T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1536 - 2023/554
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ (İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)
ESAS NO: 2021/1536
KARAR NO: 2023/554
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ: Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 25.11.2020
ESAS-KARAR NUMARASI: 2009/408 E., 2020/732 K.
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Davacı vekili; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun geçici 2. maddesi gereğince Kayseri Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde kalarak ilk kademe belediyesi haline gelen ... beldelerinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütme görev ve yetkisinin müvekkili idareye verildiğini, idarenin bu hizmetleri yerine getirmek amacıyla anılan beldelere atık su arıtma tesisi yapılmasına karar verdiğini, "Muhtelif Yerleşim Yerlerine Atıksu Arıtma Tesisi Yapılması" işi ihalesini davalı ....Ltd. Şti.'nin kazandığını, sözleşmeye göre işin toplam süresinin 1455 takvim günü olduğunu, bu sürenin 270 gününün inşaat, 90 gününün işletmeye alma, 1095 gününün ise işletme olmak üzere üç bölümden oluştuğunu, sözleşmenin 10. maddesine göre yüklenicinin ihale konusu işin 1. bölümü olan inşaat kısmına yönelik iş yeri tesliminin 06.05.2008 tarihinde yapıldığını, 31.01.2009 tarihinde tamamlanması gereken işin 1. bölümünün yükleniciden kaynaklanan sebeplerle zamanında tamamlanmadığını, kontrol mühendisleri tarafından yapılan inceleme sonucu tespit edilen eksiklikler nedeniyle yüklenici firmanın sözleşmesinin feshedildiğini, davalı şirketin yapmayı taahhüt ettiği 1. grup 1100 m³ Kapasiteli ... Arıtma Tesisi inşaatının sadece %10,36'lık; ... mevkiinde yapılacak olan 2. grup 1100 m³ Kapasiteli ... Arıtma Tesisi inşaatının %32,92'lik; Kayseri-Malatya karayolu kenarında bulunan .... parsel numaralı taşınmazlar üzerine yapılacak olan 3. grup 500 m³ Kapasiteli ...Arıtma Tesisi inşaatının %30'luk kısmının tamamlandığının tespit edildiğini, Kayseri-Ankara karayolu kenarında bulunan ... parsel numaralı taşınmaz üzerine yapılması taahhüt edilen 4. grup 300 m³ Kapasiteli ... Arıtma Tesisine başlangıç dahi yapılmadığını, işin yapılacağı yerin aynen teslim edildiği şekilde boş bir arazi olarak durduğunu, kontrol mühendisleri tarafından inşaat sahalarında yapılan kontrollerde yüklenicinin 12.12.2008-31.01.2009 tarihleri arasında 51 gün boyunca herhangi bir çalışma yapmadığının ve iş başında bulunmadığının tespit edildiğini, müvekkili tarafından davalıya ihale sözleşmesi gereğince işin başında durmaması nedeniyle 107.100,00-TL para cezası uygulandığını; müvekkili idarenin davalının sözleşmesini feshettikten sonra Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 49. maddesi ile kendisine tanınan yetkiyi kullanarak, davalıya ait olan ve inşaat sahasında kalan toplam 19.480 kg nervürlü inşaat demirlerini ... Tesislerine koyduğunu, demirlerin rayiç fiyatı olan 14.443,84-TL üzerinden satın alındığını; davalının yapmış olduğu imalat bedeli olarak ödemeleri gereken 1.875,03-TL, satın aldıkları demir bedeli olan 14.443,84-TL ve 2.937,40-TL KDV toplamı olan 19.256,27-TL'nin, davalıya uygulanan 107.100,00-TL cezadan mahsup edildiğini ve bakiye 87.843,73-TL'nin tahsili için Kayseri 2. İcra ve İflas Müdürlüğü'nün 2009/5928 sayılı dosyasıyla davalı aleyhine iflas yolu ile adi takip yapıldığını, davalının gönderilen ödeme emrine vekili aracılığıyla itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek gönderilen ödeme emrine davalı tarafından yapılan haksız itirazın İİK'nun 156/3. maddesi gereğince kaldırılmasına, İİK'nun 159/1. maddesi gereğince alacağın tamamını karşılamaya yetecek miktardaki davalının mal varlığı üzerine ihtiyati haciz konulmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; taraflarca imzalanan sözleşmenin Kayseri 1. Noterliği'nce tescil edildiğini, davacının yasadan doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve ihale konusunu oluşturan yapım işine ait uygulama projelerinin ve bu projelere ait mahal listelerinin sözleşme ile taraflarına teslim edilmediğini, bu durumun noterlikte tespit edilerek "sözleşmenin ekleri" başlıklı 9.2. bendindeki 4 nolu uygulama projeleri ile 5 nolu mahal listesi maddelerinin sözleşme metninden noterlikçe çıkartıldığını ve sözleşmenin bu hali ile taraflarca imzalandığını, ihalesi yapılan işe ait projelerdeki proses ve çizim hataları ile uygulamaya yönelik detay ve statik paftalarındaki yanlışlıklar, eksiklikler ile mahal listelerinin hazır olmadığını, ihalesi yapılan 4 adet tesise ait uygulama projelerinin teknik ve sistem olarak uygulanmasının mümkün olamayacağını, ihalede kullanılan hatalı ve uygulanamaz projelerin ciddi bir bedel karşılığında hazırlatılmasının kamu kurumunu zarara uğrattığı gibi ihaleye katılan katılımcı firmaların yanılmalarına ve hata yapmalarına neden olduğunu, idarece projelerin teslim edilememesinin, ihalenin sebebini oluşturan yapım işinin firmalarınca yapımına başlanmasını imkansız hale getirdiğini ve imalatlara başlanmasının engellediğini, davacı tarafından yapımı gerçekleştirilecek olan işe ait kati uygulama projeleri ile mahal listelerinin kendilerine verilmediğini ve buna bağlı olarak da yapılacak imalatlara ait herhangi bir doküman ve hüküm olmadığı gerçeğini göz ardı ederek kendi yasal yükümlülüğünde olan bir eylemden kaynaklı sorun nedeniyle işi haksız ve mesnetsiz bir sebeple feshettiğini, müvekkili firmayı sonuçları maddi-manevi olarak çok ağır olan müşkül bir durum içine düşürdüğünü, haksız fesih nedeniyle ortaya çıkan bu keyfi uygulamanın sonucunda firma olarak hem ihalelerde cezalı duruma düştüklerini hem de söz konusu işten kaynaklanan maddi ve manevi kayıplara uğradıklarını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince; "...Dava, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiasıyla cezai şartın tahsili için davacı işveren tarafından davalı aleyhine yapılan iflas yoluyla takibe vaki itirazın iptali ve davalının iflasına karar verilmesi konularına ilişkindir. (İİK.154 vd.)
Davalı şirketin ticaret sicil özeti celp edilmiş, ticaret sicil gazetesinde ve yurt çapında yayınlanan gazetelerde İİK 166 maddesi uyarınca gerekli yasal ilanlar yaptırılmıştır.
Davacı tarafından gerekli iflas avansı yatırılmıştır.
Kayseri 2. İcra Müdürlüğünün 2009/5928 esas sayılı dosyası celp edilmiş yapılan incelemede; alacaklı ...tarafından borçlu ... ....Şti. aleyhine ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 24/1-a maddesi gereğince yüklenici tarafından iş başında bulundurulması gereken teknik personelin bulundurmamasından dolayı cezai şartın tahsili için icra takibi yapıldığı, borçlunun borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu, bir yıllık yasal süre içerisinde derdest itirazın iptali ve iflas davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce taraf delilleri toplandıktan sonra bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasında 26/04/2008 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusunun atık su arıtma tesislerinin yapım işi olduğunu, davacı idare tarafından davalı yüklenicinin sözleşmeyi süresinde ifa etmediği kanaatiyle 4735 sayılı yasasının 20/b ve YİGŞ'nin 48/b maddesi uyarınca yönetim kurulunun 02/02/2009 tarih 41 sayılı kararı ile feshettiğini, fesih kararının 09/09/2009 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, sözleşme kapsamında uygulanan cezanın tahsili için Kayseri 2.İcra Müdürlüğünün 2009/5928 nolu dosyası ile davalı aleyhine iflas yoluyla adi takip yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davacının itirazın kaldırılması için derdest davayı açtığını, teslim tutanağına göre iş yerinin yükleniciye 06/05/2008 tarihinde teslim edildiğini, 10. maddede göre teslim tarihinden itibaren 270 takvim günü yapım süresi belirlenmiş olup işin bitim tarihinin 31/01/2009 tarihi olduğunu, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/64 D.İş sayılı dosyasında 06/03/2009 tarihinde yapılan tespitte ... arıtma tesisi inşaatının yapılan imalat seviyesinin %10,36, ...arıtma tesisi inşaatının yapılan imalat seviyesinin %30,00, ... arıtma tesisi inşaatının yapılan imalat seviyesinin %32,92, ... arıtma tesisi inşaatının yapılan imalat seviyesinin %0,00 olarak tespit edildiğini, yüklenicinin süre uzatımını hak edebileceğine ilişkin somut bir veri bulunmadığından davacı idarenin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğunu, sözleşmenin 23.b maddesinde işin yapım aşamasında yüklenicinin iş başında bulundurması gereken teknik personel olarak bir çevre mühendisi, iki inşaat, iki makine, iki elektrik veya elektronik mühendisinin belirlendiğini, 24.2 maddesinde teknik personelin iş başında bulundurulmaması halinde gün başına her bir mühendis için 300,00 TL ceza kesileceğinin belirtildiğini, dosya içerisinde bulunan 12/12/2008-02/02/2009 tarihleri arasında idare elemanlarınca düzenlenen tutanaklarda mühendislerin inşaat sahasında bulundurulmadığını, ayrıca şantiyede faaliyetin bulunmadığına dair 52 adet tutanak tutulduğunu, sözleşmenin fesih iradesi tarihinin 02/02/2009 olup 12/12/2008 tarihinden 02/02/2009 tarihine kadar 52 günün mevcut olduğunu, pazar ve tatil günü olan 8 gün çıkartıldığında geriye 44 günün kaldığını, 7 mühendis için günlük 300,00 TL'den 92.400,00 TL ceza miktarının tespit edildiğini, davalı yüklenici sözleşmenin feshinden sonra iş yerinden uzaklaştırıldığından YİGŞ'nin 49. maddesi uyarınca davalıya ait olan ve inşaat sahasında kalan toplam 19.480 kg nervürlü inşaat demirinin rayiç fiyatından değerlendirilerek 14.443,84 TL'ye satın alındığını, sözleşmenin feshinden sonra idarenin bu işleminin YİGŞ'nin 49. maddesine uygun olduğunu, yüklenicinin borcunun 1.875,03 TL imalat bedeli + 14.443,84 TL ihrazat bedeli (satın alınan demir) + %18 KDV (2.937,40 TL) =19.256,27 TL - 92.400,00 TL = 73.143,73 TL olduğunu, davacı idarenin mühendis bulundurmama cezası nedeniyle davalı yükleniciden talep edebileceği alacağın 73.143,73 TL olduğunu, mahkemece ceza kesme hakkının olmadığının kabulü halinde davalı yüklenicinin 19.256,27 TL davacıdan alacaklı olduğunu belirtmişlerdir.
Her ne kadar bilirkişi raporunda sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şartın talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de taraflar arasında tanzim edilen sözleşmenin 23. maddesinde yüklenici tarafından iş başında bulundurulması gereken teknik personel belirtildiği, 24. maddede teknik personelin iş başında bulundurulmaması halinde günlük her bir mühendis için 300,00 TL cezanın kesileceğinin belirtildiği, yapılan tespitlere göre teknik personelin bulundurulmadığı, ayrıca süre dolmasına rağmen sözleşmenin ifa edilmediği ve bu durumda davacının sözleşmeyi feshetmede haklı olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmede kararlaştırılan ceza sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı yasanın 158/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup kural olarak sözleşmenin feshi halinde aksine hüküm yok ise talep edilemez ise de; sözleşmede feshedilmeyen süre var ise bu süreden sonra sözleşme feshedilmiş olsa dahi feshedilmeyen süre ile sınırlı ifaya ekli ceza talep edilebilir.
Olayımızda sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından sözleşmede belirtilen ifaya ekli ceza sözleşmenin fesih tarihine kadar uygulanabilir. Bilirkişilerce hesaplanan ceza fesih tarihinden önceki döneme ait olup davacının bu miktardaki cezai şartı davalıdan talep etme hakkı bulunduğundan bilirkişilerin bu yöndeki görüşüne itibar edilmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2017/2701 esas 2018/1953 sayılı kararı da bu doğrultudadır.)
Kayseri 1. ATM'nin 2010/467 esas sayılı dosyası celp edilmiş yapılan incelemede; davacı ... şirketi tarafından davalı KASKİ aleyhine sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tespiti davası olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce deliller toplandıktan sonra uzman bilirkişiden TTK 158 madde uyarınca rapor aldırılmış bilirkişi raporunda özetle; bilirkişi heyeti raporunda davacının takip tarihinde alacağının 87.843,73 TL olduğunu, 15/01/2020 tarihli duruşma gününe kadar işlemiş faiz, icra masrafı, harç ve vekalet ücretleri ile birlikte toplam alacağın 186.204,84 TL olduğunu belirtmiştir. İİK 158.maddesi uyarınca depo etme muhtırası tebliğ edilemediği ayrıca bilirkişi hesaplamasında asıl alacak miktarının yanlış alınarak hesaplandığından bilirkişiden ek rapor aldırılmış bilirkişi heyeti son raporunda depo alacağının 163.443,19 TL olduğunu tespit etmiştir.
Davalı şirkete İİK 158. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye gönderilerek 7 gün içerisinde faiz ve icra masrafları ile birlikte raporda belirtilen miktarı mahkeme veznesine depo edilmesi aksi takdirde ilk oturumda iflasına karar verileceği tebliğ edilmesine rağmen borcun depo edilmediği ve herhangi bir beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davacı tarafından davalı şirket aleyhine eser sözleşmesine istinaden cezai şart alacağından dolayı iflas yoluyla adi takip yapıldığı, çıkarılan ödeme emrine davalının itiraz ettiği ve takibin durduğu, davacının İİK 156 maddesi uyarınca itirazın iptali ve dava konusu borcun depo edilmesi, aksi taktirde davalının iflasına karar verilmesi talebiyle derdest davayı açtığı, bilirkişiye yaptırılan hesaplama sonucu tespit edilen borç ve ferilerinin ödenmesi için davalı tarafa meşruhatlı davetiye ile tebligat yapılmasına rağmen davalının 7 günlük yasal sürede depo emrinin gereğini yerine getirmediği ve borcu ödemediği" gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının iflasına karar verilmiştir.
İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın, müvekkilinin taraflar arasındaki ihale sözleşmesindeki "teknik personel bulundurma" yükümlülüğüne aykırı davranması iddiasına dayandığını, davacı idarenin sözleşmenin 24/2. maddesine istinaden uyguladığı teknik personel bulundurmama cezasına ilişkin tutanakların idarece fesih kararı alındıktan sonra toplu olarak her gün için ayrı ayrı tanzim edildiğini, hatta idarenin tuttuğu tutanakların resmi tatilleri de içeren ve idarenin personelinin çalışmadığı ve dolayısı ile şantiyeye dahi uğramadıkları günleri de kapsadığını, bu durumun dahi işbu tutanakların gerçeğe aykırı düzenlendiğini ispat ettiğini, ayrıca tutanakların hiç birisinde yüklenici firma yetkilisi veya herhangi bir çalışanının imzasının da bulunmadığını, bu tutanaklar gerçeğe uygun olmuş olsa idi düzenlendiği her bir tarihte yüklenici firmaya tebliğ edileceğini, ancak mevcut tutanakların müvekkiline tebliğ edildiğini gösterir bir kayıt ve belgenin olmadığını, davacı idarenin tamamen kendi keyfine göre düzenlemiş olduğu tutanaklara istinaden cezai işlem uyguladığını ifade etmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu;
Diğer yandan Kamu İhale Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da belirtildiği şekilde, fen ayları olarak kabul edilen yani çalışmanın fiilen mümkün olmadığı 01.12.2012-31.03.2012 tarihleri arasında geçen sürenin iş günü olarak hesap edilmediğini, zira inşaat işinin niteliği gereği bu dönemlerde çalışma yapılmasının mümkün olmadığını;
Yapılan takibin cezai şarta ilişkin olduğunu, dosyada mevcut bilirkişi raporları doğrultusunda idarenin müvekkili şirketten böyle bir alacak talep edemeyeceğinin ispatlandığını beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için yapılan iflas yoluyla takibe yönelik itirazın iptali ve iflas istemine ilişkindir. (İİK m 158)
HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/408 E., 2020/732 K. sayılı dava dosyasında verdiği 25.11.2020 tarihli kararına yönelik davalı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 179,90-TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30-TL harcın düşümü ile kalan 120,60-TL harcın davalıdan alınıp Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine,
4-HMK m. 359/4 gereğince kararın taraflara resen tebliğine; tebliğ, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin Dairemiz tarafından yapılmasına,
29.03.2023 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK'nin 164 ncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde, kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine veya ilk derece mahkemesine verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 30.03.2023
Başkan Üye Üye Katip