T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/2307 - 2022/775
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)
ESAS NO: 2021/2307
KARAR NO: 2022/775
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ: Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 16.10.2019
ESAS-KARAR NUMARASI: 2017/185 E., 2019/680 K.
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkilinin reklamcılık ve bilhassa radyo ve televizyon reklamları konusunda uzman olduğunu, doğrudan kendisi veya danışmanlık verdiği şirketler aracılığı ile TV ve radyo reklamlarının pazarlamasını yaptığını, bu reklam kuşaklarında ürünleri tanıtarak satış yapmayı amaçlayan firmalara reklam sürelerinin satışını gerçekleştirdiğini, bu kapsamda müvekkili ile ... arasında, ...'nin radyo ve televizyon yayınlarına ait reklam ortamlarının 06.11.2015 tarihinden itibaren yeni bir ihale yapılıncaya kadar ve azami 56 gün süreyle geçerli olmak üzere müvekkili tarafından pazarlanması konusunda 04.11.2015 tarihli "... Reklam Ortamları Satış Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin belirli bir sabit ücreti ödeyerek ...'nin sözleşmede yazılı reklam kuşaklarının/sürelerinin satışını kendi nam ve hesabına 3. kişilere yapacağını, reklam kuşaklarının saatlere ve programlarının reytinglerine göre değerleri yüksek farklılık gösterdiğinden sözleşmeden en değerli olan PT ve daha az değerli olan OPT ayrı ayrı gösterildiğini, yine PT'de yer almasına karşın farklı kanallarda yer alan farklı programların reytingleri reklam kuşağının değerini doğrudan etkilediğinden kanallara göre de bu sürelerin ayrıca ve açıkça sözleşmede gösterildiğini, ancak müvekkili tarafından sözleşmede belirtilen sabit ücretlerin ...'ye ödenmesine karşın ... tarafından tablo ve sözleşmede belirlenmiş olan taahhütlere uyulmadığını, özellikle prime time olarak adlandırılan ve en fazla talep görerek en yüksek fiyatla satışı yapılan kuşaklarda kullanılacak sürelerin eksik verildiğini, veya belirtilmiş reklam kuşaklarının hiç veya tamamıyla açılmadığını, bu nedenlerle müvekkilinin yüksek miktarlarla zararına sebebiyet verildiğini, diğer açılmayan kuşaklar ve kullandırılmamış olan saniyeler haricinde 06.11.2015-31.12.2015 döneminde prime time her saat diliminde açılması gereken 12'şer dakikalık reklam kuşaklarının 6-30 Kasım 2015 ve 04-31 Aralık 2015 tarihlerinde hiç açılmadığını, bu nedenle müvekkilinin parasını ödeyerek elde ettiği satış hakkını davalının kusurlu eylemi nedeniyle hiç ya da gereği gibi kullanamadığını, elde edeceği gelirden mahrum kaldığını, müvekkili tarafından satışı yapılacak olan reklam süresinin bedelinin doğrudan reyting oranları ile ilgili olduğunu, davalı tarafından müvekkiline eksik kullandırılan süreleri ve ayrıca kullandırılan bir kısım sürelerin de taahhüt edilen zamanda veya taahhüt edilen programda kullandırılmaması nedeniyle müvekkilinin eksik ve düşük bedelli satışlar yapmak zorunda kaldığını, ayrıca bir kısım reklam verenin de ödediği paranın iadesini istediğini, müvekkilinin davalıdan kaynaklanan büyük zararlarının doğduğunu, zararın tam olarak tespitinin, bir yandan kullandırılan reklam sürelerinin ve bu sürelerin hangi dönemde kullandırıldığının hesaplanmasını ve diğer yandan da bunların parasal değerlerinin karşılaştırılmasını gerektirmesi nedeniyle son derece teknik araştırma ve hesaplamaları gerektirdiğinden bunun net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığını, ayrıca müvekkili tarafından kesilen satış faturaları haricinde eğer davalı taahhüdüne uymuş olsaydı yapılabilecek satışların da göz önüne alınması gerektiğinden müvekkilinin gerçek zararının tespitinin ancak bilirkişi raporuyla mümkün olabileceğini, bilirkişi incelemesine karar verilmesi halinde heyette en azından reklam, televizyon/iletişim, mali müşavir ve bilgisayar konularında uzman birer adet bilirkişi bulunmasını ve mümkün olduğu ölçüde üniversitelerin iletişim fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden atanmasını talep ettiklerini, davalı kurumun piyasadaki pek çok kişi ile ticari ilişki içerisinde olduğu gerçeği bir yana davanın mahiyeti düşünüldüğünde reklam piyasasının, televizyon kanalı işletmeciliğinin muhasebe kayıtlarının ve elektronik ortamdaki kayıtlarının ayrı ayrı ve yüksek titizlikle incelenmesi gerektiğini belirterek her bir kanaldaki ilgili her bir kuşağın piyasadaki sanayi değeri ile müvekkiline kullandırılmayan saniyelerin belirlenerek gereği gibi verilmeyen saniyeler nedeniyle müvekkilinin yapamadığı satışlardan elde etmekten mahrum kaldığı net karının ne olduğunun ve bundan kaynaklı zararın tespiti ile yapılacak tespit doğrultusunda dava değerini arttırmak, fazlaya ve ferilerine dair talep hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 400.000,00-TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline; bu mümkün olmadığı takdirde müvekkilinin davalıya ödediği bedelden tespit edilerek hiç veya gereği gibi kullandırılmayan saniyelere tekabül eden bedelin müvekkiline iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 02.10.2019 tarihli dilekçe ile istemini 9.048.833,00-TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında ihale yapılıp sözleşme imzalanıncaya kadar (en fazla 56 gün) ... kanalları reklam sürelerinin günlük 267.00,00-TL + KDV bedel ile sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 56 gün süreli olup 31.12.2015 tarihinde sona erdiğini, 3/f. maddesinde televizyon ve radyo kanallarında firmaya tahsis edilen günlük reklam süreleri kuşak sayısının belirtildiğini, burada özellikle dikkat edilmesi gereken hususun reklam kuşaklarının saat bazında değil OPT-PT zaman dilimleri arasında belirlenmiş olduğunu, her saat başı reklam kuşağı açılacağına dair hiç bir hükmün bulunmadığını, yüklenilen taahhüdün ... kanalında OPT zaman diliminde 11 kuşak, PT zaman diliminde 12 kuşak reklam süresi verileceğinin kararlaştırıldığını, ... Reklam Yönetmeliği ile ilgili genel esasların 4. maddesinde "reklam süreleri OPT 24:30-18:30 olarak alınırken, PT 18:30 - 24:30 olarak alınmaktadır" hükmünün yer aldığını, dolayısıyla firmaya tahsis edilen kuşakların bu zaman dilimleri arasında kullandırılmasının taahhüt edildiğini, sözleşmede belirtilen kuşak ve sürelerin tamamının firmanın kullanımına açıldığını, reklam kuşaklarının sözleşmede belirtilen OPT-PT zaman dilimi ve kuşak sayılarına bağlı kalmak şartıyla hangi saatlerde her saat başı açılıp açılmayacağının kanalın yayın politikası ve yayın planlamasına göre değiştiğini, sözleşmenin 3/e. maddesinde firmanın ...'nin uygulamalarına itiraz etmeyeceği hükmünün bulunduğunu, belirtilen sürelerin kullandırılmaması halinde davacı firma yetkilisinin her ayın sonunda hazırlanan yayın mutabakatını imzalamayacağı ve itiraz edeceğinin aşikar olduğunu, tutanaklarda Kasım ve Aralık aylarında firmanın ... 1 kanalının kullandığı toplam sürenin 369.418 saniye olduğunu, 37 gün reklam kuşağı açılmasa bu kadar sürenin kullanılmasının mümkün olmadığını, iddiaların doğru olmadığının da bu belgelerden anlaşıldığını, sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirildiğini ve firmanın söz konusu reklam sürelerini kullandığının davacı firma tarafından Ankara 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nde açılan 2016/259 D.iş sayılı tespit dosyası kapsamında mahkemece yaptırılan ve dosyaya sunulan bilirkişi incelemesi ve neticesinde hazırlanan rapordan da anlaşılacağını, davacının kendisine tahsis edilen kuşaklarda ortalama prime time yerine daha yüksek gelir getiren prime time kuşaklarını kullandığı saptaması ve dava konusu olan reklam sürelerine ilişkin davacı ile müvekkili arasında Kasım 2015 ve Aralık 2015 tarihlerini gösterir 2 adet mutabakat belgesinin davanın haksız olduğunu gösterdiğini, davacı vekilince iddia edilen hususların gerçekle hiç bir ilgisinin bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen yükümlülüklerinin tamamı yerine getirdiğini, sözleşmede öngörüldüğü üzere ve hatta fazlasıyla davacı tarafa reklam kuşağı açtığını, davacının kullanamadığı veya kullandırılmayan reklam süresi bulunmadığını, davacı tarafın davasını belirsiz alacak davası olarak açtığını, dilekçesinde yer alan iddialar ve sözleşmede kendisine kullandırılan sürelerin saniye bazında belli olduğunu, HMK'nun 107. maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davasının ön şartının dava tarihinde alacağın miktarının yahut dava değerinin tam ve kesin olarak belirlenmemesi veya bunun imkansız olması olduğunu, davada ileri sürülen taleplerin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece Mahkemesi'nce "...Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi uyarınca davalı ... kanallarında yayınlanacak reklamların davacı tarafından pazarlanmasının üstlenildiği, sözleşme ve eki şartnameye göre hangi kanalda hangi saatlerde kaç saniye reklam yayınlanacağının düzenlendiği ve bedelin belirtildiği, ancak davalı tarafından sözleşmede belirtilen reklam yayınlarının eksik yapıldığı iddiasıyla bundan dolayı mahrum kalınan kâr kaybının tespit edilerek davalıdan tahsili, bu mümkün olmadığı takdirde davalıya bedeli ödendiği halde kullandırılmayan saniyelere tekabül eden bedelin iadesi talebiyle derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Sözleşme ve eki belgeler, değişik iş tespit dosyası, tarafların ticari defter ve kayıtları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; anlaşma uyarınca davacının reklam yayın ücreti olarak davalıya toplam 17.643.360,00-TL ödemede bulunduğu, davalı tarafından sözleşme kapsamında toplam 1.858.080 saniye reklam yayınlaması gerekirken 683.462 saniye yayın yaptığı, 994.618 saniye eksik reklam yayınladığı, bu durumda yayınlanmayan toplam reklam bedelinin 9.448.833,00-TL olduğu, davacının bu bedeli davalıdan talep etme hakkının bulunduğu, davalı daha önce temerrütü düşürülmediğinden dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar vermek gerekmiştir. (Taraflar tacir olup avans faizi yürütülebileceği ancak talep nedeniyle ticari faiz uygulanması gerekmiştir.)
Her ne kadar davacı dava dilekçesinde mahrum kalınan kârın tahsilini talep etmiş ise de, sözleşme kapsamında davacının reklam sipariş formlarını, reklam materyallerini, reklam yayın akışı içinde planlanması ve gerçekleştirilmesi için bir gün önceden davalı ...'ye göndermesi gerektiği, davacının sözleşme kapsamında davalıya verilmesi gereken sipariş formlarını ve reklam materyallerini verdiğine dair herhangi bir belge sunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca mahrum kalınan kârın ispatlaması yönünden sözleşme gereğince kendisine tahsis edilen zamanlarda söz konusu reklamları yayınlatmak üzere yapmış olduğu bağlantıları veya sözleşmeler gereğince üstlenmiş olduğu reklamları yayınlatmaması nedeniyle yoksun kaldığı kâr kaybını ispatlaması gerektiği halde bu hususta ispat yükünü yerine getirmemiştir. Bu nedenle buna yönelik talebinin REDDİNE, ancak davacı davasını terditli olarak kâr mahrumiyetinin tespiti ve tahsili, olmazsa ödenen fazla bedelin tazmini şeklinde açmış olup birinci talep reddedilmekle birlikte terditli ikinci talebi tam kabul edildiğinden terditli birinci talebin reddi nedeniyle yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmemesine..." karar verilmiştir.
İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle:
Davaya konu sözleşme gereğince davacıya kullandırılması gerekip kullandırılmayan hiçbir eksik süre söz konusu olmadığı gibi bunun dışında ayrıca davacı tarafından talep edilen ve kurumlarınca kullandırılmayan sürenin de olmadığını, müvekkili kurumun sözleşme gereğince edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, mahkemelerin açılan davalar kapsamında taleple bağlı olup talepten fazlası hakkında hüküm tesis edemeyeceğini, mahkemece aldırılan kök ve ek raporda heyet tarafından davacının davasını ispat sadedinde bilgi ve belge sunmadığı gerekçesiyle tamamen lehlerine verilen görüşün, ikinci ek raporda doğrudan hesaplama yapmak suretiyle davacı lehine değiştirildiğini, halbuki taraflarınca kök ve ek rapor aşamasından sonra davacı tarafından sunulabilecek her türlü bilgi ve belge yönünden muvafakatlarının olmadıkları belirtilmişse de bu hususun mahkemece görmezden gelindiğini, kurumlarının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirdiğinin ve firmanın söz konusu reklam sürelerini kullandığının, bizzat davacı tarafından Ankara 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce açılan tespit davasında alınan bilirkişi raporundan anlaşılacağını, davacının sözleşme gereğince kendisine tahsis edilen süreleri satamamasının bedelini müvekkiline yükleyemeyeceğini, ayrıca fazladan talep edildiği halde, kurumlarınca tahsis edilmeyen sürenin de söz konusu olmadığını, sonuçta söz konusu sözleşmenin tarafların ticari faaliyeti ve işletmesi ile alakalı olup kar elde etme kapsamında davacı tarafın ek süre talebinin, kurumlarının da lehine olan bir durum olduğunu, kullanılmayan sürelerin ...'nin reklam kuşağı açmamasından değil firmanın tahsis edilen süreleri satamaması nedeniyle ...'den talep etmemesinden kaynaklandığını, belirtilen süreler kullandırılmamış olsaydı davacı firmanın basiretli bir tacir olarak her ayın sonunda hazırlanan yayın mutabakatını imzalamayarak itiraz edebileceğini; davanın terditli olduğu gerekçesiyle mahrum kalınan karın tespiti ve tahsili şeklindeki talebin reddine karşılık lehlerine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edilmemesi yönünden de kararın eksik incelemeye dayalı ve hatalı olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında tanzim edilen reklam sözleşmesi uyarınca davalının sözleşmede belirtilen kuşak ve sürelerde reklam yayınlanmadığı iddiasıyla eksik kalan sürelerden dolayı uğranılan zararın tazmini; bu mümkün değilse hiç kullandırılmayan veya eksik kullandırılan süreye ilişkin ödenen bedelin iadesi istemlerine ilişkin olup dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına, gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş olmakla Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş bulunmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/185 E., 2019/680 K. sayılı dava dosyasında verdiği 16.10.2019 tarihli kararına yönelik davalı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE.
2-Alınması gereken 645.449,78-TL istinaf karar harcından, peşin alınan 161.362,45-TL harcın düşümü ile kalan 484.087,33-TL harcın davalıdan alınıp Hazine'ye gelir kaydına.
3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.
4-HMK m. 359/4 gereğince kararın taraflara resen tebliğine; tebliğ, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin Dairemiz tarafından yapılmasına.
11.05.2022 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,HMK m. 361 gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine yahut temyiz edenin bulunduğu yer bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine veya ilk derece mahkemesine verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 13.05.2022
Başkan Üye Üye Katip