniyle takas ve mahsuba konu edebileceği alacak tutarının 10.363,87 TL olduğu , davacı alacaklının iptalini talep ettiği 13.659,86 TL'den bilirkişi kurulunca tespit edilen ve iş ortaklığının ayıp nedeniyle davacıdan talep edebileceği 10.363,87 TL'lik tutar mahsup edildiğinde, davalının bakiye alacağının 3.295,99 TL olarak tespit edildiği, davalının bu miktar asıl alacağa yönelik itirazında haksız olduğu, davacının alacağı yapılan yargılama neticesinde belirlenmiş olup, takip tarihinde likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiği belirtilerek;
-Davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2015/21044 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 3.295,99 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin; 3.295,99 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 oranında faiz işletilerek devamına, -Davacı yanın inkar tazminatı isteminin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili; Muayene raporu alınan boruların, icra takibine konu olan faturalar kapsamında olmadığı ve ayıplı olduklarının ispatlanmadığı, muayene ve ayıp ihbar usulüne uyulmadığı, süresinde yapılmadığı, inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu,
- Davalı tarafın istinafa cevap dilekçesinde kararın kaldırılması davanın reddine karar verilmesi belirtilmişse de harç yatırmadığından geri çevirme üzerine mahkemece davalı tarafa harç yatırması için tebligat yapılmış harç yatırmadığından davalı şirketin istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş, bu karara karşı gelinmemiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Takibe konu borçtan davalının sorumlu olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2015/21044 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; ....Şti. tarafından ... ... A.Ş., ....Şti., ....Şti. aleyhine 16/02/2015 seri ... nolu fatura alacağına dayalı olarak 21.104,06 TL asıl alacak, 1.181,25 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.285,31 TL'nin tahsili için 01/10/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, 05.10.2015 tarihinde sadece ... Şirketine ödeme emri tebliğ edildiği, 12/10/2015 tarihinde .....A.Ş. vekili tarafından alacaklı şirkete sadece 7.444,20TL borcu bulunduğundan bahisle 13.659,86TL asıl alacağa ve ferilerine kısmi itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Takibe ekli fatura ise 17.12.2014 tarihli 001055 seri nolu olup,dirsek vs içerikli, 21.104,06 TL tutarlı açık faturadır.Sevk irsaliyesi de 17.12.2014 tarihli olup teslim alan olarak ... imzalamıştır.Fatura adi ortaklık adına düzenlenmiştir.
TBK.'nin 620 vd. maddelerinde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, taraf ehliyeti yoktur. Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık adına veya aleyhine dava açıldığında, şekli taraf kavramının kabulünün sonucu olarak, dava dilekçesinde davacı veya davalı gösterilen adi ortaklık, davada taraf konumu elde eder. Bu nedenle adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir.
Somut olayda davacı ile davalının içinde bulunduğu adi ortaklık arasında mal alışverişi bulunduğu, takibe dayanak faturaların adi ortaklık adına kesildiği anlaşılmış olup adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, açılacak davanın ve yapılacak takibin adi ortaklara birlikte yöneltilmesi gerekmektedir. Dava konusu takip her üç şirkete karşı yapılmışsa da ödeme emri ortaklardan tek davalıya tebliğ edilmiş ve itirazı üzerine açılan dava da yalnızca davalı adi ortağa yöneltilmiştir. Bu durumda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından da söz edilemez.
İtirazın iptali davalarında geçerli bir takibin varlığı diğer dava şartlarından olup,resen gözetilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1.b.2.maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek HMK'nin 114/2.maddesi ve 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden reddine dair yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile;
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/651 Esas, 2022/101 Karar ve 14/02/2022 tarihli kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
2-a)HMK'nin 114/2.maddesi ve 115/2.maddesi uyarınca davanın USULDEN REDDİNE ,
b)Harçlar Kanuna göre alınması gereken 179,90TL harcın peşin alınan 233,28TL harçtan mahsubu ile bakiye 53,38 TL harcın talep halinde davacıya İADESİNE,
c)Davalı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT'sinin 7/1.maddesine göre 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
e)Yatırılan gider avansının kullanılmayan kısımlarının karar kesinleştiğinde ve istekleri halinde yatırana iadesine,
İstinaf aşamasında yapılan harç masraf yönünden
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-HMK'nun 333.maddesi gereğince gider avansından kalanının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
7-Kararın tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nin 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere 27/02/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."