T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)
ESAS NO: 2022/1331
KARAR NO: 2022/2119
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ: Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 27/04/2022
ESAS-KARAR NUMARASI: 2021/199E., 2022/293K.
DAVACI:
VEKİLİ
DAVALI :
VEKİLİ:
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:
Davacı vekili müvekkili şirket tarafından kurularak işletilen lisanssız güneş enerjisi üretim tesisi ile ilgili olarak taraflar arasında Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması imzalandığını, davalı tarafça 2016 yılı sonuna kadar üreticiler arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm üreticilerden aynı bedel (1 Ekim-31 Aralık dönemi için 0,7596 kuruş) alınırken, 01.01.2017 tarihinden itibaren her hangi bir teknik ve hukuki sebebi olmadığı halde üreticiler arasında ayrıma gidilerek lisanssız üreticilerden daha fazla sistem kullanım/dağıtım bedeli alınmaya başlandığını, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan tarifeye göre davacının da aralarında bulunduğu lisanssız üreticilerden 21,1497 kuruş sistem kullanım/dağıtım bedeli alınırken aynı hizmeti alan diğer üreticilerden sadece 2,7220 kuruş alındığını,
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesine, 6719 sayılı Kanunla (2016 yılında) eklenen 10. fıkranın, "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmünü içerdiğini, ancak bu kanun düzenlemesine karşı açılan davada Anayasa Mahkemesinin 28.12.2017 tarih ve 2016/150 E., 2017/179 K. sayılı kararıyla mahkemelerin yargılama yetkisini sınırlandıran kanun hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal ettiğini, karar gerekçesinde, "296. EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında düzenlenen ve tüketicilerden tahsil edilen bedellerin iadesi talebiyle yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin söz konusu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygun olup olmadığının yanı sıra uyuşmazlıkla ilgili diğer mevzuat hükümlerini de gözetmeleri adil yargılanma yapılmasının bir gereğidir. 297. Bu itibarla EPDK tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin sadece Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu öngören kural, hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahalede bulunmaktadır." açıklamalarına yer verildiğini, buna göre işbu uyuşmazlık konusu olayın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu yanında özellikle TBK 20 vd (genel işlem koşulları), TTK 55/f (haksız rekabet) ve TMK 2 (dürüstlük kuralı) yönlerinden yargılamaya konu yapılmasının adil yargılanmanın en doğal gereği olduğunu,
Uyuşmazlık konusu elektrik üretim tesislerinin hukuki altyapısının 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 14. maddesinde düzenlendiğini, bu hükme göre bu tesislerin diğer (lisanslı) üreticilerle aynı hukuki statüye tabi kılındıklarını, hatta bu tesislerin yenilebilir enerji kaynaklarının ülke ekonomisine kazandırılması amacıyla desteklendiklerini ve bu kapsamda "lisans alma" ve "şirket kurma" yükümlülüklerinden de muaf tutulduklarını,
Nitekim 12.05.2019 tarihli 30772 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği"nin 1. maddesinde, lisanssız elektrik üretimiyle "küçük ölçekli üretim tesislerinin ülke ekonomisine kazandırılması ve küçük ölçekli üretim kaynaklarının etkin kullanımının sağlanması" "elektrik şebekesinde meydana gelen kayıp miktarlarının düşürülmesi"nin amaçlandığının belirtildiğini, 5. maddesinde de lisanssız elektrik üretim tesislerinin önlisans ve lisans alma ile şirket kurma yükümlülüğünden muaf tutulduğunu,
Diğer taraftan 6446 sayılı Kanun'nun "Dağıtım faaliyeti" başlıklı 9/2 maddesinin, "Dağıtım şirketi, lisansında belirtilen bölgedeki dağıtım sistemini elektrik enerjisi üretimi ve satışında rekabet ortamına uygun şekilde işletmek, bu tesisleri yenilemek, kapasite ikame ve artırım yatırımlarını yapmak, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin hizmet sunmakla yükümlüdür" hükmünü, "Tarifeler ve tüketicilerin desteklenmesi" başlıklı 17/6 maddesinin (a) bendi, "Bağlantı tarifeleri: Bağlantı tarifeleri, ilgili bağlantı anlaşmasına dâhil edilecek olan bir dağıtım sistemine bağlantı için eşit taraflar arasında ayrım yapılmaması esasına dayalı fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.". (ç) bendinin ise "ç) Dağıtım tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir" hükümlerini içerdiğini,
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17/6-ç maddesinde ise, "... Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur..." hükmüyle dağıtım bedellerinin nasıl belirleneceğinin düzenlendiğini, buna göre davalının sistem kullanım/dağıtım bedellerini (lisanslı-lisanssız ayrımı yapmaksızın) tüm üreticiler yönünden eşit şekilde (en fazla varsa ek maliyetler eklenmek suretiyle) uygulaması gerektiğini,
Bu yasal düzenlemelere göre elektrik dağıtımı faaliyetini gösteren şirketlerin hizmet sundukları kişilere karşı eşit taraflar arasında ayrım yapmama yükümlülüğü altında olduklarını, dolayısıyla uyuşmazlık konusu olayda sistem kullanım/dağıtım bedelinin belirlenmesinde ayrım yapılması ve bu surette müvekkilinden oldukça fazla ve fahiş miktarda sistem kullanım/dağıtım bedeli alınmasının hukuka aykırı olduğunu,
Davalının tarifelerinin 31.12.2015 tarihli 29579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan "Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar"da düzenlendiğini, Usul ve Esasların 16/2. maddesinde, "…Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının b bendi kapsamındaki lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, üretim tesislerinin sistem üzerinde oluşturdukları ek maliyetler dikkate alınarak farklılaştırılabilir…" hükmünün düzenlendiğini, tüm üreticilerin dağıtım şirketinden aldığı hizmet tamamen aynı olduğu halde diğerlerine nazaran müvekkilinden daha fazla sistem kullanım/dağıtım bedeli alınmasının herhangi bir teknik veya mali/finansal sebebi bulunmadığını, müvekkilinin diğer üreticilere nazaran dağıtım sistemi üzerinde ek maliyet oluşturduğu ve bu sebeple fazladan sistem kullanım/dağıtım bedeli alındığının iddia edilemeyeceğini,
Taraflar arasındaki Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşmasının 4/A/1/7 maddesine göre müvekkilinin dağıtım sistemine bağlanması ve bu surette sistemi kullanması sebebiyle ortaya çıkan tüm maliyetin her halükarda davalı dağıtım şirketine ait olduğunu, hatta bağlantı ve sistem kullanımı sebebiyle ilave yatırım yapılmasına gerek olması halinde dahi yapılacak yatırımın mali yükümlülüğünün her koşulda davalıya ait olacağını, müvekkilinin dağıtım sistemini kullanması davalıya ek maliyet oluştursa dahi (ki böyle bir durumun kesinlikle olmadığını) bundan dolayı müvekkilinden fazladan "sistem kullanım/dağıtım bedeli" alınmasına taraflar arasındaki anlaşmanın dahi imkân vermediğini,
Davalının sunduğu elektrik dağıtım hizmetinin tekel niteliğinde olduğunu, müvekkilinin sistem kullanım/dağıtım bedelinin diğer üreticilerle eşit şekilde fatura edilmesi yönünde davalıya karşı alternatif bir sözleşme imkânı bulunmadığını, Yargıtay uygulamasında dava konusu olayda olduğu gibi hizmeti alan tarafın, sözleşmenin karşı tarafını özgürce seçme imkânının olmaması halinde sözleşmedeki hükümlerin TBK 20-25 bağlamında genel işlem koşulu olduğunun kabul edildiğini, bu bağlamda taraflar arasındaki sözleşmenin önceden tek taraflı olarak hazırlandığını ve tüm benzer olaylarda standart olarak kullanıldığını, sisteme bağlantı yapılması öncesinde müvekkiline dayatıldığını, tüm bunların uyuşmazlık konusu sözleşme kuralının genel işlem koşulu olduğunu ortaya koyduğunu, sistem kullanım/dağıtım bedelinin müvekkilinden fahiş şekilde tahsilinin TMK 2, TBK 25 ve TTK 55/3. maddelerindeki dürüstlük kurallarıyla bağdaşmadığını,
Uyuşmazlık konusu bedelin, herhangi bir şekilde taraflarca müzakeresine açılmaksızın davalının tarifelerine göre, aynı konumdaki üreticilerden farklı miktar ve oranlarda alınmasına imkan olmadığını, böylesine bir farklılaşma yapılmasının ancak Anayasa'nın 73. maddesindeki esas ve ilkeleri karşılayan bir kanun hükmüyle yapılabileceğini,
Kaldı ki müvekkili şirketin, "Davalı şirketin katlanmak zorunda olmadığı" bir ek maliyet oluşturması söz konusu olsa bile oluşan ek maliyet somut ve objektif bir şekilde ortaya konulmadan afaki şekilde sistem kullanım/dağıtım bedelinde artış yapılmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, eğer bu tesis sistem üzerinde davalı şirketin katlanmak zorunda olmadığı bir ek maliyet oluşturuyorsa genel tarife olan "2,7220 kr/kWh" üzerinden ek maliyet oranında artışa gidilebileceğini,
Davalının verdiği hizmetin tekel niteliğinde olması karşısında TBK 20 ve 25 maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesi bir taraf (davacı) aleyhine bozulduğundan anılan Kanun hükümleri gereği, uyuşmazlık konusu sözleşmeye müdahale edilerek sözleşme adaletinin sağlanması gerektiğini ileri sürerek,
Belirsiz alacak davalarının kabulüyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkilinden fazladan tahsil edilen sistem kullanım/dağıtım bedelleri yanında bunlara işletilen KDV'lerle birlikte oluşan şimdilik 1.000,00 TL.'nin her bir faturada fazla ödenen tutarlara ödeme tarihlerinden itibaren işletilecek bankalarca mevduata uygulanan azami faiz veya en yüksek ticari faiz / değişen oranda avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş;.
10.02.2022 günlü ıslah dilekçesiyle -fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla- davacıdan fazla tahsil edilen sistem kullanım/dağıtım bedelleri yanında bunlara işletilen KDV'lerle birlikte oluşan toplam 587.929,71 TL. + %18 KDV’nin her bir faturada fazla ödenen tutarlara ödeme tarihlerinden itibaren işletilecek bankalarca mevduata uygulanan azami faiz veya en yüksek ticari faiz/değişen oranda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; dağıtım şirketlerinin lisanslı ve lisanssız elektrik üreticilerine uyguladığı tarifelerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlendiğini, EPDK'nın düzenleyici nitelikteki bu tarifelerinin dağıtım şirketleri tarafından değiştirilmesi veya uygulanmamasının mümkün olmadığını, Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması EPDK'nın regüle anlaşması olduğu gibi, iki özel hukuk kişisi arasında imzalanmış bir sözleşme gibi görülmekle beraber, sözleşmede, sözleşme konusu işin yürütülmesine ilişkin esasların yanında, mali hükümlerin, karşılıklı edimlerin de, EPDK tarafından belirlendiği sözleşmeler olduğunu, davacı tarafın alacak talebinin EPDK'nın düzenleyici işlemi olan kararları ve bu kararların eki tarifeler olduğu dikkate alındığında açılan davanın görülme yerinin idari yargı olduğunu,
Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa Mahkemesi kararının tüketiciler yani elektriği kendi kullanımı için alan kişiler ile ilgili olduğunu, lisanssız elektrik üreticisi olan davacı taraf yönünden uygulanmayacağını,
İdari işlem olan ve idari yargı denetimine tâbi olan EPDK Kurul Kararları ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre düzenlenen Yönetmeliklerin dağıtım şirketlerinin uymakla yükümlü bulunduğu düzenlemeler olduklarını, dağıtım şirketlerinin uygulamakla yükümlü oldukları tarifeleri düzenleyen bu idari tasarruflar idari yargı denetiminden geçmeden ve iptal edilmeden bu idari tasarruflara dayalı olarak yapılan alt hukuki muamelelerin (tabi oldukları idari işleme uygun olup olmadıkları dışında) adli yargıda tartışılmasına hukuksal imkân bulunmadığını, 6719 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine eklenen hüküm ile "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." düzenlemesinin getirildiğini,
Davayı konu alacağın zaman aşımına uğradığını,
Belirsiz alacak davasının, davanın açıldığı tarihte alacak miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacıdan beklenemediği veya bunun imkansız olduğu hallerde, hukuki ilişkinin ve asgari bir miktar veya değer belirtilmek suretiyle açılabileceğini, davacı tarafın hesaplamaya esas her türlü veriyi paylaşıp karşılaştırma tablosunda tahsil edilen miktarı belirtmesine karşın belirsiz alacak davası açtığını, faturaya konu edilen ve tacir olan davacı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olması gereken dağıtım bedelleri için kısmi veya tam alacak davası açılması gerektiğini, bu sebeple davanın usulden reddi gerektiğini,
Dağıtım şirketleri tarafından uygulanacak olan tarifeler, her yıl çeyrek dönemlerde EPDK tarafından yayınlanmakta olup, dağıtım şirketlerinin belirlenen bu tarifeler uyarınca üreticilerden dağıtım bedeli tahsil ettiklerini, bu tarifelerin EPK'nın geçici 20. maddesinin göndermesi nedeniyle aynı Kanun'un 17. maddesi 4. fıkrası uyarınca tüm gerçek ve tüzel kişileri bağladığını,
Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 5999-3 sayılı kararının 2. maddesine göre dağıtım sistemi kullanıcısı üreticiler hakkında ait olduğu yıla ait Kurul onaylı tarifelerin uygulanacağını,
Lisanslı üreticiler ile lisanssız üreticiler arasında farkın dayanağını oluşturan, Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler Ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul Ve Esasların (EPDK'nun 5999-3 sayılı Kurul Kararı) 3. maddesinin 6. fıkrasında, "Lisanslı üreticilerin kendi ihtiyaçlarına ilişkin elektrik enerjisi tüketimleri (deneme amaçlı üretimleri için ihtiyaç duyulan elektrik enerjisi tüketimleri dahil) bu abone grubu kapsamındadır. Bu üreticiler elektrik enerjisi ihtiyaçları için tüketici konumundaki üreticiler olup, tüketicilere ilişkin ilgili hükümler uygulanır. Lisanssız üreticiler ise tüketimlerine ilişkin olarak kendi abone gruplarına dahil edilir. Lisanslı üreticilerin kendi ihtiyaçlarına ilişkin elektrik enerjisi tüketimleri (deneme amaçlı üretimleri için ihtiyaç duyulan elektrik enerjisi tüketimleri dahil) bu abone grubu kapsamındadır. Bu üreticiler elektrik enerjisi ihtiyaçları için tüketici konumundaki üreticiler olup, tüketicilere ilişkin ilgili hükümler uygulanır. Lisanssız üreticiler ise tüketimlerine ilişkin olarak kendi abone gruplarına dahil edilir." düzenlemesinin bulunduğunu, bu düzenleme ile lisanssız elektrik üreticilerinin farklı abone grubuna dahil edildiğini, bu karardan sonra onaylanan tarifelerin bu gruplar dikkate alınarak hazırlanıp onaylandığını, EPDK'nın iptale konu edilmeyen bu kararına dayalı olarak yayınlanan tarifelerin uygulanmasının müvekkili şirket inisiyatifinde olmadığını,
EPK'nın 9. maddesi uyarınca, müvekkili şirketin EDPK tarafından verilen lisansla sınırlı olarak ve ilgili Kurumca çıkarılan yönetmeliklere, tarifelere uygun olarak dağıtım faaliyetinde bulunabileceğini, bu düzenlemelere uyma zorunluluğu bulunduğunu, davacı yanın somut olayda TBK'nın sözleşme özgürlüğüne ilişkin ilgili maddelerinin uygulanması gerektiğine ilişkin açıklamalarına itibar edilemeyeceğini,
5346 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, yenilenebilir enerji kaynaklarından üretilen elektrik enerjisinin iç piyasada ve uluslararası piyasalarda alım satımında kaynak türünün belirlenmesi ve takibi için üretim lisansı sahibi tüzel kişiye EPDK tarafından "Yenilenebilir Enerji Kaynak Belgesi" (YEK Belgesi) verildiğini, YEK Belgesi ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle düzenlendiğini, aynı Kanun'un 6/A maddesinin, "Kendi tüketim ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten lisanssız elektrik üretim faaliyetinde bulunan gerçek ve tüzel kişiler; ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektrik enerjisini dağıtım sistemine vermeleri halinde I sayılı Cetveldeki fiyatlardan on yıl süre ile faydalanabilir. Bu kapsamda dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisinin görevli tedarik şirketi tarafından satın alınması zorunludur. İlgili şirketlerin bu madde gereğince satın aldıkları elektrik enerjisi, ilgili görevli tedarik şirketi tarafından YEK Destekleme Mekanizması kapsamında üretilmiş ve sisteme verilmiş kabul edilir." hükmüne amir olduğunu,
Lisanssız üretim yapan gerçek ve tüzel kişilerin kendi ihtiyaçlarını karşılamak için üretim yapmalarının esas olduğunu, ilgili şebeke işletmecisinin, her bir üretici için ikinci fıkra kapsamında elde edilen saatlik verileri kaynak bazında bir araya getirerek fatura dönemi bazında şebekeye verilen ihtiyaç fazlası elektrik enerjisi miktarını belirlediğini ve her ayın altıncı gününe kadar ilgili görevli tedarik şirketine bildirdiğini, görevli tedarik şirketinin de YEKDEM kapsamında satın almakla yükümlü olduğu enerji miktarı için her bir üreticiye her bir fatura dönemi için yapacağı ödeme tutarını hesaplayarak ödeme yaptığını, bu ödeme tutarı hesaplanırken de 5346 sayılı Kanun'un I sayılı cetvelinin dikkate alındığını, bu cetvele göre ise davacı tarafın, ihtiyacının üstünde ürettiği elektrik enerjisi için 13,3 ABD Doları cent/kwh baz alınarak hesaplanan meblağı ilgili tedarik şirketinden tahsil ettiğini, EPDK'nın da lisanssız elektrik üreticilerinin bu tahsil ettiği bu bedeli nazara alarak lisanslı- lisanssız enerji üreticilerini farklı abone gruplarına dahil ederek üreticiler arasındaki dengeyi korumaya çalıştığını,
Bugün Türkiyede yaklaşık 8000 adet lisanssız elektrik üretim santrali bulunduğunu, lisanssız elektrik santrali aynı zamanda üreticinin kişisel elektrik kullanım noktasını beslediği için hepsinin de dağıtım sistemine bağlı olduklarını, bu üretim santrallerinde temel amacın üreticinin kendi ihtiyacı için elektrik üreterek fazlasını elektrik sistemine geri vererek enerji fazlasını satmasını sağlamak olduğunu, lisanssız elektrik üretiminin amacının kişilerin kendi elektriklerini üreterek sadece ihtiyaç fazlasını sisteme geri vermelerini sağlamak olduğunu, bu amaç bakımından bakıldığı zaman bu üreticilerin sisteme getirecekleri yük dikkate alınarak üretim fazlasını sisteme geri vermelerinin getireceği sistemsel yükün ancak sistem kullanım bedelinin farklılaşması ile giderilebilecek boyutta bir yüklenme olduğunu,
EPDK tarafından onaylanan tarifelerin yasal bir uygulama olduğunu ve Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece de uygulanacağını, davacı tarafın yürürlükte olan tarifelere dayalı olarak tahsil edilen dağıtım bedellerinin fazla tahsil edildiği iddiasının dinlenemeyeceği hususunda Yargıtay kararları bulunduğunu, (Yargıtay 3. H.D. 11.09.2018, E.2017/10926- 2018/8303K., Yargıtay HGK, 13.10.2010, E.2010/13-406, K.2010/503. sayılı kararı. Aynı yönde diğer kararlar için Bkz. Yargıtay 13. HD, 18.12.2008 tarih ve E.2008/11001, K.2008/15063; Yargıtay HGK 13.05.2009 tarih ve E.2009/13-122, K.2009/189; Yargıtay 13. HD, 20.05.2009 tarih ve E.2009/733, K.2009/6925.)
Davacı tarafın, Sistem Kullanım Anlaşmasına dayalı olarak düzenlenen faturalara yasal süre olan 8 gün için itiraz etmeyerek fatura içeriğini kabul ettiğini,
Anayasa'nın 10. maddesi ile korunan eşitlik ilkesinin mutlak eşitlik anlamına gelmediğini, aynı hukuki durumda olanlar arasındaki nispi eşitlik olduğunu, lisanslı elektrik üreticileri ile lisanssız elektrik üreticilerinin farklı kanun, yönetmelik ve abone gruplarına dahil olduklarını, alınan dağıtım bedelinin farklılık göstermesinin Anayasa ile korunan nispi eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediğini,
Savunarak, öncelikle davanın görevli idari yargı yoluna başvurulmaması sebebiyle usulden reddine; aksi düşünülürse davanın kısmi veya tam davaya dönüştürülmesi için davacıya kesin süre verilmesi ve sonrasında eksikliklerin giderilmemesi halinde dava şartı yokluğundan usulden reddine, nihayetinde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk derece Mahkemesince "Davacı ...'nin GES tesisi için izin aldığı, tesisi tamamladıktan sonra, lisanssız elektrik üreticisi olarak, ürettiği enerjiyi nakledeceği dağıtım hatlarının işleticisi BEDAŞ ile 12.04.2029 tarihli "Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması"nı imzalayarak faaliyete geçtiği, davacı ve davalı şirketlerin, "Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar"a göre hareket etmek ve EPDK tarafından belirlenen tarifelere uynakla yükümlü olduğu izahtan vareste olup,
Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Tarifeler ve tüketicilerin desteklenmesi" başlıklı 17. maddesinin;
(1) Fıkrasında ; " (Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür."
(4) Fıkrasında; "(Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birini yapmaması hâlinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Kurul tarafından tüketici özelliklerine göre abone grupları veya yenilenebilir enerji kaynaklarının desteklenmesi amacıyla ayrı tarifeler belirlenebilir. (Ek cümle:25/3/2020-7226/36 md.) Tüketiciler talep etmeleri halinde yenilenebilir enerji kaynaklarının desteklenmesi amacıyla belirlenen tarifelerden faydalanabilir. Kurulca düzenlemeye tabi tarifeler, doğrudan nihai tüketiciye veya nihai tüketiciye yansıtılmak üzere ilgili tüketiciye enerji tedarik eden lisans sahibi tüzel kişilere yansıtılır."
Elektrik Piyasası Kanunu Geçici Madde: 20'de; " (Ek: 4/6/2016-6719/26 md.) (1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükümleri,
"Dağıtım sisteminin kullanıma ilişkin bedeller" başlıklı 10.maddesinde;
"(1) Bu Bölüm kapsamındaki bedeller, dağıtım sistemine bağlı kullanıcılara uygulanır.
(2) Dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, dağıtım hizmetinin sunulması sırasında oluşan maliyetlerden mevzuat kapsamında uygun görülenler dikkate alınarak hesaplanan bedellerdir ve dağıtım sistemi kullanıcıları için en az birinin uygulandığı aşağıdaki bedellerden oluşur.
a) Dağıtım bedeli: Tek veya çift terimli tarife sınıfına tabi abonelerden dağıtım sisteminden çekilen elektrik enerjisi miktarı üzerinden ve üretim faaliyetleri kapsamında üreticilerin dağıtım sistemine verdiği enerji miktarı üzerinden alınan kWh birim bedelidir. ..."
"Üretim faaliyetleri için tarifelerin uygulanması" başlıklı 16.maddesinde;
" (1) Dağıtım sistemine bağlı tüm üretim tesisleri veriş yönünde tercih etmeleri halinde çift terimli veya tek terimli tarifeden birini seçebilir.
(2) 21 inci maddede belirtilen bağlantı durumlarına göre, dağıtım sistemi kullanıcısı üreticilere üretim faaliyetleri için dağıtım bedeli, güç bedeli ve gerekmesi halinde güç aşım bedelinin yanısıra bu maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen koşullar çerçevesinde reaktif enerji bedeli de uygulanır.
(3) Dağıtım sistemine bağlı tüm üreticiler sisteme enerji verirken aynı zamanda reaktif enerji vermesi durumunda bu reaktif enerji faturalamada dikkate alınmaz.
(4) Üreticiler sisteme aktif enerji verirken aynı zamanda sistemden reaktif enerji çekiyorsa (kapasitif reaktif) reaktif enerji tarifesi uygulanır." hükümleri amirdir.
Bütün elektrik enerjisi üreticileri (Lisanslı ve lisanssız üreticiler) için , 2016 yılı sonuna kadar tek bir dağıtım bedeli tarifesi uygulanmakta iken, dava dışı EPDK'nın , 29.12.2016 tarihli ve 6838 Sıra No.lu Kararının (c) bendi ile;" Elektrik Piyasası Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının b bendi kapsamındaki lisanssız üreticiler için sadece tek terimli dağıtım tarifesinin uygulanmasına ve 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler için 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına ilişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca söz konusu tarife üzerinden %75 oranında indirim uygulanmasına," kararı ile, 01.01.2017 tarihinden itibaren ayrı dağıtım tarifesi uygulanmasına başlandığı anlaşılmıştır.
Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin 4. Fıkrasında, ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı hüküm altına alınmıştır.Bu hükme göre davacı şirketin tabi olduğu tarifeye göre davalı ... tarafından düzenlenmiş olan dağıtım sistemi kullanımı fatura bedellerini ödeme yükümlülüğü bulunduğu ve Elektrik tarifeleri, EPDK tarafından yılda 3'er aylık periyotlarla 4 defa yayınlanmakta ve EPDK Kanunu'na tabi tüm üretici ve tüketicilerin , EPDK tarafından onaylanan bu tarifeleri uygulama mecburiyeti bulunduğu ve davacı şirket için, 31.12.2017 tarihinden sonra geçici kabul alan tesisler için uygulanan "Üreticiler için veriş yönünde tek terimli dağıtım dağıtım tarifesi" uygulandığı görülmektedir.
Davacı Şirket, Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması'na göre faaliyet göstermekte olup, EPDK tarafından "Lisanssız Elektrik Üreticileri" için belirlenen tarifelere göre hazırlanan dağıtım sistemi kullanım bedellerini davalı ...'a ödemekle yükümlüdür.
Davalı ...'ın davacı şirkete hizmet bedeli olarak, EPDK'nın tüm Lisanssız Elektrik Üreticileri için belirlediği tarife bedelini esas alarak fatura düzenlediği ve bu belirlenen tarife dışına çıkamayacağı ve davacının aslında sadece tarifenin uygulayıcısı olduğu ve EPDK tarafından yılda 3'er aylık periyotlarla 4 defa yayınlanan tarifeleri aynen uygulamakla mükellef olduğu, EPDK tarafından yürürlüğe konulan davaya konu tarifeleri uygulamakla sorumlu olan davalı ...'ın, lisanslı üreticiler ile lisanssız üreticiler arasında iki farklı tarife uygulanmasına bir dahli bulunmadığı, Lisanslı ve lisanssız elektrik üreticilerinin, aynı iletim ve dağıtım hatlarını kullanmakta olduğu lisanslı yada lisanssız olmaları dağıtım ve iletim sistemine farklı bir maliyet getirmemekte ise de, Anılan tarifeye konu Kurul kararının idari davaya konu edilerek iptali yönünde verilmiş bir karar dosya kapsamında rastlanılmadığı ve açılan bir dava olmadığı, tarifenin, taraflar yönünden bağlayıcı olduğu, davacının maliyet yönünden iddiası doğru olsa bile, bu dava yönünden önem arz etmediği ve düzenlenen faturalar yönünden bir usulsüzlük bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesi kararında, tarifelerin hukuka uygunluk denetimi (yani yorumlama) yetkisinin idari yargıda olduğu temel gerekçesine dayanıldığını, bu haliyle istinafa konu kararın esastan red görünümlü görevden red kararı olduğunu, mahkemece davanın esası olan tahsilatın fazla ya da makul olduğuna ilişkin hiçbir şekilde tartışmaya özellikle girilmediğini, uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak düzenlemenin normlar hiyerarşisine tabi tutulamayacağı yönündeki kabulün Anayasa'nın yargı yetkisini düzenleyen 138. maddedeki "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" düzenlemesine, Yargıtay Kanununun 45. maddesine aykırı olduğunu, bu kabulün yüksek yargının konuya ilişkin yerleşik ve mahkemeyi de bağlayıcı nitelikteki içtihadına ve öğretide istikrar kazanmış görüşlere de aykırı olduğunu, idari düzenleyici işlemin hukuki denetime tabi tutulamayacağı yönündeki yasal düzenlemenin (6446 sayılı Kanunun 17/10 maddesi), Anayasa Mahkemesince (E: 2016/150 ve K: 2017/179 sayılı karar) iptal edildiğini,
Bu davadaki temel iddialarının 6446 sayılı Kanundaki usule (dağıtım şirketi tarafından hazırlanmış herhangi bir tarife önerisi olmaksızın) uyulmadan ve ek maliyeti aşar şekilde yapılan tarife farklılaşmasının üst seviyedeki düzenlemelere aykırı olduğu iddiası olduğunu,
Mahkemenin dayandığı Danıştay kararında ek maliyetin miktarının ne kadar olduğu hususunun somut şekilde tespit edilmediğini, dolayısıyla tarifenin hukuki denetimden geçtiğinden söz edilemeyeceğini, dolayısıyla mahkemece uyuşmazlık konusu dönem bakımından lisanssız üreticilerin dağıtım sistemi üzerinden oluşturduğu iddia olunan ek maliyetin tespit edilmesi ve bu surette tarifenin norm denetimine tabi tutulması gerektiğini,
Gerçekten de, hukuka aykırı olduğu açıkça ortadayken Danıştay tarafından iptal edilinceye veya idare tarafından geri alınıncaya kadar mahkemelerin bu düzenleyici işlemlerle bağlı olduğunun düşünülmesinin, idari işlemlere kanun seviyesinde değer verilmesi anlamına geleceğini,
EPDK'nın düzenleyici işleminden kaynaklı olarak ortaya çıkan bir uyuşmazlık hakkında tesis edilen Anayasa Mahkemesinin 15.09.2021 tarihli ve B. No: 2018/18975 sayılı kararında "İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da bu karine idari işlemin hukukiliğini inceleyen yargı mercii yönünden kabul edilemez. Aksi takdirde idari organlara görece üstün bir statü tanınmış olur..." görüşünün belirtildiğini,
Mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını tespit ederek bunu yorumlamak ve en nihayetinde uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğunu, hatta mahkeme, uyuşmazlığa uygulanacak yasa kuralının Anayasaya aykırı olduğunu düşünüyorsa; somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurma hakkı dahi bulunduğunu,
Anayasanın 138. maddesi uyarınca, yargı yetkisini kullanan hakimlerin Anayasaya ve kanunlara göre karar verdiklerini, hukuka aykırı idari düzenleyici işlemlerle yürütmenin yargıyı bağlamasının Anayasaya göre mümkün olmadığını,
Bu konu ile ilgili Şeref GÖZÜBÜYÜK ve Turgut TAN, İdare Hukuku, Cilt II, Ankara 2008, s. 835 vd. ile Kemal GÖZLER, İdare Hukuku CİLT I, Bursa 2009, s. 1281 vd. sayfalarında, "Yürürlükteki hukukumuzda adli yargı mahkemelerinin, idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuka aykırılığı iddiası yolunda karşılaştıkları talepleri inceleyemeyeceklerini öngören bir yasa kuralı yoktur. Aşağıda izah edileceği üzere Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla hükme bağlandığı üzere; adliye mahkemeleri, karşılaştıkları bu tür iddiaları "davanın hakimi def'in de hakimidir" ilkesi uyarınca kendileri çözmek zorundadırlar. Dolayısıyla hukukumuzda, adliye mahkemeleri bakmakta oldukları dava dolayısıyla bir düzenleyici işlemin hukuka aykırılığı sorunuyla karşı karşıya kalırlarsa, düzenleyici işlemin hukuka uygun olup olmadığını inceleyebilirler ve bu konuda karar verebilirler. Ancak burada belirtelim ki, adli yargı organları hukuka aykırı olduğu sonucuna vardığı düzenleyici işlemi iptal edemez; iptal yetkisi münhasıran görevli ve yetkili idari yargı yerine aittir. Adliye mahkemesi, hukuka aykırı bulduğu düzenleyici işlemi, önündeki davaya konu teşkil eden olaya uygulamaz. Böylece hukuka aykırı düzenleyici işlem "iptal" değil "ihmal" edilmiş olur." şeklinde açıklama yapıldığını,
Yargıtay İBBGK'nun 22.03.1996 tarihli ve E: 1993/5, K: 1996/1 sayılı kararında ise, "Yönetmelikle kanun arasında organik bağ mevcut olup, yönetmelik kanuna bağımlıdır. Bu sebeple öncelikle üstün norm olan kanunun, kanuna aykırı olmayan hallerde ise yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir başka anlatımla; kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur... Gerek Anayasada ve gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun çatışması halinde bunun bekletici sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, adli yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca varılması da isabetli değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul zorunludur. Yargıtayın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların çözümlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması açıklanan şekilde yorum ve uygulama yapılmasını gerektirmektedir." dendiğini,
YHGK'nun 21.05.2014 tarihli ve E: 2013/2454, K: 2014/679 sayılı kararında, "EPDK'nın tarifeler üzerinden sınırsız bir fiyat belirleme yetkisinin olmadığı kabul edilerek idari tasarruf ve/veya tarife iptal edilmese dahi yargılama konusu olabileceği ve fazladan alınan bedellerin iadesinin gerekli olduğuna" karar verildiğini,
Dava dilekçesinde belirttikleri 6446 sayılı Kanun'un 17/10 maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi'nin E: 2016/150 ve K: 2017/179 sayılı kararında; "293. Dava konusu kuralla, EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında düzenlenen... bedellerin tazmini talebiyle mahkemelerde dava açılması durumunda... mahkemelerin yetkisi sadece... bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygun olarak tahsil edilip edilmediğinin denetlenmesiyle sınırlı tutulmak suretiyle hak arama hürriyetine sınırlama getirilmektedir.
294. Kuralın gerekçesinde düzenleyici işlemler yürürlükte iken düzenleyici işlemleri uygulamakla yükümlü bulunan kamu ve özel hukuk tüzel kişileri aleyhine yargı organları(na) ... çok sayıda müracaatlarda bulunulduğu ve... yargı organlarının gereksiz iş yükü altında kaldığı, bu amaçla kuralla ürün veya hizmet bedeline ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda... mahkemelerin yetkisinin ürün veya hizmet bedellerinin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı tutulduğu belirtilmiştir.
295. Mahkemeye erişim hakkı, hak arama özgürlüğünün bir gereği olmakla birlikte hak arama özgürlüğünün varlığının kabulü için tek başına yeterli bulunmamaktadır. Kişilere yargı mercileri önünde dava açma hakkı tanıyan bir düzenlemenin aynı zamanda yargı mercilerinin etkili bir yargılama yapmasını engelleyen kurallar içermesi hâlinde bu düzenlemenin hak arama özgürlüğüne uygun olduğundan söz edilemez.
296. EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında düzenlenen ve tüketicilerden tahsil edilen bedellerin iadesi talebiyle... açılan davalarda... mahkemelerin söz konusu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygun olup olmadığının yanı sıra uyuşmazlıkla ilgili diğer mevzuat hükümlerini de gözetmeleri adil yargılanma yapılmasının bir gereğidir.
297. Bu itibarla EPDK tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda... mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin sadece Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu öngören kural, hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahalede bulunmaktadır" dendiğini,
Normlar hiyerarşisine dayalı düzenleyici işlemin ihmal edilmesi durumunun, öğretide de ittifakla kabul edildiğini,
Uyuşmazlık konusu tahsilatlar özel hukuk işlemi olduğu için davacının, Uyuşmazlık Mahkemesinin, Yargıtay’ın ve BAM'ın istikrarlı kararları sebebiyle alacak talebini adli yargıda ileri sürmek zorunda kaldığını, bu şartlar dahilinde artık davacıdan tarifenin iptali için idari yargıda dava açmasının beklenemeyeceğini,
Uyuşmazlık konusu fazla tahsilatlara dayanak olan farklılaştırılmış tarifenin, 6446 sayılı Kanunun 17/6-ç maddesi, Tarifeler Yönetmeliğinin 20/ç maddesi ile Tarife Uygulama Usul ve Esaslarının 16/2 maddesinin buyurucu hükümlerine aykırı olduğunu,
Dava kapsamında alınan bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu üzere uyuşmazlık konusu tahsilatların dayanağı olan tarifenin farklılaşmasına sebep olacak şekilde somut bir ek maliyet tespit edilemediğini,
6446 sayılı Kanununun 17/6-ç maddesinde, "ç) Dağıtım tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir" "... Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur..." hükümlerinin düzenlendiğini,
Dağıtım tarifelerine konu bedellerin belirlenme ve tahsil şeklinin, 31.12.2015 tarihli ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan "Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar"da düzen altına alındığını, Usul ve Esasların 16/2 maddesinin "Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının b bendi kapsamındaki lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, üretim tesislerinin sistem üzerinde oluşturdukları ek maliyetler dikkate alınarak farklılaştırılabilir." hükmünü içerdiğini,
Bilirkişi incelemesiyle, lisanssız üreticilerin (somut olayda davacının) dağıtım sistemi üzerinde ek maliyet oluşturduğunun somut ve denetime elverişli şekilde tespit edilemediğini, buna göre (lisanslı) üreticiler yönünden mevzuatta belirtilen yöntemle dağıtım bedeli belirlenmiş ise de, herhangi bir şekilde farklı veya fazla hizmet sunulmadığı halde yani "ek maliyet oluşmadığı" halde lisanssız üretici olan davacı bakımından çok fahiş seviyede fiyat belirlendiğini,
Kendilerinin bu davada, işlemin iptalini istemediklerini, bu yönde bir talepleri olsaydı davacı idari yargıda ikame edeceklerini, İlk derece Mahkemesinin kararına dayanak teşkil eden Danıştay 'daki davada "uyuşmazlık konusu bedellerin belirlenmesine esas olan maliyet unsurlarını gösteren liste"nin EPDK tarafından Danıştay'a gönderilmediğini, zira böyle bir liste bulunmadığını, İlk derece Mahkemesince davalıdan ve EPDK'dan istenen "fiyata dönüştürülmüş maliyet analizleri"nin gönderilmediğini, zira böyle bir maliyet analizi bulunmadığını, bu hususun davalı şirketin de kabulünde olduğunu,
Kendilerinin de ek maliyet varsa fiyat farklılaştırmasına itiraz etmediklerini, ek maliyet varsa fiyat farklılaştırılmasının eşitliğe aykırı olmayacağını, iddialarının ek maliyet olmadan yapılan fiyat farklılaştırmasının hususa aykırılığı olduğunu,
Davalı tarafça sunulan Danıştay kararlarının lisanssız üreticilerin oluşturduğu iddia edilen ek maliyete ilişkin herhangi bir somut değerlendirme (bilirkişi incelemesi) ve tespit (ek maliyetin kaç kuruş olduğuna dair somut tespit) içermediğini,
İlk derece aşamasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde "ek maliyetin olup olmadığı"nın tespit edilemediğini, davalının defter ve kayıtları üzerinde de ek maliyete ilişkin araştırma yapılmasına ilişkin taleplerinin karşılanmadığını,
Uyuşmazlık konusu olayda "ek maliyetin" gerçek bir şekilde ortaya çıkarılması sonrasında ancak uyuşmazlık konusu tarifenin norm hiyerarşisine uygun olup-olmadığının ortaya çıkarılacağını, İlk derece Mahkemesi kararının bu nedenle eksik incelemeye dayalı olduğunu,
Benzer uyuşmazlığa ilişkin yapılan yargılamalarda alınmış olan ve emsal olarak dosyaya sunulan uyuşmazlık konusu olaya dair somut ve denetime elverişli raporlarda, dağıtım sistemi üzerinde ek maliyet oluşturmadıkları halde lisanssız üreticilerden tahsil edilen fazla bedellerin ve dayanağı olan tarifelerin üst seviyedeki düzenlemelere aykırı olduğunun mütalaa edildiğini,
EPDK'nın benzer nitelikteki bir düzenleyici işleminden kaynaklı olarak ortaya çıkan uyuşmazlık hakkında tesis edilen Anayasa Mahkemesinin 15.09.2021 tarihli ve B.No: 2018/18975 sayılı kararında, "... yargı mercilerinin maddi olayın tespitinde aksi ispat edilemeyecek ve savunma yapmayı değersiz kılacak varsayımlara dayanmaları başvuruculara tanınan usul güvencelerini anlamsız hâle getirebilir. Kuşkusuz Anayasa, mahkemelerin maddi ve hukuki karinelerden hareketle çıkarımlar yapmasını yasaklamamaktadır. Ancak mahkemeler bu tür çıkarımlarda bulunurken muhatabı, kendisini savunmasını anlamsız kılacak ölçüde dezavantajlı konuma düşürmemeye özen göstermelidir. Bu bağlamda idari organlarca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda idarece yapılan tespitlerin peşinen doğru kabul edilmesi başvurucuların savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlar" dendiğini,
İstinafa konu İlk derece Mahkemesi kararının bu Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olduğunu,
İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki sözleşmede uyuşmazlık konusu bedele ilişkin açık düzenleme olmamasının genel işlem koşullarının uygulanmasına engel olarak kabul edildiğini, buna rağmen hizmet bedelinin sözleşmede açıkça yazılı olmadığı elektrik ve su dağıtım sözleşmeleri ile ilgili uyuşmazlıklarda istikrarlı şekilde genel işlem koşullarının uygulanacağının Yargıtay içtihatlarıyla sabit olduğunu, (YHGK'nun 15/03/2006 tarih, 2006/4-60, 74 Esas-Karar, 22/03/2006 tarih, 2006/4-12, 95 Esas-Karar, 09/04/2008 tarih, 2008/4-321, 303 Esas-Karar, 25/09/2013 tarih, 2012/3-1927 Esas, 2013/1406 Karar, 19. HD'nin 27/l0/2010 tarih, 2010/3757 Esas, 201/12071 Karar, 29/03/2012 tarih, 2011/14264 Esas, 2012/5280 Karar, 26/03/2012 tarih, 2011/12709 Esas, 2012/4943 Karar, 26/06/2012 tarih, 2012/4270- 10486 Esas-Karar, 18/10/2012 tarih, 2012/9013-15343 Esas-Karar, 12/02/2013 tarih 2012/14482 Esas, 2013/2610 Karar, 30/04/2013 tarih, 2013/387-7800 Esas-Karar, 13. HD'nin 16/06/2010 tarih, 2010/1500-8698 Esas-Karar, 16/11/2011 tarih, 2011/5707-16675 Esas-Karar, 29/09/2011 tarih, 2011/5231-13318 Esas-Karar, 17/11/2011 tarih, 2011/9381-16792 Esas-Karar, sayılı ilâmlarına göre)
Kaldı ki 6446 sayılı Kanunun 17/6 maddesine göre; uyuşmazlık konusu sistem kullanım bedelleri; fiyata dönüştürülmüş maliyet analizlerinin davalı elektrik dağıtım şirketi tarafından belirlenmesi ve bu surette oluşturulan tarifenin EPDK tarafından yayımlanması suretiyle ortaya çıktığını, mahkemenin kabulünün aksine uyuşmazlık konusu bedellerin davalının aktif şekilde içinde olduğu bir süreç sonucunda belirlendiğini, bu sebeple uyuşmazlık konusu sözleşmeye genel işlem koşullarının uygulanmayacağı yönündeki kararın hukuka aykırı olduğunu,
İlk derece mahkemesi kararında, uyuşmazlık konusu bedele sözleşme içeriğinde yer verilmediği dikkate alınarak olayın TTK 20 bağlamında değerlendirmeye tabi tutulması gerekliliğinin nazara alınmadığını, TTK'nın anılan hükmünün, "Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır." hükmünü içerdiğini, davacıdan tahsil edilen bedellerin anılan hüküm uyarınca hukuki denetime tabi tutulması gerektiğini,
5346 sayılı Kanunun 6/A maddesiyle getirilen düzenlemeyle kanun koyucunun, lisanssız üreticinin ihtiyacından fazla enerji üretmesini açıkça istediğini ve hatta bunu destekleyerek açıkça fazla üretim yapılmasını teşvik ettiğini, bunun için 3 kWh kapasiteli bir tüketim tesisine dahi 1.000 kWh kapasiteli bir üretim tesisi kurulmasına müsaade ettiğini, aynı hüküm gereğince ihtiyaç fazlası enerji bakımından dağıtım bedelinden muaf tutulan lisanssız üreticinin ihtiyaç fazlası enerji bakımından bu şekilde bir edim yükümlülüğüne tabi tutulmasının kanuna aykırı olduğunu,
Davalının daha sözleşmenin kurulması aşamasında davacının ürettiği elektriğin tamamını tüketmeyeceğinin farkında olduğunu, basiretli tacir olan davalının sözleşmenin esaslı unsuru olan dağıtım bedelini "üretim tüketimden fazla" iddiasına sığınarak artırmasının mümkün olmadığını,
5346 sayılı Kanunun 6/A maddesinin, "Kendi tüketim ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten lisanssız elektrik üretim faaliyetinde bulunan gerçek ve tüzel kişiler; ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektrik enerjisini iletim veya dağıtım sistemine vermeleri halinde I sayılı Cetveldeki fiyatlardan on yıl süre ile faydalanabilir. Bu kapsamda iletim veya dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisinin görevli tedarik şirketi tarafından satın alınması zorunludur. İlgili şirketlerin bu madde gereğince satın aldıkları elektrik enerjisi, ilgili görevli tedarik şirketi tarafından YEK Destekleme Mekanizması kapsamında üretilmiş ve sisteme verilmiş kabul edilir." hükmünü içerdiğini, anılan hüküm gereğince lisanssız üreticilerin sadece tüketim ihtiyacı kadar enerjiyi dağıtım sistemine verebildiklerini, ihtiyaç fazlası enerjinin ise yasanın açık hükmü gereği "görevli tedarik şirketi tarafından üretilmiş ve sisteme verilmiş sayıl"dığını, bu hükmün gereği olarak lisanssız üretici tarafından üretilen ihtiyaç fazlası enerjinin henüz dağıtım sistemine çıkmadan davadışı tedarik şirketi tarafından satın alındığını ve bu surette elektriğin mülkiyetinin el değiştirdiğini,
Uyuşmazlık konusu dağıtım bedelinin, 6446 sayılı Kanunun 17/6-ç maddesi uyarınca elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinde naklinden yararlanan kişiler tarafından alınan hizmetin karşılığı olarak ödenen bir bedel olduğunu, dolayısıyla ihtiyaç fazlası enerji, 5346 sayılı Kanunun 6/A maddesi gereğince dava dışı tedarik şirketince üretilerek dağıtım sistemine verildiğine ve bu surette enerjinin dağıtım sistemi üzerinde naklinden faydalanan taraf da dava dışı tedarik şirketi olduğuna göre ihtiyaç fazlası enerji için lisanssız üretici olan müvekkilinden dağıtım bedeli tahsilinin kanuna aykırı olduğunu,
Dolayısıyla taraflar arasındaki Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşmasının anılan kanun hükümleriyle uyumlu şekilde kaleme alındığını, davacının tüketmek üzere sisteme verdiği ve sistemden çektiği enerjiyle ilgili olarak (yani ihtiyaç olan enerji için) düzenlendiğini,
Sözleşmenin "KARŞILIKLI YÜKÜMLÜLÜKLER" başlıklı 4. maddesinin "A- Mali Yükümlülükler" başlıklı 1. bendinde, "1. Dağıtım Sistemi Kullanım Fiyatı Üzerinden Hesaplanan Bedellerin Ödenmesi:
(1) a) Üretim ve tüketim tesislerinin aynı yerde olması halinde sisteme verdiği ve sistemden çektiği net enerji miktarları için ayrı ayrı,
b) Üretim ve tüketim tesislerinin aynı yerde olmaması halinde sisteme verdiği ve sistemden çektiği enerji miktarları için ayrı ayrı, dağıtım sistemi kullanım bedeli öder." düzenlemesinin bulunduğunu, sözleşmede ihtiyaç fazlası enerjiyle ilgili olarak müvekkiline yüklenmiş herhangi bir edim yükümlülüğü bulunmadığını,
Anayasanın 13. maddesinin, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü ile "ölçülülük ilkesini"nin, 35. maddesinin "“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü ile mülkiyet hakkının düzenlendiğini, uyuşmazlık konusu fazla tahsilatların aynı zamanda "mülkiyet hakkı"nın da ihlâli niteliğinde olduğunu, mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken Anayasa'nın 13. maddesindeki "ölçülülük ilkesi"nin de göz önünde bulundurulması gerektiğini, bu bağlamda lisanssız üreticilerin dağıtım sistemi üzerinde ek maliyet oluşturmadığı nazara alındığında müvekkilinden 10 kat oranında dağıtım bedeli alınmasının ölçülü ve öngörülebilir olmaması sebebiyle mülkiyet hakkına aykırı olduğunu,
Belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşmasına dayalı olarak davalı tarafça düzenlenen faturalarla istenen ve tahsil edilen sistem kullanım/dağıtım bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.
Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine ve özellikle Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliğinin 23. maddesi uyarınca kendi ihtiyaçlarını karşılamak için üretim yapması esas olan davacının, kendi insiyatifiyle ihtiyaç fazlası olarak ürettiği elektrik nedeniyle davalıya ait dağıtım hatlarını kullanmasından dolayı kullanım/dağıtım bedellerinin EPDK tarafından düzenlenen tarifelerle belirleneceğine ilişkin mevzuat hükümlerine atıf yapan sözleşmeyi, üstelik üretici ve lisanssız üreticiler yönünden sistem kullanım/dağıtım bedellerinin farklılaşmasından sonra imzalamış bulunmasına, sistem kullanım/dağıtım bedellerine ilişkin faturaları defterlerine kaydetmediği yönünde dosyada herhangi bir beyan, delil ve belge bulunmamasına, davalının cevap dilekçesindeki faturaların davacı defterlerine kayıtlı olduğu yönündeki tespite herhangi bir itirazda bulunmamasına, TTK'nın 21/2. maddesi uyarınca tebliğe rağmen faturayı süresinde itiraz ve iade etmeyerek, ticari defterlerine borç kaydeden tacirin, fatura münderecatını aynen kabul etmiş ve faturayı gönderen tarafın, faturaya dayalı bu alacağının varlığını HMK'nın 222. maddesi uyarınca ispatlamış olmasına göre, İlk derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, HMK.'nın 353/(1)-b.1 ve 359/(3) maddeleri uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-HMK.'nın 353/(1)-b.1 ve 359/(3) maddeleri uyarınca davacı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin Dairemizce yerine getirilmesine,
28.12.2022 tarihinde, HMK'nın 361/(1). maddesi uyarınca, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine veya ilk derece mahkemesine verilebilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere, OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 28/12/2022
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır (M) e-imzalıdır
KARŞI OY YAZISI
I
Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı taraflarca, ilk derece mahkemesince ve istinaf yargılaması sırasında Dairemizce hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin aslında “taşıma sözleşmesi” olduğu ve burada varılacak sonuca göre ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf başvuru sebeplerinin incelenmesinin Dairemizin görevi içinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
II
İlk olarak sözleşmenin nitelenmesi konusundaki genel ilkeden söz etmek gerekir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”
Yanlar arasındaki sözleşme “sistem kullanımı” olarak tanımlanmış ve bunun bir hizmetin ifası niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu kullanımın gerçek anlamda hukuku bilmeyen ve fakat enerji sektöründeki yasal düzenlemeleri ve (tip/iltihaki) sözleşmeleri kaleme alan “teknisyen”lerin kendi mesleki ve teknik ifade biçiminden ibaret olduğu kabul edilmelidir. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda gösterilen hükmü devre girmekte ve sözleşmenin nitelendirilmesi ve bu sözleşmeye dayalı uyuşmazlıkların doğru hukuk kuralları çerçevesinde çözümlenmesi görevi mahkemeye kalmaktadır.
III
Hizmet sözleşmesi isimli bir sözleşme olup işgörme sözleşmeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 393’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
Hizmet sözleşmesinde işçi kural olarak işi bizzat ve özenle yapmakla, düzenlemelere ve talimatlara uymakla ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmakla yükümlüdür (TBK m.395 vd.).
İşveren ise işçiye ücretini ödemekle ve onun kişiliğini korumakla yükümlüdür (TBK m.401 vd.).
Yasanın “hizmet” sözleşmesi olarak düzenlediği husus gerçek kişi işçinin bağımlı ve sürekli iş görmesidir.
Ancak uygulamada (ki bu durum gerek Yargıtay’da ve gerek Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun bölge adliye mahkemelerinin daireleri arasındaki işbölümünü belirlediği kararlarında da kendini göstermektedir) gerçek kişilerden başka tüzel kişilerin taraf olduğu, (özellikle bir kısım eser ve pek de belirgin olmayan vekalet sözleşmeleri gibi) iş görme sözleşmeleri için de hizmet sözleşmesi kavramı kullanılmaktadır.
Bunun da temel nedeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Kamu İhale Kanunu gibi –yine teknisyenlerce hazırlanmış- bir kısım yasal düzenlemelerde ve özellikle uygulamada “hizmet sektörü” olarak bilinen sektörde sıklıkla karşılaşılan (satım dışındaki) eser, taşıma vs. gibi sözleşmelerin de “hizmet” olarak nitelendirilmesidir.
Gelinen noktada, İngiliz atasözünde söylendiği gibi “broken norm becomes norm”; yani norm bozulmuş ve yeni fakat sakat bir norm olmuştur. Bu sakatlık sahiplenilmemelidir. Sektörel uygulamalarda kullanılan ifadelerin hukukçular tarafından olduğu gibi kabul edilmemesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 19’uncu maddesinde gösterilen süzgeçten geçirilerek değerlendirilmesi gerekir.
Unutulmamalıdır ki, teşhis doğru konulmadıkça doğru tedaviyi bulmak mümkün olmayacaktır. Uyuşmazlığın hizmet sözleşmesine ilişkin ilkeler çerçevesinde çözümlenmesi halinde taraflar için hak kayıpları olacağı gibi (doğru biçimde) taşıma sözleşmesi olarak nitelendirilmesi halinde de -Dairemiz bu alanda uzman olmadığından- tarafların adil yargılanma hakları haleldar olacaktır.
IV
Yanlar arasındaki sözleşme aslında “taşıma sözleşmesi”dir.
Taşıma sözleşmesi bir ticari iş olarak Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir. Yasa'nın “Taşıyıcı” başlıklı 850'nci maddesine göre taşıma sözleşmesi taşıyıcının eşyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaştırmayı; buna karşılık eşya taşımada gönderenin ve yolcu taşımada yolcunun taşıyıcıya taşıma ücretini ödemeyi borçlandığı bir sözleşmedir.
Aşağıda buna ilişkin gerekçelerimi açıklamaya çalışacağım.
V
Sözleşmenin bu nitelendirmesine göre öncelikle elektriğin eşya veya daha doğru bir ifade ile taşınması, iktisap edilmesi, devri ve bu çerçevede sözleşmelere konu olabilmesi bakımından mal sayılıp sayılamayacağı üzerinde durmak gerekir.
Türk Medeni Kanunu'nun 762’nci maddesinin birinci fıkrası edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçleri taşınır mülkiyetinin konusu saymaktadır.
Öğretide sırf bu yasal düzenlemeden yola çıkarak elektriğin eşya olduğunu kabul eden bir görüş bulunmaktadır (Bertan, S.: Ayni Haklar (MK 618-764), C.I, Ankara 1976, s.935). Ancak farklı ve daha derinlemesine değerlendirme yapan yazarlar da benzer sonuca ulaşmıştır. Özellikle konuya borçlar hukuku açısından bakıldığında “edim” kavramı ön plana çıkmaktadır. Buna göre “tabiatta sınırlı olarak bulunan veya insanlar tarafından teknik olarak hazırlanmış olup da ihtiyaçların tatminine yarayan, hareket edebilen, ticari işlem konusu yapılabilen ve değiştirme değeri olan veya buna tahsis edilen her ekonomik değer, eşyadır” (Ertaş Güven, K.: “Elektrik ve Gazın Eşya Olma Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi, 1984, S.2, s.230).
VI
Elektriğin hem Türk Medeni Kanunu'nun bir gereği olarak hem de hukuk uygulaması bakımından eşya olduğunun kabulünden sonra taraflar arasındaki sözleşmenin taşıma sözleşmesi olduğu hususu üzerinde durulmalıdır.
Somut olayda davacı kendi güneş enerjisi panelleri sayesinde elektrik enerjisi üretmekte ve bunu davalının işlettiği sisteme vermektedir. Davacı başka bir yerdeki tesisinde bu elektriği enerji kaynağı olarak kullanmak üzere yine davalının işlettiği sistemden çekmektedir. Aslında davalının yaptığı iş elektriği bir yerden alıp başka bir yere taşımaktır.
Bunun elektriği akülere doldurup kamyon kasasında taşınmasından pek bir farkı yoktur.
Benzer şekilde gaz da boru ile taşınabileceği gibi, tüplere doldurulmak ve kamyona yüklemek suretiyle taşınabilir.
Sistemin kullanılması “hizmet=iş görme” ile açıklanabilir mi? Bu ihtimal öğretide sadece “enerjiyi üreten” kimsenin “abone”ye ihtiyaç halinde sunduğu edim bakımından değerlendirilmiş, ancak burada “bağımlılık” unsurunun bulunmaması nedeniyle olumlu bir yanıta ulaşılamamıştır (Ertaş Güven, s.229). Dağıtım ve iletim sistemlerinin hizmetle bir ilgisi yoktur.
Peki: sistem kullanımı nedir?
Bu yine hukuku bilmeyen teknisyenler tarafından kullanılan ve aslında birçok alanda kullanılabilecek genel geçer bir söz dizisidir.
VII
Şöyle bir örnek vereyim:
PTT Türkiye çapında bir posta dağıtım “sistemi” kurmuştur. Bu sistem standart biçimde işlemektedir. Söz gelimi Ankara Bölge Adliye Mahkemesindeki posta merkezi her gün saat 14.00’te, o saate kadar birikmiş gönderileri gelen kamyona yüklemektedir. Bu nedenle 14.05’te gelen posta gönderisi, bir sonraki günün aynı saatindeki kamyonu beklemektedir. Bu kamyon belirli bir merkeze gitmekte, burada postalar gidecekleri yere göre tasnif edilip ilgili taşıma araçlarına yüklenmektedir.
Bir ya da birkaç kişi belirli aralıklarla bu sistemi kullanmak konusunda PTT ile anlaşmıştır. Biri haftanın üç günü üç belgeyi postaya vermekte, posta işletmesi bunları üç ayrı alıcıya ulaştırmakta; alıcılardan biri kendisine gelen posta üzerinde bir değişiklik yapıp ertesi gün yine PTT kanalıyla bir başkasına göndermektedir.
Yani bu kimseler PTT’nin “taşıma sistemini” kullanmaktadır. İşte eldeki dosyada bambaşka bir sözleşme gibi ortaya konulan ve taraflarla mahkemenin uygulanacak hükümler konusunda tıkandığı sözleşme bundan ibarettir.
Elbette taşımaya ilişkin özel durumlar da gözetilmektedir. Eldeki dosyada davalı, sistemde belirli bir güç ve frekansı bulundurmaktadır. Ancak bu bir hizmet değil, taşımanın gereği olarak uygun vasıtanın hazırda tutulması niteliğindedir. Mesela PTT 40’lık bir konteyneri sıradan bir otomobilin bagajına koymamakta (çünkü sığmaz), bunu ancak bir dorseye yükleyerek taşımakta; aynı şekilde tek bir kitabı taşımak için de uçak kargo metodunu tercih etmemekte (çünkü maliyet katlanılmayacak derecede artar), onu motorlu kurye ile göndermektedir.
VIII
Yukarıdan beri gösterdiğim yasal düzenlemeler ve yapmaya çalıştığım açıklamalardan vardığım sonuç sözleşmenin taşıma sözleşmesi olduğu yönündedir. Bu nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun, Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun iş bölümü kararını yorumlamadaki ısrarlı hatasını –sırf Başkanlar Kurulunun aksine ikna olmayacağı endişesi ile- benimseyen çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Dosyanın taşıma sözleşmelerinden kaynaklanan hüküm ve kararların istinafen incelenmesi ile görevli Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesine gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
Bu çekince altında,
Dairemizin esas hakkındaki kararına katıldığımı ifade etmeliyim.
Hakim - Üye ...
e-imzalıdır