T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE:....... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/03/2018
ESAS-KARAR NO:...
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 29/09/2021
YAZILDIĞI TARİH: 28/10/2021
Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan mal sipariş ettiğini, bedelini ise teslimden önce 3 adet 75.000,00.-TL tutarındaki çekler ile ödediğini ancak davalının sipariş edilen malları teslim etmediğini, çekleri ise iade etmediğini, taraflar arasında malzeme alım satımı dışında hiçbir kişisel harici borç ilişkisinin bulunmadığını beyanla müvekkilinin sözkonusu çeklerden ötürü borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında çek bedellerinin ödenmesi nedeni ile davasını istirdat davasına dönüştürmüştür.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili tarafından davacı aleyhine kambiyo senedi/bonoya dayalı olarak Ankara 32. İcra Dairesi’nin .....takip sayalı dosyasında yapmış olduğu takibin kesinleşmesi üzerine, müvekkil ile yapılan görüşmeler neticesinde davaya konu edilen çekler karşılığında sözkonusu takipten vazgeçildiğini, ileri sürüldüğü gibi taraflar arasında mal alım satımı konusunda her hangi bir mutabakat bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi isteminde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece, çekin ödeme vasıtası olduğu, çeklerin avans verildiği iddiasının davacı tarafından ispatı gerektiği, bu hususu davacının ispat edemediği, davalı yanın çeklerin daha önce bonoya dayalı olarak yapılan takip karşılığı alındığı yönündeki savunmasının ispat yükünü yer değiştirmeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili, çeklerin müvekkili tarafından sipariş edilen mallar karşılığı olarak verildiğini, ancak davalının sözkonusu malları teslim etmediğini, bilirkişi raporunda da müvekkilinin dava tarihi itibariyle alacaklı olduğunun belirlendiğini, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık, dava konusu çekler nedeni ile davacının davalıya borçlu olup olmadığı, bedellerinin ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, avans olarak verildiği iddia edilen çeklerden ötürü borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup yargılama sırasında istirdat davasına dönüşmüştür.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.
İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Öte yandan çek bir ödeme aracı olup, kural olarak mevcut bir borcun tasfiyesi amacıyla verilmektedir. Somut olayda olduğu gibi aksinin iddia edilmesi halinde bir başka ifade ile çekin avans olarak verildiği, ancak karşılığında mal teslim edilmediğinin iddia edilmesi halinde ispat yükü malın teslim edilmediğini iddia eden yana düşmektedir. TBK’nın 207. maddesi uyarınca davacının, davalıya, mal alımı için avans ödemesi yaptığının usulüne uygun delillerle ispatının gerektiği, aslolanın peşin satış olup satıcı ve alıcının borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlü olduğu, ödeme aracı olan çekin borcun tediyesi amacıyla verildiğinin kabulü gerektiği ve aksini iddia eden ve çeklerin sipariş edilen mallara karşılık avans olarak verildiği ve mal teslim edilmediğini iddia eden davacı tarafından bu durumun yazılı delillerle ve koşulları varsa yemin delili ile ispatı gerekir.
6100 sayılı HMK’nun 201. maddesi uyarınca senede karşı ileri sürülen her türlü iddianın senetle ispatı gerekmektedir. Somut olayda davacı çekin bedelsiz kaldığı, avans olarak verilmesine rağmen malların/hizmetin teslim edilmediğine dair yazılı delil ortaya koyamamış bu yöndeki iddiasını ispat edememiştir.
Bunun yanında bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf o vakıayı başka delillerle ispat edemezse diğer tarafa yemin teklif eder. Yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen taraf yapar. Yemin teklifine dayanan taraf bunu dava dilekçesinde veya cevap dilekçesinde açıkça belirtmesi gerekir. Mahkeme ancak bu halde (dava dilekçesinde veya cevap lahiyasında yemin deliline dayanıldığının bildirilmesi halinde) yemin teklifini hatırlatmakla yükümlüdür. Kendisine yemin teklif edilen taraf, yemin teklifinin kabulünden sonra, usulüne uygun biçimde (HMK m. 233) yemin eder ise, yemin teklif eden tarafın iddia ettiği vakıanın mevcut olmadığı kesin delil ile ispat edilmiş olur. Yemin teklif eden taraf, bundan sonra iddiasını ispat için başkaca delil gösteremez.
Davacı yan dava dilekçesinde yemin deliline de dayanmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alınarak mahkemece davacıya yemin teklifi hususunun hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yukarıda anlatılanlar yönünden delil toplanmamış, ayrıca toplanan deliller de açıklanan yönlerden karar yerinde tartışılmamıştır. 6100 sayılı HMK’nin 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri uyuşmazlığın çözümünde etkili delillerin toplanmadan veya gösterilen deliller değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.
Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili/esaslı nitelikteki deliller söz edilmekte olup bu özellikte delillerin toplanmaması tahkikatın büyük ölçüde yeniden yapılmasını gerektirir nitelikte ise HMK’nin 353/I-a-6.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira somut olayda olduğu gibi davacı yanın davaya konu edilen çekten ötürü borçlu olup olmadığının belirlenmesi için yukarıda açıklanan yönlerden delil toplanması zorunlu olup anılan araştırma ile delil toplanmaması ve bu delillerin değerlendirilmemiş olması halinde yargı sistemimiz bakımından benimsenmiş olan dar istinaf sisteminden uzaklaşılarak ilk derece mahkemesince değerlendirilmemiş olan konularda ilk defa istinaf mahkemesince bir delile ilişkin olarak tartışma yapılarak yargıya varılacaktır ki bu da iki dereceli yargılama olan istinaf yargı sistemi ile bağdaşmayacaktır.
Bu bakımdan ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın giderilmesi için yukarıda açıklanan delillerin toplanmaması ve bu delillere ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1-a-6.maddesi uyarınca kabulüne ve ilk derece mahkemesinin kararının anılan gerekçelerle kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... Karar sayılı ve 26/03/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
3-HMK.'nin 353/1-a-6.maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında alınan istinaf karar ilam harcının istek halinde davacıya İADESİNE,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran vekiline vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
HMK'nin 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu 29/09/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan...
Üye...
Üye...
Katip...
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile somut olaya ilişkin belirlemeler bakımından her hangi bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu noktalara yer verilmemiştir.
Çoğunluk görüşü ile ayrışılan nokta, eldeki istinaf incelemesine konu olayda olduğu gibi ispat yükü kendi üzerinde olan ve diğer delilleri ile iddiasını ispat edememiş olan yanın dayanmış olduğu yemin delilinin mahkemece hatırlatılmamış olması halinde bu hususun kendisine hatırlatılmadığını istinaf sebepleri arasında dile getirmemiş olmasına karşın yemin delilinin hatırlatılması gerektiği kamu düzeni gerekçesi ile Bölge Adli Mahkemesince kararın kaldırılmasına karar verebilip veremeyeceği noktasındadır.
Savunulan görüşün açıklanması bakımdan öncelikle yargı sistemimizce benimsenen istinaf incelemesinin sınır ve kapsamı ile kamu düzeni kavramına değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
İstinaf, ilk derece mahkemesince verilen nihai kararlara karşı başvurulan bir kanun yolu olup istinafın kapsamı her ülkenin hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. İstinaf incelemesinin kapsamı dar veya geniş kanun yolu olarak sınıflandırılabilmektedir. Türk hukukunda kanun koyucunun daha çok dar istinaf sistemini benimsediği görülmektedir. Dar istinaf sisteminin, yeniden tahkikat yapılarak ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu tahkikatın tekrarlanması değil hükmün denetlenmesi ve hatalarının giderilmesi modeli ile şekillendiği anlaşılmaktadır (Akkaya Tolga; Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 102-103).
Dar istinaf sisteminin kabul edildiğini gösteren önemli ölçütlerden biri olan istinafa başvuran yanın istinaf dilekçesinde “istinaf sebepleri ve gerekçesi”ne yer vermesi zorunluluğu HMK 342/2-e bendinde düzenlenmiştir. Ancak kanun koyucu HMK’de hangi hususların istinaf sebebi olabileceğini ayrıca ve açıkça düzenlememiştir.
HMK’nin 342. maddenin 3. fıkrasında istinaf dilekçesinin, başvuranın kimliği ve imzasıyla, başvurulan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması durumunda diğer hususlar bulunmasa bile reddolunmayıp, 355. madde çerçevesinde gerekli inceleme yapılacağı düzenlenmiştir. Kamu düzenine aykırılık bulunmadığı takdirde ise, istinaf sebep ve gerekçelerinin gösterilmemesi, HMK m. 352 uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince ön incelemede istinaf başvurusunun reddi nedeni olarak düzenlenmiştir.
Bu anlamda istinaf yargılamasının temelini istinaf dilekçesi, bu dilekçenin temelini ise, "istinaf sebep ve gerekçeleri" oluşturur. İstinaf dilekçesi adı altında sunulan bir dilekçe, içinde istinaf iradesini taşısa da, bu sadece istinaf başvurusunun yapılmış olmasını sonuçlar. İstinaf yargılamasının yönünü çizen esaslı unsur istinaf dilekçesi içindeki sebep ve gerekçelerdir (Çiftçi, Murat Özgür; Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf, 3. B., Ankara 2016, s. 215).
HMK’nin 355. maddesinde ise istinaf incelemesinin kapsamı, “istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı” olduğu yönünde belirlenmiştir. İstinaf sebebi olarak ileri sürülmeyen hususlar dikkate alınamaz. Ancak, “kamu düzenine aykırılık” görüldüğü takdirde bu durum “resen” gözetilecektir.
Kanun koyucu, istinaf yoluna başvurmak isteyen tarafları istinaf sebeplerini göstermekle yükümlü kılmıştır. İstinaf sebeplerinin en önemli etkisi, istinaf incelemesinin kapsamı konusunda ortaya çıkmaktadır. İstinaf mahkemesinin ilk derece kararını kaldırarak esas hakkındaki kararı değiştirebilmesi için bunu gerekli kılan hataların veya eksikliklerin istinaf sebepleri arasında gösterilmesi gerekir. Bu zorunluluk kamu düzenine ilişkin olanlar hariç tüm istinaf sebepleri bakımından geçerlidir.
İstinafa başvuran tarafın, istinaf sebeplerini yeterince somutlaştırması da gerekmektedir. İstinaf sebeplerini sadece şekli bir koşulu yerine getirmek amacıyla genel ifadeler kullanılmak suretiyle ileri sürülmesi yeterli değildir (Akil, Cenk; İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s. 374). İlk derece yargılaması ve kararıyla ilgili somut hatalar veya eksiklikler belirtilmelidir. İlk derece mahkemesi kararının sadece usul ve yasaya aykırı olduğu ya da sadece delillerin yanlış ve eksik değerlendirildiğini ileri sürmek somutlaştırma açısından yetersiz kalacaktır (Akkaya, a.g.e, s. 214-215).
HMK m. 355 hükmünde istinaf incelemesinin kapsamı ileri sürülen sebeplerle sınırlı tutulmuş ise de, Kanun koyucu, kamu düzenine aykırılık teşkil eden halleri, istinaf sebepleri ile bağlılık ilkesinin istisnası olarak öngörmüştür. Diğer bir deyişle Bölge Adliye Mahkemesi resen inceleme yetkisinin sınırı "kamu düzeni" kavramı ile çizilmiştir. Bu anlamda kamu düzeni kavramına verilecek anlama göre Bölge Adliye Mahkemesinin resen inceleme yetkisi dar veya geniş olmasını sonuçlayacaktır. Kavramın geniş yorumlanması durumunda, istinafta sınırlı yargılama amacı ile düzenleme yapan kanun koyucunun hedeflediği bu amacın aşılmasına neden olacağı söylenebilir.
Buna karşın Hukuk Mahkemeleri Kanununda ve diğer kanunlarda, kamu düzeni kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Kavramın niteliği gereği herkesçe kabul edilecek ve her zaman geçerliliğini koruyacak bir tanımını yapmakta güçlük arz etmektedir. Öğretide ve yargısal içtihatlarda da yapılan tanımlar farklılık arz etmekte, zamana göre de verilen anlamda değişimler yaşanmaktadır. Kamu düzeni kavramı, doğrudan devlet düzeni ve toplumsal yapı ile ilgili olduğundan, devlet düzeni ve toplumsal yapıdaki değişimle birlikte değişmesi ve verilen anlamda da farklılık arz etmesi olağan olmakla birlikte, hukukumuzdaki tartışması çok daha ileri boyuttadır. Genel bir tanım yapmak mümkün ise de, kapsamını çizmek oldukça güçtür. Zira her hukuk dalının kendi konusu ve amacına göre yorumlanmakta ve o hukuk dalının ihtiyaçlarına göre sınırları çizilmektedir. Kamu hukuku ve özel hukukun kamu düzeni kavramını yorumlaması farklılık arzettiği gibi özel hukukun alt dalları arasında dahi kamu düzenim anlayışına dair farklılar vardır (Aktepe Arık, Sezin; “İstinaf Kanun Yolunda Kamu Düzeni Kavramı”, TBB Dergisi, Y. 2018, S. 134, s. 257-292). Buna bağlı olarak, bu konuda gerek anayasa mahkemesince verilen kararlar gerek diğer yüksek mahkemelerce verilen kararlar ciddi tartışmalara sebep olmuştur.
Anayasa mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasanın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasına hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur. (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s.8). Anayasa'nın 13.maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra madde daha özgürlükçü bir hüviyet kazanmıştır. Anayasa'nın 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerindeki sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü içermektedir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı İçtihâdı Birleştirme Kararında kamu düzenini; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 esas, 2015/2020 karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, İç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.
Yine kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaati bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestisinin sınırlarını belirlemektedir. (Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s.36).
HMK’nin 355. maddesinde kamu düzenine aykırılıkların maddi ya da usul hukuku alına ilişkin olması yönünden her hangi bir ayrım yapılmamıştır. Kamu düzenine ilişkin hükümler maddi hukukta olabileceği gibi usul hukukunda da bulunmaktadır. Yargılama usulü şekli bir hukuk alanı olması nedeni ile Kanunda doğrudan ve açıkça kamu düzeni kavramını zikreden veya bu ölçütü kullanan kurallar az ise de, bir çok usul kuralının kamu düzeniyle ilgili olduğu öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Hangi usul kuralının kamu düzeninden olduğu hususunda çeşitli ölçütler konulabilir ise de, özellikle tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri ve uygulanmasından feragat edemeyecekleri, davanın yürütülmesi ve yargı örgütüyle ilgili kuralların genel olarak kamu düzenine ilişkin olduğu söylenebilir (Akkaya, a.g.e., s. 266-267; Konuralp, Haluk; Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı - VI, TBB Yayınları, Y. 2007, Ankara 2008, s. 133-150).
Yukarıda da belirtildiği gibi HMK’da istinaf sebepleri tek tek belirtilmemiştir. Bu durumda istinaf sebepleri, maddi hukuk kurallarına aykırılık (hukuki sorunun yanlış çözülmesi), usul kurallarına aykırılık (hatalı veya eksik yargılama yapılması) ve maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması (vakıa tespitlerindeki hatalar) olmak üzere üç grupta değerlendirilebilir. Bölge Adliye Mahkemesi maddi hukuk kurallarına aykırılık itirazları ile bağlı olmayıp resen somut olaya ilişkin hukuk kuralarını uygular. Usul kurallarına aykırılık bakımından ise mutlak istinaf nedenleri resen dikkate alınması gereken önemli ve ağır usul hatalarıdır. Bunun dışında kalan nispi nitelikteki usul kurallarına aykırılık, maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması ancak istinaf dilekçesinde taraflarca ileri sürülmeleri halinde incelenebilecektir (Atalı, Murat / Ermenek, İbrahim / Erdoğan, Ersin; Medeni Usul Hukuku, B. 3, Ankara 2020, s. 608-611; Akkaya, a.g.e, 262).
Bu anlamda HMK'nin 353. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinin 1 ila 6. bentlerinde düzenlenen yargılama hatalarının ağır yargılama hatası olarak görüldüğü ve Kanun koyucu tarafından anılan hataların varlığı halinde duruşma yapılmaksızın yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hataların Bölge Adliye Mahkemesince resen dikkate alınması gereken usulü eksiklikler/hatalar olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak bununla birlikte, burada somut uyuşmazlık bakımından da önemi bakımından şunu vurgulamak gerekmekte yarar görülmekte olup, Bölge Adliye Mahkemesi’nin resen inceleme yetkisinin kapsamının sınırını “kamu düzeni” olarak belirlenmiştir (HMK m. 355). Bu noktada HMK m. 353/1-a-6. bendinde düzenlenen ve "uyuşmazlığın çözümünde etkili ölçüde önemli bir delilin toplanmamış olması ya da değerlendirilmemiş olması" durumu resen araştırma ilkesinin uygulandığı yargılamalarda kamu düzenine aykırılık hali oluşturacaktır. Bu bakımdan eldeki somut uyuşmazlıkta olduğu gibi taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı yargılamalarda toplanmayan delille ilgili olarak ayrıca ve açıkça istinaf sebebi yapılmamış ise kamu düzenine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yemin delilinin hatırlatılmaması kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kanısındayım.
Sonuç olarak somut uyuşmazlıkta yemin deliline dava dilekçesinde dayanmış olan yana ispat külfeti bakımından yemin delilinin hatırlatılmaması hususu kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği ve ancak istinaf sebebi olarak açıkça ileri sürülmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince nazara alınabileceğinden, istinaf istemleri yerinde olmaması nedeni ile esastan red yerine sayın çoğunluğun yemin delilinin hatırlatılması gerektiği gerekçesi ile kararın kaldırılması yönündeki kararına iştirak edemiyorum. ...