. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)
(D Ü Z E L T E R E K Y E N İ D E N
E S A S H A K K I N D A K A R A R)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
...
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ: Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 23.02.2018
ESAS-KARAR NUMARASI: ....
Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ:
Davacı vekili Konya Asliye Ticaret Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında "Trafo Merkezlerinin İşletilmesi İşi" ile ilgili sözleşme imzalandığını, sözleşme devam ederken 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 24. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin V inci fıkrasına (ı) bendinin eklendiğini, buna göre sigortalı çalıştıran özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanacağının hüküm altına alındığını, davalı İdarenin sözleşme süresi içerisinde Hazine tarafından karşılanan %5'lik destek kısmını müvekkilinden kesmek sureti ile ilgili Kanuna aykırı bir uygulama yaptığını, davalı aleyhine Konya 12. İcra Dairesi'nin 2014/9349 sayılı dosyası ile haksız kesintilerin iadesi için icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin merkezi Ankara'da olduğundan mahkemenin yetkisiz olduğunu, davacı şirketin Ekim 2008-Kasım 2009 dönemlerin
de toplam 19.785,51 TL tutarında %5'lik
Hazine yardımından faydalandığını, ancak müvekkili Teşekkülce davacı şirketin Kasım ve Aralık 2009 dönemi hak edişlerinden toplamı 18.264,76 TL kesinti yapıldığını, yani davacı şirket tarafından çalışanlarının primleri yatırılırken 5510 Sayılı
Yasadan doğan indirim düşülerek yatırıldığını,
5510 sayılı Kanundaki değişikliğe paralel ... ... Genel Tebliğinde yapılan düzenleme ve davacı ile imzalanan sözleşmenin ... ... Genel Tebliği kapsamında olması nedeniyle mevzuat ve sözleşme gereği, Hazinece karşılanacak işveren payının yaklaşık maliyet bileşeni olarak müvekkilince davacıya ödendiği ve bu %5'lik pay ayrıca Hazinece de işveren namına SGK'ya yatırılacağı için, fazladan ödenen 18.264,76 TL'nin davacı şirketin hak edişlerinden kesilerek tahsil edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık olmadığını, müvekkili teşekkülce ihaleye çıkılırken yaklaşık maliyetin hesabında iş veren payının da dikkate alındığını, kaldı ki ... ... Genel Tebliğinde de bu yönde düzenlemeler yapıldığını, dava konusu edilen kesinti, 5510 sayılı kanunun 81. maddesinin (ı) bendi, ilgili kanun
hükümleri ve ... ... Genel Tebliğ hükümleri
doğrultusunda yapılmış olduğundan, davacının müvekkili Teşekkülden herhangi alacağı bulunmadığını, hatta bu durumun sonradan değişikliğe uğrayan 5510 sayılı kanun ve buna bağlı değişen ... ... Genel Tebliğ hükümlerinden de anlaşıldığını, bu değişiklikle artık ... ... Kanununa tabi olan idarelerce yapılan kesintinin 01.03.2011 tarihi itibariyle durdurulmasına hükmedildiğini, dolayısıyla önceki döneme ilişkin kesinti yapılması gerekliliğini vurguladığını, davaya konu kesintilerin dayanağı olan kanuni zorunlulğun davacı ile imzalanan sözleşmede de hüküm olarak yer aldığını, sözleşmenin "Fiyat Farkı" başlıklı 15.2. maddesinde fiyat farkı verileceği kararlaştırıldıktan sonda 15.3. maddesinde, ".... konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı ... Sigortalar Kanununa tabi her personel için;...b) ... (Son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan ... sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan ... sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
Toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle ödenir veya kesilir" hükmü gereğince Kanunen işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemelerin hak edişten kesilmesi gerektiği hususunun sözleşme hükmü olarak davacı tarafından kabul edildiğini, davacı şirketin müvekkili Teşekküle yaptığı iş dolayısıyla gerçek bir istihdam artışına yol açmadığını, zira ihaleye çıkılan işte çalıştırılacak asgari eleman sayıları ve bu kişilerin puanlarının müvekkili İdarece daha önceden belirlendiğini, davacının Hazine yardımından yararlandırılmasının 5510 sayılı Kanunun 81. Maddesinin (ı) bendinin amacına da aykırı olacağını, Kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu, 5510 sayılı Kanunun 81. Maddesinin (ı) bendini değiştirerek gösterdiğini, davacının avans faizi isteminin yerinde olmadığını, zira kesintinin 5510 sayılı yasada yapılan değişiklik gereği yapıldığını, icra inkar tazminatı isteminin de yerinde olmadığını savunarak, davanın öncelikle usulden, aksi halde esastan reddine ve davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ:
Davanın açıldığı Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince; davalı ... A.Ş.'nin merkez adresi Ankara olduğundan HMK'nın 6. maddesi gereğince davalı vekilinin süresinde yaptığı yetki itirazının kabulü ile, dava dilekçesinin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiş;
Dosyanın gönderildiği İlk derece Mahkemesince; "Uyuşmazlık 15.05.2008 tarih 5763 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasına eklenen ı bendi ve 5510 sayılı kanunun 4. maddesinin a bendi gereğince sigortalı işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin ödemesi gereken 'malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren payına isabet eden primin 5 puanlık kısmının Hazinece karşılanacağına' dair kanunla getirilen prim indirim tutarının davacı yüklenicinin hak edişlerinden mahsup edilip edilemeyeceği noktasındadır.
Davalı işveren tarafından davacı hakedişinden kesinti yapıldığına dair uyuşmazlık bulunmamakla birlikte, yapılan kesinti ve kesinti tarihinden itibaren işleyen faizin hesaplanması için bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi tarafından düzenlenen 13.10.2016 tarihli raporda taraflar arasındaki ihalenin mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapıldığını, kesintinin de davacı yüklenici tarafından öngörülerek ihaleye girildiği ve bedel belirlendiği bu nedenle kesintilerin istirdadının talep edilemeyeceği görüşünde olduğu belirtilmiş ancak görevlendirme doğrultusunda alacak ve faiz miktarı hesaplanmıştır.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, 5510 sayılı ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 24/1 bendi ile 'özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanır' hükmünün, kanunla sigorta primini düzenli olarak ödeyip yükümlülüklerini de süresinde yerine getiren yükleniciye sağlanmış bir destek unsuru olduğu, bu ödemenin işveren tarafından hakedişten kesinti yapılmasına olanak veren sözleşme hükmü ve yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda Yargı kararları da emsal niteliktedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2011/12015 Esas-18974 Karar, 19. Hukuk Dairesi 2010/11526 Esas 2011/6133 Karar sayılı kararları gibi)..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptali ile 18.264,76 TL asıl alacak ve 13.154,30 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 31.419,06 TL üzerinden takibin devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; 25.02.2011 tarihli ... Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı "Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" ile "6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta primi desteği düzenlemeleri" konulu ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sigortalar Genel Müdürlüğünün 2011/45 sayılı Genelgesinin "5510 Sayılı Kanunun 81. Maddesinin Birinci Fıkrasının (ı) Bendinde Düzenlenen Beş Puanlık Prim Desteğinde Yapılan Değişiklikler" başlıklı 2. maddesi hükümleri açık olup, müvekkili SGK primindeki 5 puanlık indirim ile ilgili hükümleri ... ... Kanunu ve ilgili mevzuatları kapsamında uygulamakla, bu Kanun ve SGK Genelgesine göre işlem yapmakla yükümlü olduğunu, 5510 sayılı ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81. maddesinin ı bendindeki yasal düzenlemenin özel sektör işverenlerine, işveren hissesi prim yükünün azaltılarak istihdamın artırılması amacıyla yapıldığını, personel sayısının belirlendiği hizmet alımına ilişkin ihaleleri üstlenen işverenlerin aldıkları ... dışında kendiliklerinden ilave istihdam yaratmadıklarını, kaldı ki, davacı Şirketin hissesine ait prim tutarının kendisine ödenmesi gereken istihkak tutarı içinde yer aldığını, dolayısıyla müvekkili Teşekkül tarafından, "5" puanlık indirime isabet eden tutarın davacının istihkaklarından kesilmemesi halinde, davacının söz konusu tutar kadar fazla istihkak almış olacağını, ayrıca, 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı ... Gazete’de yayımlanan ... ... Genel Tebliği uyarınca Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceğini, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı ... Gazetede yapılan düzenlemeyle de ilgili kesintiye son verildiğini, bu değişikliğin artık ... ... Kanunun tabii olan idarelerce yapılan kesintinin 01.03.2011 tarihi itibariyle durdurulmasını hükmetmekte olup, önceki döneme ilişkin kesinti yapılması gerekliliğini vurguladığını, bilirkişi raporunda da "...Davacının yapılan kesintilerin iadesi talebinin haklı olabilmesi için prim teşvikinden hiç yararlanmaması, daha açık deyişle primlerini % 5 indirim olmaksızın ödemesi gerektiği, aksi durumda kesintinin iadesinin % 5 prim teşvikinin ikinci kez uygulanması anlamına geleceği…" sonuç ve kanaatine varıldığını, icra takibine ve davaya konu kesintinin sözleşme hükmü gereği değil 5510 sayılı yasada yapılan değişiklik gereği yapıldığını, davanın esastan reddi gerekmekle birlikte yapılan açıklamalar karşısında ticari bir alacak olmadığı sabit olan dava konusu kesintilerin kesinti tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte hesaplanmaması gerektiğini, davacı şirket konuyla ilgili yasal ve idari düzenlemelere uymak zorunda olup, müvekkilince yapılan işlemlerin mevzuat gereğini olduğunu belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
I-Dava, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi uyarınca yapılan kesinti tutarlarının istirdatı için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Sigorta primini düzenli olarak ödeyip, diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren özel sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer özel sektör işverenlerine göre destek unsuru sağlayan anılan düzenlemenin prim ödemeyi teşvik amacını taşıdığı açık olup, bu destek miktarının fiyat farkı hesabından düşülmesi olanaksızdır. Bu yorum tarzı, Yasanın özel sektör işverenlerini çalıştırmış oldukları işçileri sigorta ettirme ve SGK'ya bildirimlerini zamanında vermeye özendirmeyi amaçlayan genel gerekçesine uygundur. Bu uygulamaya aykırı olan ... ... Genel Tebliği'ne itibar edilemeyeceği gibi, Tebliğin yasa hükmünü ortadan kaldıramayacağının kabulü gerekir. Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesi doğru görülemez. Zira, Hazine'nin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yükleniciye bu indirimleri sözleşmenin diğer tarafı sağlamamış olup, yükleniciden kesinti yapılamaz. Primleri ödeyen yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle devletin ona sağladığı bu katkının, sözleşmenin diğer tarafına geçirilmesi anlamına gelen kesinti haksız olup, yüklenicisine iadesi gerekir.
Bu uygulamanın devamı sırasında 25.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi değiştirilmiş olup, 5 puanlık Hazine katkı payı indirim uygulamasına son verilmiştir. 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikte 5 puanlık kesintilerin geriye yönelik iadesi konusunda düzenleme bulunmamaktadır.
Bu açıklamalara ve dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, ... düzenine aykırılığın da tespit edilmemesine göre, İlk derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, HMK.'nın 353/(1)-b.1 ve 359/(3) maddeleri uyarınca davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer hususlara ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
II-TBK'nın 117/2. maddesi uyarınca, sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olmaması halinde haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde taraflar sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunamayacaklarından sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir. Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, takip tarihinden önce TBK'nın 117. maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir.
Bu durumda İlk derece Mahkemece, işlemiş faiz tutarı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kesinti tarihleri ile takip tarihi arasındaki dönem için hesaplanan işlemiş faiz tutarı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Buna göre Dairemizce, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek, istinaf yoluna başvuranın sıfatı da dikkate alınarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :
I-Yukarıda (I) nolu bentte açıklanan nedenlerle, HMK.'nın 353/(1)-b.1 ve 359/(3) maddeleri uyarınca davalı vekilinin diğer hususlara ilişkin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
II-Yukarıda (II) nolu bentte açıklanan nedenlerle, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.02.2018 tarih ve 2015/425 E., 2018/107 K. sayılı kararını DÜZELTEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
Buna göre;
"1-Davanın Kısmen Kabulü ile,
Konya 12. İcra Dairesi'nin 2014/9349 sayılı icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 18.264,76 TL asıl alacak ve asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına,
İcra inkar tazminatı isteminin reddine,
2-Alınması gereken 1.247,67 TL harçtan peşin alınan 337,89 TL, 225,00 TL tamamlama harcı harcın düşümü ile eksik alınan 684,78 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça sarf edilen 27,70 TL başvurma harcı, 337,89 TL peşin harç, 225,00 TL tamamlama harcı, 4,10 TL vekalet harcı toplamı 564,99 TL’nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davacının posta-davetiye gideri 310,50 TL ve bilirkişi gideri olarak sarf ettiği 500,00 TL toplamı 810,50 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 405,25 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak davacıya iadesine,
5-Davalı tarafından yapılan 33,00 TL. posta gideri, 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 131,10 TL yargılama giderinin davanın red oranına göre takdiren 65,55 TL.'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 3.770,29 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,"
III-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde, gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden alınarak iadesine,
IV-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
27.04.2022 tarihinde, HMK'nın 362/(1)-a. maddesi uyarınca (Ek madde 1 uyarınca yeniden değerleme oranına göre belirlenen 107.090,00 TL. kesinlik sınırının altında kaldığından) KESİN olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 28.04.2022
....