T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/03/2021
ESAS-KARAR NO:....
KARAR TARİHİ: 24/12/2021
YAZILDIĞI TARİH: 24/01/2022
Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekil istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili; davalı tarafça davacı aleyhine 8.371.000,00 TL bedelli, 23/09/2019 tanzim 30/09/2019 vade tarihli bonoya dayalı icra takibi başlattığını, bono alacaklısının davacı, borçlusunun ise... olduğunu, davalıya ciro edilerek verildiğini, takip tarihinden sonra henüz takip kesinleşmemiş iken davalı ile 25/06/2020 tarihinde protokol imzalandığını, protokol içeriği ile davalının davacıdan dava konusu bonodan dolayı alacaklı olmadığını açıkça kabul ettiğini, buna rağmen takibin kesinleşmesi sonrasında davacı aleyhine haciz işlemleri yapıldığını, davalının kötü niyetle takibe devam ettiğini belirterek .... 27. İcra Müdürlüğü'nün 2020/4872 E. Sayılı dosyasınden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili, davanın niteliği gereği zorunlu arabuluculuğa tabi olduğunu, arabuluculuk tutanağının davacı tarafın sunamadığını, zira arabulucuya başvurmadan davayı açtığını, davacı hakkında tefecilik suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2021/17442 ve 2020/143704 soruşturma dosyalarındaki ifadelerinde davacının açıkça borcu ikrar ettiğini, protokolün davacının borcu ödemesi şartına bağlandığını, ancak ödemenin gerçekleşmediğini, davacının Ankara 27. İcra Müdürlüğü'nün 2020/4872 E. sayılı icra dosyasına borcu ödemediği gibi protokol ile ikrar etmesine rağmen borçlunun ortağı olduğu .... aleyhine açılan Ankara 27. İcra Müdürlüğü'nün 2020/10059 E. sayılı dosyada takibe itiraz ettiğini, protokolün geçersiz hale geldiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece; 6201 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kanununa 7155 sayılı Yasa'nın 23. maddesi ile eklenen 18/A-2 maddesi gereğince özel dava şartı olduğu ve menfi tespit davalarında da bu hususun aranması gerektiği, dava dosyasında dava şartının gerçekleşmediği belirtilerek HMK'nın 114 ve 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili, mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesine karşın müvekkili lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı gibi harcın da eksik hesaplandığı bildirilerek başvurulmuştur.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, takipten sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.
Bilindiği üzere 19.12.2018 tarihli .... Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.
Anılan maddeye göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır....” denilmiştir.
Maddede belirtildiği üzere ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını yasa dava şartı haline getirmiştir.
Öncelikle yasayla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddesinde gösterilen genel dava şartlarına ek olarak bir özel dava şartı getirildiğinden, bu dava şartının ne şekilde anlaşılıp uygulanacağı üzerinde durmak gerekir.
Dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın usulden reddine karar verilir (HMK m.115).
Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).
Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerektiği değerlendirilerek ve menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususunda Yargıtay ilgili daireleri arasındaki içtihat farklılığı giderilerek sonuçta Yargıtay 11.Hukuk Dairesi tarafından verilen 21.09.2021 tarih, 2020/4551 Esas, 2021/5618 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazıldığı, TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçenin de bu açık anlamı desteklediği, bu nedenle menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün menfi tespit davalarını arabulucuk dava şartına tabi tutmadığı da anlaşılmaktadır.
Dairemizce de Yargıtay daireleri arasındaki içtihat farklılığının giderilmiş olması dikkate alınarak ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı gözetilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK’nin 353/1-a-4.maddesi uyarınca kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebebine göre davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/67Esas, 2021/236Karar sayılı ve 25/03/2021 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
2-HMK.'nin 353/1-a-4.maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf başvurma harcı dışında alınan istinaf karar ilam harcının istek halinde davacıya İADESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
HMK'nin 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu 24/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."