T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/05/2019
ESAS NO:....
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 04/04/2022
YAZILDIĞI TARİH: 05/05/2022
Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı ve davalı ... vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili; müvekkilleri dava ve takibe konu senedi dava dışı ...'nın düzenlendiği ve karşılıksız çıktığı çeke istinaden düzenlenerek davalılardan ... 'e verdiklerini, ... çek bedelinden 1000.00 TL ‘sini nakit aldığını, geri kalan için dava konusu senedi tanzim ettirdiğini, bu senedin kendisine verilmesi üzerine çekten kaynaklanan savcılık şikayetinden vazgeçtiğini, müvekkillerinin zaman içerisinde söz konusu bedelini ödeyerek borç tutarını kapattıklarını, ödemelerin bir kısmını ... ... hesabından hangi senede istinaden yapıldığı belirtmek sureti ile yapıldığını, bir kısmının elden yapıldığını ve karşılığında makbuz alındığını, davalılardan ... çeşitli bahanelerle senedi vermekten imtina ettiğini, adres değişikliği yaptığından kendisine ulaşılması mümkün olmadığını, senedin davalı ...'te kaldığını, diğer davalı ...'un senedin karşılıksız kaldığını bile bile senedi iktisap ettiğini, müvekkillerinden haksız kazanç etmeye çalıştığını, hatta aslında borçlu olarak görünen ..., ...’la aralarında muvazaalı anlaşma gereğince asıl müvekkilleri tarafından yapılan ödemelerin ve borçlular tarafından muhtemel def' ilerin önüne geçmek amacıyla hareket ettiklerini, senedin ödendiğini ve geriye herhangi bir borcun kalmadığını belirterek müvekkillerinin Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 29015/ 17949 E sayılı dosyası ve dayanak senet yönünden borçlu olmadıklarının tespiti ile takibin ve senedin iptalini, müvekkilleri hakkında haksız ve hukuka aykırı olarak, kötü niyetle icra takibi başlatılan alacaklının alacağının %20 'sinden az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ:
Davalılardan ... vekili ; davacı yanın iddiaları gerçeği yansıtmadığını, ileri sürdüğü hususları kabul etmediklerini, davanın haksız, kötü niyetli ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin diğer davalı ...'ten alacağına karşılık icra takibine konu edilen bonoyu aldığını, günü geldiğinde bononun ödenmemesi üzerine icra takibine konu edildiğini bildirerek davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece; Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2015/17949 esas sayılı icra takibi ile 20/03/2013 ödeme günlü 9.000,00 TL bedelli, keşidecisi ..., kefil ... olan senedin icra takibine konduğu, 13/08/2018 tarihli ödeme emri ile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibin yapıldığı, dava dilekçesi ekinde yer alan söz konusu senet borcuna ilişkin dekontlara dair ... Bankasına yazılan müzekkere cevabından 22/06/2011 tarihli 500,00 TL, 06/05/2011 tarihli 1.000,00 TL, açıklama kısmında ... ve ...'ın kefil olduğu senede mahsuben ibaresi yer alan ekstrelerin gönderildiği, yine dava dilekçesi ekinde ... imzası bulunan 9.000,00 TL lik senede karşılık mahsuben 1.000,00 TL ve 2.000,00 TL tahsil edildiği ibareleri yer alan makbuzların aslı gibidir suretinin sunulduğu, imzanın kendisine ait olup olmadığının belirlenmesi amacıyla davalı ...'in ihtarlı isticvap davetiyesi çıkarılmasına rağmen katılmaması nedeniyle bu miktarların da davacılar tarafından ödendiğinin kabul edildiği, bu kabul ile birlikte toplam 9.000,00 TL senede karşılık 4.500,00 TL nin banka ve elden teslim etmek suretiyle ödendiği gerekçesiyle davacıların 4.500,00TL asıl alacak, 1.235,47TL işlemiş faiz, 13,50TL komisyon ücreti olmak üzere toplm 5.748,97TL kısmı kadar davalılardan borçları olmadığının tespitine, bu miktar üzerinden yapılan Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2015/17949 esas sayılı icra takibinin iptaline, kötü niyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiş, hükme karşı davacılar ve davalılardan ... vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
I-)Davacılar vekili; iddia ve beyanlar dosyaya sunulan ve toplanan deliller ışığında davanın tamamen kabulüne karar verilmesi ve takip nedeni ile hiç bir borcun bulunmadığının hüküm altına alınması gerektiğini, kısmen kabule edilen tutara karşı bir itiraz bulunmasa da reddilen 4.500,00TL asıl alacak ve ferileri yönünden istinaf kanun yoluna müracaat etmek zorunluluğu doğduğunu, aşamalarda ki beyanlar da vurguladığı üzere; takip dayanağı senet dava dışı ...'nın karşılıksız çıkan bir çeki nedeni ile cezaevinden,'' şikayetten vazgeçme ''yolu ile çıkarılmasını sağlamak amacı ile müvekkilleri tarafından tanzim edilerek davalılardan ...'e verildiğini, karşılıksız çıkan çek bedeli 10.000,00 TL olduğundan ... 1000,00 TL'sini nakden aldığını, geri kalan 9.000,00TL'lik tutar nedeni ile senet tanzim edildiğini, müvekkillerinden ... ... 'nın cezaevinden çıkışını sağlamak amacıyla senedi düzenlenerek verildiği, senet bedelini gerek elden gerek banka yolu ile ödeyerek, borcu kapattıklarını, ancak davalılardan ...'in çeşitli bahanelerle senedi vermekten imtina ettiğini, eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiğini, davanın tamamen kabulünün gerektiğini, mahkemece her tarafımızdan yapılan 5130,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.565,30TL'nin davalılardan tahsili ile tarafımıza verilmesine karar vermiş ve bu karar bakışta doğru gibi görünse de; mahkemece hesaplama da hata yapıldığını, 2.300,00TL tutarında teminat yatırıldığını, teminatın iadesine, karar verilmemesinin de hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ciro yoluyla hamil ... vekili; müvekkilinin iyi niyetli ciro yoluyla hamil olduğunu, lehtar davalıya ileri sürülebilecek bedelsizlik iddiasının müvekkiline karşı ileri sürülemeyeceğini davacıların müvekkilinin iyi niyetli olmadığı ve senedi kötü niyetle iktisap ettiğini kanıtlaması gerektiğini, ayrıca yargılama giderinin hesaplanmasında hata yapıldığını bildirerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak aleyhe açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık; takibe ve davaya konu senedin bedelinin ödendiği ve mükerrer olarak tahsile çalışıldığı bedelsiz olduğu ve bedelsizlik iddiasının ciro yoluyla hamile karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği hususuna ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava takip konusu bononun lehtar yönünden bedelsiz, davalı hamil yönünden ise hamilin kötü niyeti nedeniyle bedelsiz olduğu iddiasına dayalı menfi tespit davasıdır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nin 355.madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı, kambiyo senedinden dolayı borçlu olmadığının tespitini istediğine göre, konunun hem kambiyo hem de ispat hukuku açısından ele alınıp, değerlendirilmesi gerekir.
Davacının lehtara karşı bononun bedelsiz kaldığını ispat etmesi ve bunu başardıktan sonra hamilin kötü niyetini ispat etmesi gerekir.
6100 sayılı HMK’nun 201.maddesi uyarınca senede karşı ileri sürülen her türlü iddianın senetle ispatı gerekmektedir. Somut olayda davacı, senedin bedelinin ödendiğini ve bedelsizliği iddiasıyla davalının hamil olduğu gözetilerek yöntemine uygun davacının bedelsiz olan senedin davalıya ciro edildiği, davalının da kötüniyetli olduğu, senedin iadesinin gerektiğini, iddia ettiğine göre ispat külfeti davacı da olup bu yöndeki iddialarını yazılı delille kanıtlamak zorundadır.
Kambiyo senetlerinde mücerretlik (soyutluk) ilkesi geçerli olup, bu ilke bütün mücerret alacaklarda olduğu gibi asıl bir borç ilişkisinin illi bir ilişkinin varlığını bertaraf eden nitelikte değildir. Diğer yandan kambiyo senetlerinden kaynaklanan alacakların mücerretliği bunların asıl borç ilişkisinden tamamen ve her yönden kopmuş olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır (Prof. Dr. Fırat Öztan Kıymetli Evrak Hukuku 2.Baskı Sayfa 376-377).
Nitekim mücerretlik ilkesi senedin el değiştirmesi tedavülü halinde söz konusu olacaktır. Senedi elinde bulunduran ve bu senede dayanarak talepte bulunan hamil aynı zamanda kambiyo senedinin doğumuna neden olan alt ilişkinin tarafı ise bu alt ilişkiden doğan defiler ona karşı ileri sürülebilir (Mahmut Coşkun Kıymetli Evrak Hukuku 3.Baskı Sayfa 69).
İstinaf yasa yoluna başvuran davalı hamil, TTK 818.madde gereği yetkili hamil olup, kambiyo hukukuna ilişkin bu genel ilkeler 6102 sayılı TTK 687.maddesinde; "Poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ileri başvuran hamile karşı ileri süremez; meğerki, hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun." şeklinde ifade edilmiştir.
Buna göre kural olarak mücerretlik ilkesi gereğince keşideci ile hamil arasında temel ilişki bulunmayan durumlarda kişisel defiler hamile karşı ileri sürülemez.
Senedin bedelsiz olduğu, bedelinin ödendiği hususu kişisel defilerden olup, kural olarak senet hamiline karşı tanzim eden tarafından ileri sürülemeyecektir. Ancak maddede belirtildiği üzere hamil, senedi iktisap ederken senedin bedelsiz olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyor ve buna rağmen borçlunun zararına hareket etmiş ise senedin mücerretliği ve iyiniyetli hamil olduğu ilkesine dayanamayacaktır.
Somut olayda, davacı yanın delil olarak dayandığı lehtar aleyhine açılan davada davalı lehtarın düzenlediği ödeme belgelerine delil olarak dayanan davacının davalı lehtar tarafından düzenlenen ödeme belgeleri olduğu ve kesin delil olduğu iddiasıyla eldeki davayı açmıştır. Davacı tarafça bedelsiz kaldığı iddia edilen senedin lehdar tarafından davalıya ciro edildiği anlaşılmaktadır.
Menfi tespit davası içerisindeki bazı vakıaları senet hamilinin kötü niyetinin değerlendirilmesinde etkili olabilir. Bu durumda mahkemece davacının bono lehtarına da husumet yönelttiği aleyhine açtığı bedelsizlik iddiasının ispat olanağı tanınarak yemin deliline dayandığı gözetilerek oluşacak sonuca göre de daha sonra davacının lehtara da borçlu olmadığının ispatı halinde davalılardan ciro yoluyla hamilin kötü niyetli olup olmadığı her türlü delille ispatlanabileceğinden davacı da delil listesinde açıkça tanık bildirmesi nedeniyle davacının tanıkları da dinlenip tüm deliller toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davalı ciro yolu ile hamil olup bedelsizlik iddiasının davalıya karşı ileri sürülebilmesi için, ancak davalının bedelsizliği bilerek borçlunun zararına hareket ettiğinin davacı tarafça her türlü delil veya yemin delili ile kanıtlanması ile olanaklı bulunup, davacılar tanık ve yemin deliline dayanmıştır.
Davacı keşideci ve aval veren tarafça dava konusu senedin davalı lehtar yönünden de yemin delilline dayandığı yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak diğer davalıya, senedin bedelsiz kaldığının davalı tarafından bilindiğini ve davacı keşidecinin zararına hareket ettiğinin kanıtlanması gerekir.
Senedin bedelinin tahsil edildiği bedelsiz kaldığı davalı lehtar ile davacı arasındaki ilişki olduğundan, hamil davalı ...'un senedi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini göstermez. Davacı, davalı hamilin kötü niyetini kanıtlamadıkça, bedelsizlik iddiası ile davalıya karşı talepte bulunamayacağı gözetilmemesi hatalı olmuştur.
Mahkemece belirtilen gerekçe ile ödeme makbuzları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de;
Davaya konu senedin bedelinin ödendiği senedin bedelsiz olduğu ve iade edilmeyerek davalıya ciro edildiğini iddia eden tarafın kanıtlaması gerekir. Davacıların anılan davalı yönünden iddiasını kanıtlayacak delileri değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Davanın davalılar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde değil ise de davacılar tarafından delillerini bildirdiği 24.08.2015 tarihli dava dilekçesinde tanık ve yemin deliline dayanmıştır. Ayrıca davacı yargılama sırasında açıkça tanık deliline dayandığını da belirtmesine rağmen mahkemece tanık dinletme talebi yönünden de olumlu olumsuz bir karar vermemiştir.
Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf o vakıayı başka delillerle ispat edemezse diğer tarafa yemin teklif eder. Yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen taraf yapar. Yemin teklifine dayanan taraf bunu dava dilekçesinde veya cevap dilekçesinde açıkça belirtmesi gerekir. Mahkeme ancak bu halde (dava dilekçesinde veya cevap lahiyasında yemin deliline dayanıldığının bildirilmesi halinde) yemin teklifini hatırlatmakla yükümlüdür. Kendisine yemin teklif edilen taraf, yemin teklifinin kabulünden sonra, usulüne uygun biçimde (HMK m. 233) yemin eder ise, yemin teklif eden tarafın iddia ettiği vakıanın mevcut olmadığı kesin delil ile ispat edilmiş olur. Yemin teklif eden taraf, bundan sonra iddiasını ispat için başkaca delil gösteremez.
Açıklanan bu nedenlerle, davacının davalı lehtar ve hamile yemin teklif etme hakkının hatırlatılması suretiyle de oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, dava dosyasının kapsamı ile mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin hüküm kurmasını sağlayacak olan tüm esaslı delillerin toplanmamış, mahkemece değerlendirilmemiş olması nedeniyle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerden ötürü kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine, kabul kaldırma nedenine göre de taraf vekillerinin diğer istinaf sebeplerinin bu aşamada kabul kaldırma nedenine göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı ile davalılardan ... vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
2-Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/561 Esas, 2019/433 Karar sayılı ve 13/05/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
3-HMK.'nin 353/1-a-6.maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında alınan istinaf karar ilam harcının istek halinde taraflara İADESİNE,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
7-HMK m. 359/4 uyarınca kararın tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
HMK m. 353 hükmü uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK m. 362/1-g maddesi uyarınca kesin olmak üzere 04/04/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile somut olaya ilişkin belirlemeler bakımından her hangi bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu noktalara yer verilmemiştir.
Çoğunluk görüşü ile ayrışılan nokta, eldeki istinaf incelemesine konu olayda olduğu gibi ispat yükü kendi üzerinde olan ve diğer delilleri ile iddiasını ispat edememiş olan yanın dayanmış olduğu yemin delilinin mahkemece hatırlatılmamış olması halinde bu hususun kendisine hatırlatılmadığını istinaf sebepleri arasında dile getirmemiş olmasına karşın yemin delilinin hatırlatılması gerektiği kamu düzeni gerekçesi ile Bölge Adli Mahkemesince kararın kaldırılmasına karar verebilip veremeyeceği noktasındadır.
Savunulan görüşün açıklanması bakımdan öncelikle yargı sistemimizce benimsenen istinaf incelemesinin sınır ve kapsamı ile kamu düzeni kavramına değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
İstinaf, ilk derece mahkemesince verilen nihai kararlara karşı başvurulan bir kanun yolu olup istinafın kapsamı her ülkenin hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. İstinaf incelemesinin kapsamı dar veya geniş kanun yolu olarak sınıflandırılabilmektedir. Türk hukukunda kanun koyucunun daha çok dar istinaf sistemini benimsediği görülmektedir. Dar istinaf sisteminin, yeniden tahkikat yapılarak ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu tahkikatın tekrarlanması değil hükmün denetlenmesi ve hatalarının giderilmesi modeli ile şekillendiği anlaşılmaktadır (Akkaya Tolga; Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 102-103).
Dar istinaf sisteminin kabul edildiğini gösteren önemli ölçütlerden biri olan istinafa başvuran yanın istinaf dilekçesinde “istinaf sebepleri ve gerekçesi”ne yer vermesi zorunluluğu HMK 342/2-e bendinde düzenlenmiştir. Ancak kanun koyucu HMK’de hangi hususların istinaf sebebi olabileceğini ayrıca ve açıkça düzenlememiştir.
HMK’nin 342. maddenin 3. fıkrasında istinaf dilekçesinin, başvuranın kimliği ve imzasıyla, başvurulan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması durumunda diğer hususlar bulunmasa bile reddolunmayıp, 355. madde çerçevesinde gerekli inceleme yapılacağı düzenlenmiştir. Kamu düzenine aykırılık bulunmadığı takdirde ise, istinaf sebep ve gerekçelerinin gösterilmemesi, HMK m. 352 uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince ön incelemede istinaf başvurusunun reddi nedeni olarak düzenlenmiştir.
Bu anlamda istinaf yargılamasının temelini istinaf dilekçesi, bu dilekçenin temelini ise, "istinaf sebep ve gerekçeleri" oluşturur. İstinaf dilekçesi adı altında sunulan bir dilekçe, içinde istinaf iradesini taşısa da, bu sadece istinaf başvurusunun yapılmış olmasını sonuçlar. İstinaf yargılamasının yönünü çizen esaslı unsur istinaf dilekçesi içindeki sebep ve gerekçelerdir (Çiftçi, Murat Özgür; Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf, 3. B., Ankara 2016, s. 215).
HMK’nin 355. maddesinde ise istinaf incelemesinin kapsamı, “istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı” olduğu yönünde belirlenmiştir. İstinaf sebebi olarak ileri sürülmeyen hususlar dikkate alınamaz. Ancak, “kamu düzenine aykırılık” görüldüğü takdirde bu durum “resen” gözetilecektir.
Kanun koyucu, istinaf yoluna başvurmak isteyen tarafları istinaf sebeplerini göstermekle yükümlü kılmıştır. İstinaf sebeplerinin en önemli etkisi, istinaf incelemesinin kapsamı konusunda ortaya çıkmaktadır. İstinaf mahkemesinin ilk derece kararını kaldırarak esas hakkındaki kararı değiştirebilmesi için bunu gerekli kılan hataların veya eksikliklerin istinaf sebepleri arasında gösterilmesi gerekir. Bu zorunluluk kamu düzenine ilişkin olanlar hariç tüm istinaf sebepleri bakımından geçerlidir.
İstinafa başvuran tarafın, istinaf sebeplerini yeterince somutlaştırması da gerekmektedir. İstinaf sebeplerini sadece şekli bir koşulu yerine getirmek amacıyla genel ifadeler kullanılmak suretiyle ileri sürülmesi yeterli değildir (Akil, Cenk; İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s. 374). İlk derece yargılaması ve kararıyla ilgili somut hatalar veya eksiklikler belirtilmelidir. İlk derece mahkemesi kararının sadece usul ve yasaya aykırı olduğu ya da sadece delillerin yanlış ve eksik değerlendirildiğini ileri sürmek somutlaştırma açısından yetersiz kalacaktır (Akkaya, a.g.e, s. 214-215).
HMK m. 355 hükmünde istinaf incelemesinin kapsamı ileri sürülen sebeplerle sınırlı tutulmuş ise de, Kanun koyucu, kamu düzenine aykırılık teşkil eden halleri, istinaf sebepleri ile bağlılık ilkesinin istisnası olarak öngörmüştür. Diğer bir deyişle Bölge Adliye Mahkemesi resen inceleme yetkisinin sınırı "kamu düzeni" kavramı ile çizilmiştir. Bu anlamda kamu düzeni kavramına verilecek anlama göre Bölge Adliye Mahkemesinin resen inceleme yetkisi dar veya geniş olmasını sonuçlayacaktır. Kavramın geniş yorumlanması durumunda, istinafta sınırlı yargılama amacı ile düzenleme yapan kanun koyucunun hedeflediği bu amacın aşılmasına neden olacağı söylenebilir.
Buna karşın Hukuk Mahkemeleri Kanununda ve diğer kanunlarda, kamu düzeni kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Kavramın niteliği gereği herkesçe kabul edilecek ve her zaman geçerliliğini koruyacak bir tanımını yapmakta güçlük arz etmektedir. Öğretide ve yargısal içtihatlarda da yapılan tanımlar farklılık arz etmekte, zamana göre de verilen anlamda değişimler yaşanmaktadır. Kamu düzeni kavramı, doğrudan devlet düzeni ve toplumsal yapı ile ilgili olduğundan, devlet düzeni ve toplumsal yapıdaki değişimle birlikte değişmesi ve verilen anlamda da farklılık arz etmesi olağan olmakla birlikte, hukukumuzdaki tartışması çok daha ileri boyuttadır. Genel bir tanım yapmak mümkün ise de, kapsamını çizmek oldukça güçtür. Zira her hukuk dalının kendi konusu ve amacına göre yorumlanmakta ve o hukuk dalının ihtiyaçlarına göre sınırları çizilmektedir. Kamu hukuku ve özel hukukun kamu düzeni kavramını yorumlaması farklılık arzettiği gibi özel hukukun alt dalları arasında dahi kamu düzenim anlayışına dair farklılar vardır (Aktepe Arık, Sezin; “İstinaf Kanun Yolunda Kamu Düzeni Kavramı”, TBB Dergisi, Y. 2018, S. 134, s. 257-292). Buna bağlı olarak, bu konuda gerek anayasa mahkemesince verilen kararlar gerek diğer yüksek mahkemelerce verilen kararlar ciddi tartışmalara sebep olmuştur.
Anayasa mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasanın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasına hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur. (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s.8). Anayasa'nın 13.maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra madde daha özgürlükçü bir hüviyet kazanmıştır. Anayasa'nın 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerindeki sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü içermektedir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı İçtihâdı Birleştirme Kararında kamu düzenini; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 esas, 2015/2020 karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, İç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.
Yine kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaati bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestisinin sınırlarını belirlemektedir. (Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s.36).
HMK’nin 355. maddesinde kamu düzenine aykırılıkların maddi ya da usul hukuku alına ilişkin olması yönünden her hangi bir ayrım yapılmamıştır. Kamu düzenine ilişkin hükümler maddi hukukta olabileceği gibi usul hukukunda da bulunmaktadır. Yargılama usulü şekli bir hukuk alanı olması nedeni ile Kanunda doğrudan ve açıkça kamu düzeni kavramını zikreden veya bu ölçütü kullanan kurallar az ise de, bir çok usul kuralının kamu düzeniyle ilgili olduğu öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Hangi usul kuralının kamu düzeninden olduğu hususunda çeşitli ölçütler konulabilir ise de, özellikle tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri ve uygulanmasından feragat edemeyecekleri, davanın yürütülmesi ve yargı örgütüyle ilgili kuralların genel olarak kamu düzenine ilişkin olduğu söylenebilir (Akkaya, a.g.e., s. 266-267; Konuralp, Haluk; Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı - VI, TBB Yayınları, Y. 2007, Ankara 2008, s. 133-150).
Yukarıda da belirtildiği gibi HMK’da istinaf sebepleri tek tek belirtilmemiştir. Bu durumda istinaf sebepleri, maddi hukuk kurallarına aykırılık (hukuki sorunun yanlış çözülmesi), usul kurallarına aykırılık (hatalı veya eksik yargılama yapılması) ve maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması (vakıa tespitlerindeki hatalar) olmak üzere üç grupta değerlendirilebilir. Bölge Adliye Mahkemesi maddi hukuk kurallarına aykırılık itirazları ile bağlı olmayıp resen somut olaya ilişkin hukuk kuralarını uygular. Usul kurallarına aykırılık bakımından ise mutlak istinaf nedenleri resen dikkate alınması gereken önemli ve ağır usul hatalarıdır. Bunun dışında kalan nispi nitelikteki usul kurallarına aykırılık, maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması ancak istinaf dilekçesinde taraflarca ileri sürülmeleri halinde incelenebilecektir (Atalı, Murat / Ermenek, İbrahim / Erdoğan, Ersin; Medeni Usul Hukuku, B. 3, Ankara 2020, s. 608-611; Akkaya, a.g.e, 262).
Bu anlamda HMK'nin 353. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinin 1 ila 6. bentlerinde düzenlenen yargılama hatalarının ağır yargılama hatası olarak görüldüğü ve Kanun koyucu tarafından anılan hataların varlığı halinde duruşma yapılmaksızın yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hataların Bölge Adliye Mahkemesince resen dikkate alınması gereken usulü eksiklikler/hatalar olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak bununla birlikte, burada somut uyuşmazlık bakımından da önemi bakımından şunu vurgulamak gerekmekte yarar görülmekte olup, Bölge Adliye Mahkemesi’nin resen inceleme yetkisinin kapsamının sınırını “kamu düzeni” olarak belirlenmiştir (HMK m. 355). Bu noktada HMK m. 353/1-a-6. bendinde düzenlenen ve "uyuşmazlığın çözümünde etkili ölçüde önemli bir delilin toplanmamış olması ya da değerlendirilmemiş olması" durumu resen araştırma ilkesinin uygulandığı yargılamalarda kamu düzenine aykırılık hali oluşturacaktır. Bu bakımdan eldeki somut uyuşmazlıkta olduğu gibi taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı yargılamalarda toplanmayan delille ilgili olarak ayrıca ve açıkça istinaf sebebi yapılmamış ise kamu düzenine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yemin delilinin hatırlatılmaması kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kanısındayım.
Sonuç olarak somut uyuşmazlıkta yemin deliline dava dilekçesinde dayanmış olan yana ispat külfeti bakımından yemin delilinin hatırlatılmaması hususu kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği ve ancak istinaf sebebi olarak açıkça ileri sürülmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince nazara alınabileceğinden, istinaf istemleri yerinde olmaması nedeni ile esastan red yerine sayın çoğunluğun yemin delilinin hatırlatılması gerektiği gerekçesi ile kararın kaldırılması yönündeki kararına iştirak edemiyorum.
...
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."