T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 24. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
24.HUKUK DAİRESİ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/12/2019
NUMARASI...
DAVANIN KONUSU: ALACAK
İSTİNAF TALEBİNDE
BULUNAN: DAVALI VEKİLİ
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH:12/11/2021
Mahkemece verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirketin davacı ile yapılan abonelik sözleşmesi gereğince......abonesi olduğunu, tesisatın onaylı projeye uygun olduğunun tespit edilmesi üzerine gaz tüketimine başlandığını, davalının aboneliğine dair onaylı tesisat projesine göre tesisatta mevcut cihazının proje değerinin 43,63 m3/h hacminde olduğunu, tesisata buna uygun olarak maksimum 65m3/h kapasiteli sayaç takıldığını, ancak periyodik kontroller sırasında davalı tarafından iç tesisata projede olmayan ilave 72,66 m3/h kapasiteli buhar kazanı ve brülör takılarak toplamda 116,29 m3/h tüketime ulaşıldığını ve sayacın okuma kapasitesinin aşıldığının tespit edildiğini, davalının iç tesisatta davacıdan izinsiz değişikliğe gitmesi ve projede kayıtlı olmayan ilave kazanı kullanmış olması nedeniyle davalı şirket hakkında 174.640,00 TL'lik fatura tahakkuk ettirildiğini belirterek, 174.640,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı tarafından tahakkuk ettirilen tüm faturaların düzenli olarak ödendiğini, bunun dışında herhangi bir fatura borcunun bulunmadığını, davacının iddiasının aksine tesisata ilave kazan takılmadığını, mevcut kazanın başka bir kazan ile projelendirilmeden değiştirilerek kullanıma devam edildiğini, yeni kazanın 15/03/2018 tarihinde alındığını, ancak takılma tarihi ile tespit tarihi olan 21/11/2018 tarihleri arasındaki kullanımdan söz edilebileceğini, tahakkuk ettirilen faturanın fahiş olduğunu belirterek, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmitir.
MAHKEME KARARI:Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 167.196,67 TL'nın avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna gidilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf talebinde, davalı tarafından dosyaya sunulan uzman raporu ile yargılama sırasında mahkemece alınan bilirkişi raporu arasında fark bulunduğunu, Yargıtay içtihatlarına göre raporlar arasındaki bu çelişki giderilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, dava konusu faturanın neye istinaden düzenlendiğinin belli olmadığını, 22/11/2018 tarihli tutanağın usulüne uygun olarak tutulmaması nedeni ile esas alınamayacağını, dosyada bulunan işletmeye ait tesisatın fotoğrafının incelenmesi sonucu tesisata sadece bir kazanın bağlı olduğunun görüldüğünü, buna rağmen bilirkişi tarafından iki kazanın toplam kapasitesi üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, kazanın değiştirilmesine rağmen davalı tarafından faturaların düzenli olarak ödenmeye devam edildiğini, davaya konu edilen kazanın buhar kazanı olup, ısıtmada kullanılmadığını, günlük 2-3 saat çalışmasının yeterli olacağını, mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Davada, davacı tarafından davalı abone hakkında usulsüz doğalgaz kullanımı nedeni ile tahakkuk ettirilen 04/12/2018 tarihli ve 174.640,00 TL bedelli faturanın davalı şirketten tahsili talep edilmektedir.
Uyuşmazlık, davalı şirket tarafından usulsüz doğalgaz kullanılıp kullanılmadığı, usulsüz kullanımın bulunması halinde kullanım bedelinin miktarına ilişkindir.
03/11/2002 tarihli ... Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "....kullanımına ilişkin 52. maddesine göre; "Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır. Dağıtım şirketi, kaçak doğal gaz kullandığı tespit edilenlerin doğal gazını keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. Kaçak doğal gaz kullanım bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından müşteriye tahakkuk ettirilir." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı yönetmeliğin "Usulsüz doğal gaz kullanımı" başlıklı 53. maddesinde ise;" Müşterinin; a) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın doğal gaz kullanması, b) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın başka bir bağımsız bölüme sayaç üzerinden doğal gaz bağlantısı yapması, c) Kendi adına sözleşme yapmadan daha önce aynı adresteki müşteri adına doğal gaz kullanması, d) İç tesisatta onaysız tadilat yaparak doğal gaz kullanması, hallerinde dağıtım şirketi tarafından usulsüz doğal! gaz kullanım işlemi yapılır ve müşterinin doğal gazı kesilir. Ancak, birinci fıkranın (c) bendindeki hallerde, usulsüz doğal gaz kullanımı tespitinden önce dağıtım şirketine başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda, usulsüz doğal gaz kullanımıma ilişkin yaptırım hükümleri uygulanmaz. Usulsüz doğal gaz kullanımının tespiti halinde dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve gerekli müdahale yapılır. Doğal gazın kesilmesine neden olan usulsüzlüğün ortadan kalkması halinde, dağıtım şirketi tarafından bu Yönetmeliğin 45 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılır. Birinci fıkranın (d) bendindeki hallerde, onaysız yapılan tadilat neticesinde tesisata ilave cihaz eklenmesi ile kullanılan sayacın ölçüm aralığının dışında doğal gaz kullanılması durumunda durumun tüketiciye bildirilmesi kaydıyla, yapılan tadilat tarihinden itibaren tüm tüketim faturaları kullanılan tüm yakıcı cihazların toplam kapasitesi esas alınarak bulunan yeni değer ile eski proje değeri arasındaki değişikliğe göre tahakkuk ettirilir. Tadilat tarihinin üzerinden altı aydan çok süre geçmesi halinde son altı aylık süre üzerinden işlem yapılır." husus düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 54. maddesi ise, kaçak ve usulsüz doğal gaz kullanımına ilişkin ortak hükümleri içermektedir.
HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.
HMK'nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda denetime elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir.
Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Hükme esas alınan ... bilirkişisinin 15/05/2019 kök ve 26/11/2019 tarihli ek raporlarında;"22.11.2018 tarihli .......ile yerinde yapılan kontrol neticesinde ..... abone nolu ...’ nde Ek-1 Tespitler: Doğal gaz tesisatına bir adet buhar kazanı ilave edildiği, tesisatta bulunan tüm cihazların saatlik doğal gaz tüketimi bir adet kazan (43.63 m³/h)(proje değeri)(mevcut cihaz) bir adet kazan (72.66 m³/h)(etiket değeri)(ilave cihaz) olarak toplam 116.29 m³/h olarak belirlenmiş ve tesisatta mevcut G4 tipinde 65 m³/h okuma kapasiteli sayacın hesaplanan tüketim değerini okumada yetersiz kaldığı, bu durumda 135254 abone nolu ... 53.maddede belirtildiği gibi iç tesisatta onaysız tadilat yaparak doğal gaz kullanarak usulsüz kullanım yaptığı,
Usulsuz kullanımda bedel hesabında madde 53'e göre "Birinci fıkranın (d) bendindeki hallerde, onaysız yapılan tadilat neticesinde tesisata ilave cihaz eklenmesi ile kullanılan sayacın ölçüm aralığının dışında doğal gaz kullanılması durumunda durumun tüketiciye bildirilmesi kaydıyla, yapılan tadilat tarihinden itibaren tüm tüketim faturaları kullanılan tüm yakıcı cihazların toplam kapasitesi esas alınarak bulunan yeni değer ile eski proje değeri arasındaki değişikliğe göre tahakkuk ettirilir. Tadilat tarihinin üzerinden altı aydan çok süre geçmesi halinde son altı aylık süre üzerinden işlem yapılır." hükmü de gözetildiğinde davacı alacağının 167.196,67 TL olduğu"açıklanmıştır.
Davalı vekilinin 03/09/2019 tarihli dilekçesine ekli 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince Makina mühendisi Kadir Gedik tarafından düzenlenen uzman görüş raporunda;........maddesi gereğince davalı işletmenin usulsüz doğalgaz kullandığı hususunun sabit olduğu, davacı vekilinin sunmuş olduğu 17/01/2019 tarihli replik dilekçesindeki deliller bölünmünde belirtilen ikinci onaylı projenin aynı proje olduğundan bahisle, .... abone no'lu 28/11/2018 tarihli Vedat Kamanlı tarafından hazırlanan hesap ve çizim olan 697 KW kapasiteli kazan projesi incelendiğinde tek kazan görüldüğünden kazanın maksimum doğalgaz tüketim debisinin 78,97 m3/h olduğundan Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 53.madde'sine dayanarak yeni değer ile eski proje değer arasındaki değişikliğe göre tahakkuk ettirileceğinden; "Yeni değer=78,97 m3/h, Eski değer=48,48 m3/h olup, aradaki tüketim farkı=78,97 m3/h-48,48 m3/h=30,49 m3/h, Günlük çalışma saati=9 saat, Aylık çalışma günü= 30 gün , Kaç ay çalıştığı =6 ay, Doğalgaz birim fiyatı= 1303747 TL/m3, KDV= % 18, 6 aylık maksimum tüketim= 30,49 m3th x 9 saat/günx30 gün/ayx6 ayx1.203,747 TL/m3x1,18= 70.160,01 TL olup, altı aylık dönemde sayacın çalışmayıp, faturanın ödenmemesi halinde bu bedelin tahakkuk ettirileceğini, ancak bu altı aylık dönemde ödenen faturaların varsa bu bedelden düşürülerek hesap yapılması gerektiği" belirtilmiştir.
Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı içen kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak amacıyla doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir (Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 2015/5127 E. -2016/4635 K).
Dosya kapsamından, davalı işletmenin usulsüz doğalgaz kullanımında bulunduğunun tespit edildiği, ancak davalı vekilinin sunduğu uzman raporunda, ilave kazan kullanımı olmadığı tek kazanın tesisata bağlı olduğu gözetilerek hesaplama yapılmasına rağmen, hükme esas alınan 15/05/2019 kök ve 26/11/2019 tarihli ek bilirkişi raporlarında ise doğal gaz tesisatına bir adet buhar kazanı ilave edildiği kabul edilerek hesaplanan usulsüz kullanım bedeli yönünden raporlar arasında oluşan çelişkinin, bilirkişilerin hesaplamada baz aldıkları tüketim miktarından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, mahkemece; davalı şirketin tesisatında kullandığı kazanın sayısına göre değişecek olan usulsüz doğalgaz tüketim miktarının tespiti amacıyla, dosyadaki bilgi ve belgelere göre, gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle, konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınarak, davalı şirketin sorumlu olduğu doğal gaz tüketim bedelinin hesaplanarak ve ayrıca yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları ile davalı vekili tarafından sunulan uzman görüş raporu arasındaki çelişkinin giderilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, mahkemece; yukarıda açıklanan deliller hiç toplanmadan ve değerlendirilmeden karar verilmesi doğru görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nun 353/1-a,6 maddesi gereğince, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine kesin olarak karar verilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
1-)ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' nin 24/12/2019 tarih,...K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-)Yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-)Peşin alınan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
4-)Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-)Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a.6. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
İş Bu Karar İlamı E-İmza ile İmzalanmıştır.