T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/642 - 2022/918
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ ( U Y M A)
ESAS NO: 2022/642
KARAR NO: 2022/918
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ: ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/12/2021
ESAS-KARAR NUMARASI : 2021/657 E.-2021/930 K.
KONKORDATO İSTEYEN : ...
VEKİLİ: A...
Dosyanın Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.12.2021 tarih ve 2021/657 E., 2021/930 K. sayılı kararının istinafı üzerine Dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderildiği anlaşılmıştır. Dosyanın incelenmesinde öncesinde Dairemizin 14.07.2020 tarih ve 2020/1042 E., 2020/971 K. sayılı kararının Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.01.2021 tarih ve 2020/1581 E., 2021/266 K. sayılı kararıyla bozulmasına karar verilmiş olduğunun görülmesi üzerine HMK'nın 373/3. maddesi uyarınca duruşma açılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ:
İstemci vekili: müvekkili şirketin akaryakıt ve nakliye işiyle iştigal ettiğini, sektördeki ve ekonomideki olumsuz gelişmeler neticesinde kısa vadeli borçlarını ödeme güçlüğü içerisine girdiğini, sundukları konkordato projesi çerçevesinde faaliyetlerini gerçekleştirmesi ve konkordato planını gerçekleştirmesi halinde alacaklıların alacaklarına kavuşacağını ve menfaatlerine uygun yapının ortaya çıkacağını ileri sürerek, İİK'nın 287/1. maddesi çerçevesinde geçici mühlet verilmesini, şirket malvarlığının korunması için gereken tedbirlerin alınmasını, konkordato kesin mühleti verilmesini istemiştir.
İstemci şirket vekili 30.06.2020 tarihli duruşmada konkordato talebiyle açmış oldukları bu davadan feragat ettiklerini belirterek, beyanını imzası ile doğrulamıştır.
YARGILAMANIN SEYRİ VE SONUCU :
İlk derece Mahkemesince; talep eden şirket vekilinin konkordato talebiyle açmış oldukları bu davadan feragat ettiklerini beyan ettiği, vekaletnamesinde feragat yetkisinin bulunduğu, Konkordato Komiserler Kurulu tarafından sunulan 29.06.2020 tarihli raporlarda, talep eden şirketin konkordato komiserinin denetimi ve talimatları dışında gerçekleştirilen işlemlerinin olduğu ve şirketin borca batık olduğunun tespit edildiği, İİK'nın 292 nci maddesinde, "İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir." düzenlemesi ve d bendindeki, "Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse" düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde, talep eden borçlu şirketin kesin mühlet süresi içerisinde konkordato komiseri yazılı raporları ile de sabit olduğu üzere komiserin denetimi ve talimatları dışında gerçekleştirilen işlemlerinin olması ve borca batık olduğunun anlaşılması nedeniyle İİK'nın 292 ve 297 nci maddeleri uyarınca konkordato kesin mühleti kaldırılarak konkordato talebinin reddine ve iflasına karar verilmiştir.
Konkordato isteyen vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 14.07.2020 tarih ve 2020/1042 E., 2020/971 K. sayılı kararıyla; konkordato isteyen vekilinin 29.06.2020 tarihli Konkordato Komiserler Kurulu raporunun yok hükmünde olduğuna ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmediğinden bu hususa ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine; İlk derece Mahkemesince, borca batık olduğu tespit edilen talepçi şirketin konkordato talebinden feragat etmesi nedeniyle İİK'nın 292/1-d maddesi uyarınca konkordato talebinin reddine ve iflasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, gerekçede ve hüküm fıkrasında konkordato prosedürünün esasıyla ilgili aynı maddenin (c) bendindeki sebebe de dayanılmasının doğru olmadığı belirtilerek konkordato isteyen vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesine, buna göre; "1-)Konkordato talep edenin ek süre verilmesine ilişkin talebin REDDİNE, 2-)Kesin mühletin KALDIRILMASINA, İİK'nın 292/1-d maddesi uyarınca, feragat nedeniyle konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin REDDİNE, Polatlı Ticaret Sicil Müdürlüğünün 2660 sicil nosunda kayıtlı Emeksizler Akaryakıt Yem ve Nakliyat San. Tic.Ltd. Şti.'nin İFLASINA, iflasın 30/06/2020 günü 15:03 saat itibari ile açılmasına," karar verilmiştir.
Dairemiz kararına karşı konkordato isteyen vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.01.2021 tarih ve 2020/1581 E., 2021/266 K. sayılı kararıyla; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı gerektirici sebeplere ve delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
2-Mahkemece İİK'nın 292/1-c maddesi gereğince konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesince İlk derece Mahkemesi kararı düzelterek yeniden esas hakkında karar verilerek İİK'nın 292/1-d maddesi uyarınca, feragat nedeniyle konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.
İİK 292/ son fıkrası 'Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder.' hükmünü içermektedir.
Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisinin mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." denilerek, istemci vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden bozulmasına, dosyanın kararı veren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesince dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmesine karşın dosyanın İlk derece Mahkemesine gönderildiği ve esasa kaydedildiği anlaşılmış, İlk derece Mahkemesince Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra 23.09.2021 tarih ve 2021/55 E., 2021/469 K. sayılı kararıyla: Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün, yeni kurulan (Alanya, Aydın, Balıkesir, Diyarbakır, Manisa, Muğla, Sakarya ve Tekirdağ) asliye ticaret mahkemeleri ile mevcut bulunan (Adana, Ankara, Ankara Batı, Antalya, Bakırköy, Bursa, Denizli, Erzurum, Eskişehir, Gaziantep, Gebze, İskenderun, İstanbul, İstanbul Anadolu, İzmir, Karşıyaka, Kayseri, Kocaeli, Konya, Mersin, Samsun, Şanlıurfa ve Trabzon) asliye ticaret mahkemeleri yargı çevrelerinin belirlenmesi teklifine ilişkin 30.06.2021 tarih ve E.21646783-668/13369 sayılı yazısı görüşüldüğü ve yukarıda sayılan diğer İl Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Ankara Asliye Ticaret Mahkemesinin yargı çevresinin Ankara ilinin mülki sınırları (Ankara Batı Ağır Ceza Mahkemesi yargı çevresi hariç) olarak belirlenmesine karar verildiği, talebin Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla konkordato talebine ilişkin olduğu, Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun 07.07.2021 tarih ve 608 Karar nolu kararı gereğince 01.09.2021 tarihi itibarı ile mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bakma yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle, dava dosyasının görevli ve yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine devredilmesine, esasın bu şekilde kapatılmasına karar verilmiştir.
Dosyanın gönderildiği Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.12.2021 tarih ve 2021/657 E., 2021/930 K. sayılı kararıyla; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1'inci maddesinin mahkemelerin görevinin ancak yasa ile belirlenebileceğini ve göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğunu ifade ettiğini, bu yasal düzenlemeye paralel olarak görev ve kesin yetki hallerinin dava şartları arasında sayıldığı, dava açmanın yargılama hukukuna ilişkin en önemli sonuçlarından birinin davanın açılması anında görevli ve yetkili olan mahkemenin artık sabit hale gelmesi olduğu, bu ilkeye göre sonradan ortaya çıkan değişikliklerin görevi ve yetkiyi etkilemeyeceği, nitekim yasa değişikliklerinde dahi ayrı ve açık bir geçiş hükmü yoksa mahkemelerin görevsizlik kararı vererek ellerinde derdest bulunan dosyaları yeni kurulan mahkemeye gönderemeyeceklerini, Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun yargı çevresi belirlemesine ilişkin 07.07.2021 gün ve 608 sayılı kararı ile yapılan yargı çevresi belirlenmesi işinin yasa düzeyinde sayılamayacağı, nitekim kararın 07.07.2021 günü alındığı ancak yürürlük tarihinin 01.09.2021 olarak belirlendiği, Kurul'un yargı çevresi belirlemeye ilişkin kararının sadece bu kararın yürürlük tarihinden sonra açılacak davaları ilgilendirdiği, ortada geçiş hükmü niteliğinde bir yasal düzenleme olmaksızın, sırf Kurul'un yargı çevresi belirlemeye ilişkin kararı ile tabii hakim güvencesini garanti eden Anayasa hükmü çiğnenerek derdest dosyaların görevsizlik, yetkisizlik ya da bunlara ilişkin dava şartı yokluğundan usulden reddi benzeri bir kararla başka mahkemeye gönderilmesinin düşünülemeyeceği, belirtilen nedenlerle Polatlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) tarafından yargılamaya devam edilerek esas hakkında karar verilmesi gerekmekte olup mahkemenin yetkili olmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstemci vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece Mahkemesinin yetkili mahkemenin Polatlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) olduğuna dair kararının hukuka ve usule aykırı olduğunu, 29.06.2020 tarihli Konkordato Komiseri Selim Sami Terzi tarafından düzenlendiği belirtilen rapora dayalı olarak müvekkili şirketin iflasına karar verilmişse de bu raporu düzenleyenin Konkordato Komiseri Selim Salim Terzi olmadığını, Selim Sami Terzi'nin 2020 Şubat ayında dosyadan istifa ettiğini, yerine başka komiserler atandığını, bu atama işlemlerinin Ticaret Siciline bildirilmediğini, karar tarihi olan 30.06.2020 tarihinde dahi ticaret sicil sisteminde Konkordato Komiseri Selim Salim Terzi'nin yer aldığını, bu nedenle sunulan raporların yok hükmünde olduğunu, istinaf kararında 'borca batık olması sebebiyle iflasına karar verilmesi usul ve kanuna uygun olduğundan ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine' şeklinde hüküm kurulmuş olsa da, somut olayda ve dava konusu konkordato talebinde, borca batıklığın sadece kağıt üzerinde hesaplandığını, bilirkişi raporları, envanter raporları, konkordato proje teklifi gibi hiçbir olgu değerlendirilmeden borca batıklık kararı verildiğini, alacaklıların alacaklarını daha zor elde etmelerine neden olacak olan iflas yoluna gidilmesinin isabetsiz olduğunu, müvekkili şirketin kesin mühlet içerisinde olduğu süre boyunca alacaklılar kurulunun toplanmadığını, alacaklılara konkordato projesi hakkında bilgi dahi verilmediğini, bu nedenle Kanunda düzenlenen Konkordato müessesi ile hedeflenen amaç ve sonuçlara ulaşılamadığını belirterek, İlk derece Mahkemesi hükmünün reddine, lehlerine hüküm kurulacak şekilde yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
I-Polatlı Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla)'nin 23.09.2021 tarih ve 2021/55 E., 2021/469 K. ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.12.2021 tarih ve 2021/657 E., 2021/930 K. sayılı kararı yönünden;
Yukarıda özetlendiği üzere; Polatlı Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'nin 30.06.2020 tarih ve 2018/335 E., 2020/78 K. sayılı kararı istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmiş, Dairemizin 14.07.2020 tarih ve 2020/1042 E., 2020/971 K. sayılı kararıyla konkordato isteyen vekilinin diğer istinaf itirazlarının reddine, HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca, konkordato isteminin feragat nedeniyle reddine, konkordato isteyen şirketin iflasına dair yeniden esas hakkında karar verilmiş, hükme karşı konkordato isteyen vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.01.2021 tarih ve 2020/1581 E., 2021/266 K. sayılı kararıyla Dairemiz kararının bozulmasına ve dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Ne var ki Yargıtay'ca dosya Dairemize gönderilecek yerde sehven Polatlı Asliye Hukuk (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla)'ne gönderilmiş, Polatlı Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla)'nce Mahkemesince bozma ilamına uyulmuş, hem adı geçen Mahkeme, hem de dosyanın devredildiği Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince yanlışlık farkedilmeyerek dosya esasa kaydedilmiş ve karar verilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesince Dairemizin düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesine dair kararının bozulmasına karar verildiğinden, bozmaya uyulup uyulmamasına karar verme yetkisi, HMK'nın 373/(2). maddesi üzerine Yargıtayın dosyanın gönderilmesine karar verdiği Dairemize aittir.
Gerek Polatlı Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) gerekse Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin Yargıtay bozma kararı sonrası yargılama yapma yetkileri olmadığından vermiş oldukları kararların kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
II-Dairemizin 14.07.2020 tarih ve 2020/1042 E., 2020/971 K. sayılı kararının Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.01.2021 tarih ve 2020/1581 E., 2021/266 K. sayılı kararıyla bozulmasına karar verilmiş olduğunun görülmesi üzerine HMK'nın 373/3. maddesi uyarınca duruşma açılmasına karar verilerek konkordato isteyen vekili duruşmaya davet edilmiştir.
Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
İİK'nın "Kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflâsın açılması" başlıklı 292. maddesi; "(Değişik: 28/2/2018-7101/20 md.) İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:
...d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse....
Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder." hükmünü içermektedir.
Yargıtay bozma kararı doğrultusunda, borçlu şirket temsilcisi İİK'nın 292/son maddesi uyarınca duruşmaya davet edilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesince konkordato isteyen vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olduğu da gözetilerek, konkordato isteyen şirketin isteminin reddine ve borca batık olduğu anlaşıldığından iflasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
I-Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, Polatlı Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla)'nin 23.09.2021 tarih ve 2021/55 E., 2021/469 K. ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.12.2021 tarih ve 2021/657 E., 2021/930 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
II-Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle,
1-)İİK'nın 292/1-d maddesi uyarınca, feragat nedeniyle istemci şirketin konkordato isteminin REDDİNE, Polatlı Ticaret Sicil Müdürlüğünün 2660 sicil nosunda kayıtlı Emeksizler Akaryakıt Yem ve Nakliyat San. Tic.Ltd. Şti.'nin İFLASINA, iflasın 31.05.2022 günü saat 10:53 itibari ile açılmasına,
2-)İflas kararının, iflas kararı ile ilgili yasal bildirim ve ilanların yapılmasına,
3-)Dosyanın mevcut avans ile birlikte Polatlı İcra ve İflas Dairesi'ne gönderilmesine,
4-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL.'nin düşümü ile kalan 26,30 TL.'nin konkordato isteyenden alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-)Konkordato isteyence yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-)Kararın kesinleşmesi ve talep edilmesi halinde arta kalan gider avansının yatırana iadesine,
31.05.2022 tarihinde, konkordato isteyen vekili ile Halkbank A.Ş. vekillerinin yüzüne karşı, İİK'nın 308/a. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okundu, anlatıldı.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 31/05/2022
...
Başkan
...
e-imza
...
Üye
...
e-imza
...
Üye
...
e-imza
...
Katip
...
e-imza
KARŞI OY YAZISI
I
Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş farkı İcra ve İflas Kanunu'nun 292’nci maddesinin son fıkrasında düzenlenen “borçlunun çağrılması” kuralının mutlak bir bozma nedeni olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre Dairemizin önceki kararında direnilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
II
Anılan düzenlemeye göre mühlet içinde borçlunun malvarlığının korunması için gerekiyorsa, konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa, borçlu İcra ve İflas Kanunu'nun 297’nci maddesindeki yasaklara aykırı davranıyorsa, komiserin talimatlarına uymuyorsa ve alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ediyorsa mahkemece re’sen borçlunun iflasına karar verilir. Borçlu bir sermaye şirketi ya da kooperatifse ve borca batıklığı da saptanmışsa mahkemenin, yine re’sen iflası açması gerekir.
Düzenlemenin son fıkrasında mahkemenin bu madde uyarınca karar vermeden önce borçluyu duruşmaya davet edeceği hususu düzenlenmiştir.
Aslına bakılırsa bu sadece borçlunun “kötü” durumda olması olasılığı için değil, iyileşmesi (mühlet içinde konkordatodan beklenen yararın sağlandığının anlaşılması) halinde de uyulması gereken bir husustur (bkz. Karakaş, C. F.: Konkordatodan Vazgeçme, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, Kasım- Aralık 2020, S.195-196, ss.1637-1660).
III
Gelinen noktada bu usuli işlemin mutlak bir bozma nedeni olup olmadığı tartışılmalıdır.
Bozma sebepleri Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371’inci maddesinde sayılmıştır. Burada dikkat çeken iki düzenleme bulunmaktadır. 1 numaralı fıkranın a bendinde “Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması” bir bozma nedeni olarak gösterildikten sonra ç bendinde “Karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması” da bir başka bozma nedeni olarak gösterilmiştir.
Bu iki bendin karşılaştırılması ile varılan sonuç şudur:
a bendinde sözü edilen “hukuk” maddi hukuk olmalıdır, zira yargılama (usul hukuku) hataları ç bendinde özellikle zikredilmiş ve fakat bu husus bir mutlak bozma sebebi olarak değil, ancak “karara etki etmesi halinde” -nispi- bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.
Bir diğer ifade ile Yargıtay’ın bir usul hükmüne uyulmaması halinde bozma kararı verebilmesi için bu usul eksikliğinin “karara etki etmiş olması” gerekir. Usul eksikliğinin karara etki ettiği re’sen gözetilebilecek hususlardan değildir; ilgilisinin bu hususu temyiz sebebi yapması gerekir. Kaldı ki, ilgilisinin haberdar olmadığı hallerde (söz gelimi usulüne uygun tebligat yapılmaması nedeniyle ilgilinin yargılamadan ve/veya karardan haberdar olmaması) bu husus yine bozma sebebi yapılmamakta, “temyiz olanağı sağlanmak adına” ilgili usulünce durumdan haberdar edilmektedir.
Bu çerçevede açıkça temyiz nedeni yapılmayan, yapılsa bile karara etki etmeyen usule aykırılıkların (re’sen) bozma nedeni yapılmasının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olmadığı kanısındayım.
IV
İflasın kamu düzenini ilgilendirdiğine ilişkin düşünce de mutlak değil, nispidir. İflas ile bir tacir ticaret piyasasından çekilir. Borca batık, borçları sürekli artan, vergi ve sosyal güvenlik borçlarını ödeyemeyen; tabiri caizse ticaret dünyasında habis bir ur niteliğindeki işletmelerin ticari hayatına son verilmesinde kamunun elbette büyük yararı vardır.
Fakat bu durumdaki işletmenin kurtarılması için borçluya “bir şans daha verilmesi” noktasında borçlunun yararından söz edilememelidir. Borçlu zaten borçlarını çevirebilecek durumda olsa konkordato teklifi ve iflasın açılması noktasına gelmezdi.
Hal böyle olunca kötü durumdaki şirketin iflasının açılması ile ortaya çıkan sonuç, sırf borçlunun usulen çağrılmamış olmasına feda edilmemelidir.
V
İflasın bir kez açılmasından sonra sırf usuli nedenlerle bu kararın kaldırılması veya bozulmasının yarattığı başka sorunlar da vardır. Zira iflas (boş salona dahi olsa) tefhimle sonuç doğurur ve tasfiye başlar. Bu aşamada iflas avansının neredeyse tamamı ilanlar, birinci alacaklılar toplanması vs için harcanır. İflas idaresi seçilir ve faaliyete başlar. Acele satışlar yapılır. Sıra cetveli için kayıt başvuruları toplanıp sıra cetveli düzenlenir. Bütün bunlar üç ay içinde tamamlanır. İflas kararının sırf usuli nedenlerle bozulması halinde bütün bu işlemler hukuki değerini kaybeder (bu konuda ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Karakaş, C.F.: İstinaf Yargılamasının İflas ve Konkordatoda Ortaya Çıkarttığı Sorunlar, İlamat Torbası, C.II, İstinaf Mahkemeleri Karar İncelemeleri, Ed. Prof. Dr. Ali Cem Budak, Prof. Dr. Varol Karaaslan, İstanbul 2021, ss.137-160).
Bu nedenle “hayati” sayılacak istinaf ve temyiz nedenleri olmadan kaldırma ve bozma kararı vermekten kaçınılmalıdır.
VI
Konuya bir de “borçluyu çağırma” konusundaki normun koruma amacı çerçevesinde bakmak gerekir.
7101 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce konkordatoda borçlunun çağrılıp dinlenmesi konusunda bir düzenleme yoktu.
Yasadaki tek düzenleme doğrudan doğruya iflasta (İİK m.177) mevcuttu. Zira bu iflas yolunda borçlu hakkında doğrudan iflas davası açılmakta ve basit ve biçimsel bir inceleme ile iflas kararı verilmektedir. Burada borçlunun dava dilekçesi tebliğinden başka bir kez daha uyarılması amaçlanmış olmalıdır. Kaldı ki bu halde dahi borçluya usulüne uygun tebligat yapılması ile yetinilmekte, gelmese bile iflas kararı verilmektedir. Zorla getirme gibi bir müessese ise bulunmamaktadır.
Takipli iflas yolunda iflas ödeme emrini, dava dilekçesini ve nihayet depo kararını tebellüğ eden borçlunun iflas noktasında olduğu bilincini taşıdığı kabul edilmiş ve tekrar çağrılmasına gerek görülmemiştir.
Bu bağlamda konkordatoya başvuran, bir proje hazırlayan, Yasa (İİK m.286) ve yönetmelikte gösterilen belgeleri hazırlayıp mahkemeye sunan, uzunca bir süre komiser/ler nezaretinde çalışan ve nihayet komiserlerin konkordatonun akıbeti konusundaki kanaatini bilen borçlunun çağrılması bir formaliteden ibarettir. Bu ihtimalde iflas borçlu için bir “sürpriz” değildir.
Yukarıda II sayılı paragrafta da değindiğim gibi durumu düzelen borçlunun da usulen çağrılması gerekmektedir. Oysa onun için de iyileşme vakıası bir sürpriz değildir. Yani çağırma sadece usul hukukuna ilişkin, sınırlı işlevli bir adli işlemdir.
VII
Çağırma, eğer borçlu çağrılsaydı borçlarını tam ve derhal ödemeye hazır olduğu yönünde bir beyanda bulunacak idiyse, önem taşır.
VIII
Somut olaya dönüldüğünde borçlu şirket konkordato teklif etmiş, İcra ve İflas Kanunu'nun 292’nci maddesi uyarınca iflasına karar verilirken şirket yetkilisi duruşmaya davet edilmemiştir.
Şirketin "davet" gerekliliğine uyulmadığına dair bir istinaf ve temyiz sebebi ileri sürmediği; öte yandan tüm borçları derhal ve tam olarak ödeyeceğine dair bir beyanda bulunmadığı ortadadır.
IX
Açıklamaya çalıştığım nedenlerle İcra ve İflas Kanunu'nun 292’nci maddesinin uygulanması bağlamında açıkça temyiz konusu edilmeyen ve karara etkisi de bulunmayan “borçlunun çağrılmaması” hususunun iflas kararı bakımından bozma nedeni yapılamayacağını düşünüyorum.
Nitekim Yargıtay'ın çeşitli kararlarında da üyeler sayın Mahmut Coşkun ile sayın Doğan Ağırman’ın bu yönde yazdığı karşı oylar dikkate değer niteliktedir.
Yargıtay’ın borçlunun çağrılmamasını “esasa etkili usul eksikliği” gören kararına karşı Dairemizin önceki kararında direnilmesi gerekirken değerli çoğunluğun uyma yönünde ortaya koyduğu ara kararına katılamıyorum.
...
Hakim - Üye ...