T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 24. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
24.HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/05/2019
NUMARASI:....
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTALİ
İSTİNAF TALEBİNDE
BULUNAN: DAVALI VEKİLİ
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 20/10/2021
Mahkemece verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket adına 20.02.2013 tarihinde doğalgaz aboneliği tesis edildiğini, davacı şirket yetkilileri tarafından aboneliğin kayıtlı olduğu adresteki iş yerinde takılı bulunan ölçüm cihazının bulunmadığı, doğalgaz tüketimin mekanik sayaç üzerinden devam ettiğinin tespit edildiğini, durumun davalı şirket yetkilisi .... imzası alınarak tutanak altına alındığını, sökülen sayaç tarafından ölçülen ve fakat bedeli eksik tahsil edilen doğalgaz miktarı nedeniyle aboneye borç tahakkuk ettirildiğini, faturalara ilişkin borçların zamanında ödenmemesi nedeni ile 22-04.2016 tarihinde doğalgaz arzı durdurularak sayacın mühürlendiğini ve 09-06-2017 tarihinde aboneliğin feshedildiğini, davalı şirketin fatura bedellerini ödememesi nedeniyle Ankara 16. İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, borçlu şirket tarafından itiraz edildiğinnden takibin durduğunu, davalının toplam 27.881,21 TL doğal gaz tüketim borcu olduğunu, icra takibine konu edilen 2.234,13 TL gecikme faizinden davacı şirket tarafından takipten sonra feragat edilmesine karar verildiğini belirterek, 27.881,21 TL asıl alacak üzerinden davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı şirketin taşınmazı 1 Mayıs 2015 tarihinden önce tahliye ettiğini ve taşındığını, ... isimli bir şahsın asla davalı çalışanı olmadığını, tespit işleminden neredeyse iki ay sonra sayaç borçlarının ödenmemesi sebebiyle kapatıldığını, dava dilekçesinde 14 Nisan 2016 tarihinde davalıya bir borç bildirimi yapıldığı iddia olunmuş ise de, bu konuda davalıya iletilen herhangi bir bildirim ya da tebligat bulunmadığını, ön ödemeli sayaçların tesis edilmesinin amacının kredi tükendiğinde doğalgaz arzının da bitirilmesi olduğunu, davacının ön ödemeli sayaç ile doğalgazın bedelini tüketmeden önce peşin olarak alma iradesinin bulunması halinde davalının yasa dışı olarak kullanılan doğalgaz bedelinden sorumlu tutulabilmesinin anlaşılır olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber davacının bu iddiasının ancak kartsız ve ön ödemesiz sayaç olması durumunda olabileceğini, kullanımın yasa dışı olduğunun belli olduğu halde doğalgaz arzının davacı kurum tarafından kesilmemiş olmasının tamamen kendi kusuru olduğunu belirterek, davanın reddine ve davacı aleyhine dava değerinin en az %20’si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin, 17/05/2019 tarih, .... sayılı kararı ile davanın kabulüne, davalının Ankara 16. İcra Md. ... sayılı takip dosyasında asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile 27.881,21 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, alacağın likit olduğu anlaşılmakla, hükmolunan 27.881,21 TL'nin %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davalı şirketin taşınmazı 1 Mayıs 2015 tarihinden önce tahliye ettiğini ve başka yere taşındığını, buna ilişkin ibraz edilen kira kontratlarının mahkemece değerlendirilmediğini, kabul anlamına gelmemekle beraber gerçek abonenin oradan ayrılması durumunda mevcut fiili kullanıcıya gaz akışının devamının sağlanmasının ve buna ilişkin hiçbir şekilde önlem alınmamasının tamamen davacının kusuru olduğunu, yasa dışı olarak doğalgaz kullanımı yapan başkaca üçüncü kişiler olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber davacının iddiasının ancak kartsız ve ön ödemesiz sayaç olması durumunda söz konusu olabileceğini, sayaç üzerinde yapılan değişiklikten mevcut abone davalının haberinin olmadığını, davalı şirketin herhangi bir borcunun bulunmadığı ortada olduğundan, davanın kabulüne ve tazminat ödenmesine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, mahkeme kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesine, bu mümkün değil ise hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere mahkemeye gönderilmesine, davacı aleyhine dava değerinin en az %20’si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, doğal gaz tüketim bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili
için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ankara 16.İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı vekili tarafından, davalı borçlu aleyhine, 8 adet faturaya istinaden 27.881,21 TL asıl alacak, 2.234,13 TL faiz ve 2.650,84 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.766,18 TL alacak için ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 21/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 27.07.2017 tarihli dilekçe ile borca ve fer ‘ilerine itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu görülmüştür.
Abonelik sözleşmesini imzalayan abone, sözleşme sona erinceye kadar tahakkuk edecek olan tüketim bedelinden, dağıtım yapan kuruma karşı sözleşme gereği sorumludur. Hemen belirtmek gerekir ki, burada kullanımın normal ya da kaçak kullanım olmasının da sonuca etkisi bulunmamaktadır. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin, sözleşmesi iptal edilmediği sürece, kullanım bedelinden dolayı fiili kullanıcı ile beraber müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, doğal gaz tüketim bedelinin ödenmediği iddiasında bulunmuş davalı ise, şirketin taşınmazı 1 Mayıs 2015 tarihinden önce tahliye ettiğini ve taşındığını, ön ödemeli sayaçların tesis edilmesinin amacının kredi tükendiğinde doğalgaz arzının da bitirilmesi olduğunu, davacının ön ödemeli sayaç ile doğalgazın bedelini tüketmeden önce peşin olarak alma iradesinin bulunması halinde davalının yasa dışı olarak kullanılan doğalgaz bedelinden sorumlu tutulabilmesinin anlaşılır olmadığını savunmuştur..
Bu itibarla; alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
Ancak, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm fıkrasının 2.maddesinde yer alan “Alacağın likit olduğu anlaşılmakla, mahkememizce hükmolunan 27.881,21 TL'nin %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, " ibaresinin silinerek yerine "Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine," ibaresinin yazılması suretiyle davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA karar verilmesi gerekmiştir.
İnfazda duraksamaya yol açmamak için hükmün kesinleşen kısımlarına kararda aynen yer verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-A)Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE,
1-Davanın kabulü ile, davalının Ankara 16.İcra Md.... sayılı takip dosyasında asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile, 27.881,21 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına,
2- Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan 1.904,50 TL karar harcından, davacı tarafından peşin yatırılan 520,86 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.383,64 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına
4-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 3.345,75 TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yatırılan başvuru harcı 35,90, 700,00 TL bilirkişi ücreti, 86,50 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 822,40 TL yargılama gideri ile, 520,86 TL peşin harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine
6-HMK'nın 333.maddesi gereğince, kararın kesinleşmesinden sonra yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının davacıya iadesine,
II)-İstinaf başvurusu nedeniyle yapılan harç ve masraflar yönünden;
1)-İstinaf başvurusu sırasında davalıdan alınan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davalıya iadesine,
2)-İstinaf kanun yolu aşamasında davalı tarafından yapılan 45,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-)Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4)-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlık konusu miktar dikkate alındığında HMK'nın 362/(1)-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere, 19/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....
İş Bu Karar İlamı E-İmza ile İmzalanmıştır.