T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
26. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No...
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
26. HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
.....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/02/2018
NUMARASI.....
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 16/09/2021
GEREKÇELİ KARAR
YAZILMA TARİHİ: 27/09/2021
Dairemizce verilen kararın Yargıtay 17. Hukuk Dairesi tarafından bozulması üzerine, duruşmalı olarak yapılan yargılama sonunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ...'ın 03.04.2016 tarihinde davalıya ZMMS poliçesi ile sigortalı araç içerisinde yolcu olarak bulunduğu sırada aracın tek taraflı olarak gerçekleştirdiği trafik kazasında yaralanıp, malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL geçici ve 19.000,00 TL kalıcı işgücü kaybı tazminatı olmak üzere toplam 20.000,00 TL'nin kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tahsilini talep etmiş, 31.10.2017 harç tarihli bedel arttırım dilekçesiyle; kalıcı iş gücü tazminatı istemini 290.000,00 TL daha arttırarak toplam 309.000,00 TL ye yükseltmiştir.
Davalı ... (eski unvanı ... Sigorta A.Ş.) Sigorta A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazaya karışan aracın davalı şirket nezdinde 20.07.2015-2016 tarihlerini kapsar şekilde ZMMS poliçesi ile sigortalı olduğunu, poliçe limitinin 310.000,00 TL olduğunu, ancak davalı şirket sigortalısının kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını ve hatır taşıması nedeniyle zarar miktarından indirim yapılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek şartıyla sigorta şirketine başvuru yapılmadığından temerrüde düşmediklerini, bu nedenle dava tarihinden öncesi için faiz ve avans faizi istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Yerel mahkemece tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının gezmek amacıyla arkadaşının kullandığı ve içinde bulunduğu davalı sigorta şirketine ZMMS poliçesi ile sigortalı aracın, tek taraflı olarak gerçekleştirdiği trafik kazasında yaralandığı ve bu nedenle daimi işgücünün %44'ünü kaybettiği ve 9 ay süreyle geçici olarak iş ve gücünden geri kaldığı, araç içerisinde hatır için taşındığı ve bu nedenlerle takdiren %20 oranında hesaplanan tazminattan indirim yapılması gerektiği, yine ıslah dilekçesi kapsamı dikkate alındığında 1.000,00 TL geçici ve 286.568,75 TL kalıcı işgücü zararı olmak üzere toplam 287.568,75 TL tazminatı poliçe limiti dahilinde kaldığından talep edebileceği, davacının, dava tarihinden önce KTK'nun 98-99 maddeleri gereğince davalı sigorta şirketine başvuru yapmadığı için davalının temerrüdünün oluşmadığı ve aracın ticari olmadığı da nazara alınarak, hesap edilen tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulü ile; 1.000,00 TL geçici iş göremezlik ve 286.568,75 TL sürekli iş göremezlik zararı olmak üzere toplam 287.568,75 TL'nin 15/04/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hükme karşı davalı sigorta şirketi vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı ... Sigorta A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının maluliyet durumunun tespitine yönelik olarak ... Üniversitesinden alınan bilirkişi raporunda tespit edilen maluliyet oranının hatalı olduğunu, davacının çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının %44 olduğu ve tıbbi iyileşme süresinin 9 ay olduğu kanaatine varıldığını, fahiş ve rasyonel gerçeklikten uzak işbu orana ilişkin dosyaya sundukları itirazlarının mahkemece reddedildiğini,
... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının raporunda "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" ek listelerine göre talus kırığı, ayak bileği EHA'lığında kısıtlılık ve travma sonrası stres bozukluğu arızaları tanımlayarak bu bozukluklara göre maluliyet durumu ve oranının hesaplandığını, dosyada mübrez tedavilere ait işlem kodlarını gösteren belgeler ile radyolojik tetkik raporlarına ait belgelerin etkin iyileşme sonunda kalıcı fonksiyon kaybı oluşturan sekel bozukluk ile oran hesaplaması yapılmasına yarayan bozukluğun derecesinin belirlenmesine olanak vermeyen belgelerden olduğunu, bu bozukluğun derecesinin ve dolayısıyla maluliyet durumunun belirlenmesi için sağ ayak bileğindeki ortopedi/FTY muayenesi ile saptanan bulguları içeren tıbbi belgelerin ibraz edilmesi gerektiğini, raporun davacının Aralık 2016 tarihinde hastaneden çıktığı 09.05.2016 tarihten 7 ay sonra hazırlandığını, sonuç bölümünde tıbbi iyileşmenin 9 aya kadar uzayacağı belirtilmiş olduğundan raporun henüz kalıcı sekel bozukluklar oluşmadan rapora göre iyileşme devam ederken oran hesaplanması için arızaların şiddetine ait bulguların tespit edilmiş olduğunun anlaşıldığını, bu nedenle bilirkişi raporunda tespit edildiği belirtilen bulguların kalıcı bozukluklar olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, raporda davacının 16.12.2006 tarihinde yapılan muayenesinde kazanın psikolojik etkisini gösteren ifadeler kaydedildiğini, ancak Mayıs 2016-Aralık 2016 tarihleri arasında söz konusu yaralanma nedeniyle belirttiği şikayetlerine ait terapi ve tedavilerini gösteren bir belge bulunmadığını, bilirkişiler tarafından yönlendirme sonucunda psikiyatri ve ortopedi konsültasyonu istendiğini, olay öyküsünün bu şekilde gelişmiş olduğunun bilirkişi raporundan anlaşıldığını,Mevcut bulgular içinde maluliyet oranına neden olacak düzeyde halen devam eden aktif bir psikopatoloji tanımlanmadığını, ancak bilirkişi raporu içinde PTSB'nin 2/3 oranında arıza ağırlığı şiddetinin hangi bulgulara dayandırıldığı açıklanmadan 16.12.2016 tarihindeki klinik durumuna göre hesaplamalar yapıldığının rapor içeriğinden anlaşıldığını, raporda grafilerin incelenmemesinin gerekçesi olarak, gönderilen CD içerisinde PACS sisteminde ve arşiv kayıtlarında hastaya ait sağ ayak incelemesini içeren radyolojik görüntüler bulunmadığına dayandırılmış ise de, yapılan BT tetkikinin adli vaka olması nedeniyle hastane arşivinde bulunması gerektiğini ve adli makamlarca istendiğinde ibraz edileceğinin uygulamadan bilindiğini, ortopedi muayenesine ilişkin konsültasyonda distal fibula bulunmadığı kaydedilmiş olmasına karşın, davacıda rapor içinde özetlenen ameliyat notunda fibulanın osteotomi ile çıkartılmış olduğuna ait bir bilgi bulunmadığını, davacının ameliyatında fibula kemiğinde rezeksiyon ya da fibulada osteotomi ile kemik parçanın çıkartıldığına ilişkin bir bilgi ve bulgu bulunmadığını, bilirkişi raporunda ilgili Yönetmelik 24. Maddesinde belirtilen aynı sonuca neden olacak arızaların a listesinden seçilemeyeceği prensibine uyulmadan ayak bileğinde kısıtlılık ve ayak bileği ekleminde yer alan Talus Kırığı'na göre hesaplama yapıldığını, bu sebeplerle bilirkişi raporunda belirlenen maluliyet oranı fahiş olup taraflarınca kabul edilmediğini, maluliyetin sürekli olup olmadığına ilişkin tespitlerin Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından tespit edilmesi gerektiğini, Yargıtay kararları ve Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 16/2 maddesi “c” bendi gereğince, Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Kurulunun “meslekte kazanma gücü kaybı” konusunda bilimsel ve teknik görüşlerini mahkemelere bildirmekle görevli olduğunu,Yargıtay 4 ve 17. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış içtihatlarında da, bu konuya değinilerek, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu dışında alınan raporlara itibar edilemeyeceğine hükmedildiğini, rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, karara esas alınan 05/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda, 6704 sayılı yasadan önceki hesaplama yöntemi uygulanarak, davalı şirketin poliçe teminat limiti olan 310.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere geçici iş göremezlik tazminatının 11.889,25 TL, daimi iş göremezlik tazminatının 358.210,94 TL olarak belirlendiğini, kaza tarihi 03/04/2016 olup, kazanın 01.06.2015 tarihinden sonra meydana gelmiş olması sebebiyle ZMMS Genel Şart Eki’nde düzenlenen hesap usulü çerçevesinde hesaplama yapılması gerektiğini (..... Bölge Adliye Mahkemesi 17.HD. 15.05.2017 tarih ve 2017/652 E-2017/640 K, ....... 16.HD. 07.02.2017 tarih ve 2017/110 E-2017/144 K), davacının 07/04/2001 doğumlu olup, Yargıtay görüşüne göre küçük yaştaki çocuklar için geçici iş görmezlik zarar hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, Yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca çocukların geçici iş görmezlik süresinde bir işte çalıştığının iddia ve ispat edilemediği sürece geçici iş görmezlik tazminatı talebinde bulunamayacaklarının kabul edildiğini (T.C.Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E. 2014/9573 K. 2017/519 T. 24.1.2017) belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
....... 15.11.2019 Tarih 2018/1543 Esas-2019/1940 Sayılı Kararı:
Davanın, yaralanmalı trafik kazasından kaynaklanan geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkin olduğu, 2918 sayılı yasada, 6704 sayılı yasanın ilgili maddeleri ile yapılan değişikliğin 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, kazanın 03.04.2016 tarihinde yasanın yürürlüğünden önce meydana geldiği, davalı sigorta şirketi nezdinde, kaza yapan aracın 20.07.2015 / 20.07.2016 vadeli ZMSS poliçesi ile sigortalı olduğu, ilgili poliçenin düzenlenme tarihi ile kaza tarihinin 6704 sayılı yasa ile 26.04.2016 tarihinde 2918 sayılı yasa da yapılan değişiklikten önce olduğu, kaza tarihinde yürürlükte bulunan 2918 sayılı yasada genel şartlara atıf yapılmadığı, cismani zararlarda yeni genel şartların, hem poliçenin düzenlenme tarihi, hem de kaza tarihinin 26.04.2016 tarihinden sonra olması halinde uygulanmasının mümkün olduğu, bu nedenle kaza tarihi ve poliçe tanzim tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 2918 sayılı KTK'nun ilgili hükümleri ve yerleşik yargıtay içtihatları gereğince tazminat hesabı yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nca düzenlenen raporda; davacıda % 44 oranında kalıcı işgücü kaybı ve 9 ay süreyle geçici işgücü kaybı oluştuğu, davacıya travma sonrası stres bozukluğu tanısı konulduğu, ilaç tedavisine başlandığı ve tedavi ile çalışma oranı verildiği, bu rahatsızlığın kaza ile illiyetli olduğunun anlaşıldığı, davacının ayak bileği hareketlerinin %50'den çok kaybı, talus kırığı ve travma sonrası stres bozukluğu ve depresyon için balthazard formülü ve olay tarihindeki yaşı nazara alınarak % 44 oranında çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı belirlendiği, ayrıca tıbbi iyileşme süresinin, yaşı, çoklu kırık ve crush tarzı yaralanması nedeniyle 9 ay olduğunun belirlendiği, davacının hem maluliyet tespiti yapan ... ..... Hastanesinde, hem de konsültasyon isteği nedeniyle gönderildiği ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde muayene edilerek raporların düzenlendiği, maluliyete ve sürekli maluliyet tazminatına ilişkin raporların yürürlükteki mevzuat ve yöntemine uygun olarak düzenlendiği, denetime ve hükme elverişli bulunduğu, sürekli maluliyeti olan davacı yönünden maluliyet oranı gözetilerek efor kaybı tazminatı bulunduğu (Yargıtay 17. HD 25.12.2014 tarih, 2013/13485 E.- 2014/19847 K. sayılı ilamı vb.), davacı araçta yolcu konumunda olup, kazanın oluşumunda kusurunun bulunmadığı,davacının araç içerisinde hatır için taşındığının kabulü ile %20 oranında tazminattan indirim yapıldığı, davalı sigorta şirketinin poliçe limiti dahilinde tazminattan sorumluluğuna karar verildiği anlaşılmakla davalı sigorta şirketi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair istinaf taleplerinin reddine karar verildiği, (2)Somut olayda, kazada yaralanan davacı ... ...’ın 07.04.2001 doğumlu olup kaza tarihinde 15 yaşında (öğrenci) olmakla çalışma çağında olmadığı, Mahkemece her ne kadar davacı ... yönünden 9 ay geçici iş göremezlik süresine göre (maluliyet oranı ve iskontoya tabi olmadan) hesap edilen tazminattan, davacı tarafın artırım dilekçesinde ki talebi ile bağlı kalınarak 1.000,00 TL geçici iş göremezlik tazminatından davalının sorumluluğuna karar verilmiş ise de kaza tarihinde fiilen çalıştığı ispat edilemeyen davacı ... ... için yaşanan kaza ile geçici iş göremezlik zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, geçici iş göremezlik zararı oluşmadığından davacı ... ... lehine, davalı taraf aleyhine yazılı şekilde geçici iş göremezlik zararına hükmedilmesi doğru görülmediğinden, davalı ... sigorta A.Ş. (eski unvanı ... Sigorta A.Ş.) vekilinin bu hususa ilişkin istinaf talebi yerinde olup kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve düzeltilerek yeniden esas hakkında “Davanın kısmen kabulü ile; 286.568,75 TL sürekli iş göremezlik zararının 15/04/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının geçici iş göremezlik tazminatı talebi ile sürekli iş göremezlik tazminatı yönünden fazlaya ilişkin isteminin reddine”şeklinde hüküm kurulmasına karar verilmiş; iş bu karar davalı sigorta şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 24.02.2021 Tarih 2020/344 Esas -2021/1850 Karar Sayılı İlamı;
Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesi sonunda; “(1)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
(2)Dava, trafik kazası nedeniyle oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat talebine ilişkindir. Mahkemece alınan ... Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 12/06/2017 tarihli raporunda davacının çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının %44 olduğu tespit edilmiş, mahkemece bu raporda belirlenen maluliyet oranı üzerinden tazminat hesaplaması yaptırılmıştır. Hükme esas alınan bu maluliyet raporunda, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyet oranının belirlendiği görülmektedir. Davanın temelini oluşturan, davacının yaralanmasının mahiyeti ve bunun yol açtığı maluliyet oranının belirlenmesi için alınacak raporda; maluliyet oranı tespitinin, kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat ile belirlenen usul ve esaslara uygun olması gerekir.Bu durumda mahkemece, olay tarihi 03/04/2016 itibariyle yürürlükte bulunan 16.12.2010 tarih-27787 sayılı Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde rapor alınması; bu rapordan sonra gerekli olması halinde maluliyet zararının hesaplanması için aktüerya bilirkişisinden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
(3)Hesap bilirkişi tarafından hazırlanan 05.10.2017 tarihli raporda, davacının kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresi belirlenmesinde 1931 tarihli PMF yaşam tablosu dikkate alınarak hesaplama yapılmış, mahkemece bu rapor hükme esas alınmıştır.Gerçek zarar miktarı; hak sahiplerinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır.Hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ........ çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda diğer kurumlar ile ve Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içermesi de gözönüne alındığında Dairemizce de tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosunun esas alınmasının güncellenen ülke gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir. Buna göre temyiz edenin sıfatına göre, davacı tarafça kararın temyiz edilmediği de dikkate alınarak, kazanılmış haklar gözetilerek davacının muhtemel bakiye yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre belirlenmesi suretiyle tazminat miktarının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerektiği” gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına ve kaldırılmasına karar verilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Yargıtay bozma ilamı üzerine dairemiz tarafından yapılan açık yargılama sonunda; dava yaralanmalı trafik kazasından kaynaklanan geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.
I-Davacı vekili, davalıya ZMSS poliçesi ile sigortalı araçta yolcu konumunda olan davacı ... ...’ın 03.04.2016 tarihinde meydana gelen tek taraflı trafik kazasında yaralandığını belirterek cismani zararın (geçici ve sürekli iş göremezlik) davalıdan tazminini talep etmiştir.
Yargıtay bozma ilamının 2 nolu bendine göre davacı ... ... yönünden hükme esas alınan maluliyet raporunun olay tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre alınması gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.
Dava konusu olay 03.04.2016 tarihinde meydana gelmiş, davalı tarafından kazaya neden olan aracın zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi 20.07.2015 tarihinde davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından düzenlenmiştir.
Yargıtay bozma ilamında (2 nolu bent) olay tarihinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükte olduğu belirtilerek buna göre maluliyetin belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de;
1)A-Olay tarihinde hem Özürlülük Ölçütü Yönetmeliği, hem Çalışma Gücü Meslekte Kazanma Gücü Tespit İşlemleri Yönetmeliği, hem de %60 oranı üzerinde malulen emekliliğin düzenlendiği Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği yürürlüktedir.
Aynı dönemlerde, 06.02.1998 tarihinden itibaren Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve bu yönetmeliği değiştiren 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik de yürürlüktedir.
Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 11.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar başlıklı 1. Maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” denilmiş, yönetmeliğin çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti ile ilgili tüm hükümler Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış, meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin hükümleri yürürlüktedir. Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulanması bakımından iş kazası ve meslek hastalıkları ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü tarafından çıkartılan ......Sayılı Genelgede de, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na dayalı olarak yürürlükte olan “Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği” 03.08.2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmelik ile birlikte; "2011/49 sayılı Genelge çerçevesinde iş kazası ve meslek hastalığına ilişkin hususlar devam etmekte olup, çalışma gücü kaybı tespitine ilişkin hususlar yeniden düzenlenmiştir." denilerek maluliyet oranının tespitinde uygulana gelen iş kazası ve meslek hastalığına ilişkin olarak yönetmelik hükümlerinin yürürlükte olduğu belirtilerek, bu çerçevede uygulamanın "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine" göre yapılmasının gerekliliği açıklanmıştır. Yine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü de 17.09.2015 tarihli 2015/23 Sayılı Genelgesinde, iş kazası ve meslek hastalığının, rapor düzenlemeye yetkili sağlık kuruluşları tarafından "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine" göre düzenleneceğini belirtmiştir. Bu nedenlerle 01.09.2013 tarihinden sonrası içinde "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin" iş kazası ve meslek hastalığına ilişkin düzenlemelerin yapıldığı maddeleri hali hazırda yürürlükte bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle daha önce Yargıtay'ın iş daireleri ve haksız fiil daireleri tarafından kabul edilen, ...... tarafından çıkarılmış olan Sağlık İşlemleri Tüzüğü ve Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulamasından dönülmesinin gerekçesi olay tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik diye açıklanmış olsa da, aynı tarihte Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği ve malulen emekliliğin düzenlendiği Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği de yürürlüktedir.
Bu nedenle aynı tarihte yürürlükte olan birden fazla yönetmelik bulunduğundan "çalışma gücü"nün tespit edilmesinde yeterli olmayan "özür oranı" belirlenmesinde uygulanan Özürlülük Ölçütü Yönetmeliğinin uygulanamayacağından, olay tarihinde yürürlükte olan Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulanması gerekir.
B-Olay tarihi olan 03.04.2016 tarihinde yürürlükte bulunan 2918 Sayılı KTK.nın 90. maddesinin ve TBK.nın 54. Maddesinin uygulanması yönünden;
Olay tarihinde yürürlükte bulunan KTK.nın 90. Maddesinde "maddi ve manevi tazminat; “maddi tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevi tazminat konularında Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır." düzenlemesi mevcuttur. KTK.nın 90. maddesinin atıf yaptığı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri bölümünün zararın belirlenmesine ilişkin TBK.nın 55. maddesinde ise “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.”denilmiş, yine TBK.nın Tazminatın Belirlenmesi başlıklı 51. maddesinde “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” denilmiş olmakla tazminatın somut olarak hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeler bulunmadığından tazminatın belirlenmesinde uygulanacak ilkeler Yargıtay'ın trafik kazalarından kaynaklanan tazminat davalarına bakan Hukuk Dairelerinin içtihatları ile belirlenmiştir.
Olay tarihinde yürürlükte olan 2918 sayılı KTK.nın 90. maddesi gereğince, haksız fiilden kaynaklanan tazminatın belirlenmesinde somut kanuni düzenlemeler olmadığından Yargıtay haksız fiil ve iş kazası ile ilgili dairelerinin içtihatları ile tazminatın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirlenmiştir. KTK.nın 90. maddesinin atfıyla Türk Borçlar Kanununun Bedensel zarar başlıklı 54.maddesinde bedensel zararlar özellikle:
"1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar." olarak belirlenmiştir.
Madde metninde belirtildiği şekilde haksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişi çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplarının, zarar verenlerden tazminini isteyebilir. Ancak çalışma gücünün azalması ya da yitirilmesinin belirlenmesi ile ilgili Türk Borçlar Kanununda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yerleşik Yargıtay uygulamasında çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplara ilişkin zararın varlığı ve oranının belirlenmesinde, 11.10.2008 tarihinden önceki kazalarda Sağlık İşlemleri Tüzüğü ve ekindeki cetvelin esas alınması gerektiği, 11.10.2008 tarihinden sonra meydana gelen kazalarda Sağlık İşlemleri Tüzüğü yürürlükten kalktığından, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Bu nedenle TBK.nın 54. maddesinde bedensel zararın "Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar"olarak belirtilmiş olması nedeniyle çalışma gücünü belirlemeye uygun olmayan özür oranı belirlenmesine yönelik yönetmeliğin haksız fiillerde uygulanmasının zarar gören ve zarar sorumluları aleyhine sonuçlar yaratacağından Özürlülük Ölçütü Yönetmeliğinin uygulanması doğru olmayacaktır.
C-Her iki yönetmeliğin maluliyet belirleme ve somut olayla illiyetinin kurulması yönünden uygulanmasının karşılaştırılmasında; Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin, Meslekte kazanma gücü azalma oranının hesaplanması başlıklı 23. maddesinde yönetmeliğin eki olan A Cetveli listelerinde yazılı arızalardan birinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağının hesaplanmasında; A Cetvelindeki vücudun çeşitli bölgelerine veya sistemlerine göre hazırlanmış olan 14 arıza listesinden sigortalının arızası bulunur. Bu arızanın solundaki arıza sıra numarası ile sağındaki arıza ağırlık ölçüsü bir tarafa kaydedilir. B cetveli listelerinde önce sigortalının iş kolu, sonra bu iş kolu içindeki meslek veya iş çeşidi bulunur. Bunun karşısındaki meslek grup numarası da bir yere yazılır. Sigortalının meslek veya iş çeşidi bu listelerde bulunmadığı takdirde meslek veya işinin benzeri veya en yakını esas alınır. Sürekli iş göremezlik simgesini gösteren C cetvelinin arızaya uygun tablosunun sütundaki arıza sıra numarası ile satırdaki meslek grup numarasının kesiştiği noktadaki sürekli iş göremezlik simgesi bulunarak bir tarafa kaydedilir. Tespit edilen bu meslekte kazanma gücü azalmasının sigortalının yaşına uygun oranını bulmak için E cetvelinden yararlanılır. Birden fazla sistemi ilgilendiren sekel bulgu varsa, Balthazard Formülü kullanılarak birleştirilir ve bu şekilde zarar görenin maluliyetinin belirleneceği açıklanmıştır.
Buna göre kısaca zarar görenin maluliyetinin belirlenmesinde, o olaya ilişkin yaralanmalar ve arazlar belirlenerek, zarar görenin mesleği, çalıştığı iş kolu ve yaşına göre değerlendirme yapılarak rapor düzenlenir.
Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ise ..... tarafından çıkarılmış ve en son 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup yönetmeliğin Kapsam başlıklı 2. maddesinde ise “Bu Yönetmelik, özürlülere sağlanan haklardan ve verilecek hizmetlerden yararlanmak üzere istenilen özürlü sağlık kurulu raporları ile özürlü sağlık kurulu raporu verebilecek yetkili sağlık kurumlarını ve özürlülerle ilgili sınıflandırma ve ölçütleri kapsar.” denilmiş, madde metninden de anlaşıldığı üzere Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik özürlülere sağlanan haklardan yaralanmak üzere düzenlenmiştir. Ayrıca yönetmeliğin 6. maddesinde de Özürlü sağlık kurulunun teşkili düzenlenmiş olup özürlü sağlık kurulunun, iç hastalıkları, göz hastalıkları, kulak-burun-boğaz, genel cerrahi veya ortopedi, nöroloji veya ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanlarından oluşacağı, özürlü sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kurumunda, fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekiminin bulunması halinde, bu uzmanın özürlü sağlık kurulunda yer almasının zorunlu olduğu, 7. maddesinde ise yetkili sağlık kurumları düzenlenmiş olup, özürlü sağlık kurulu raporlarını düzenlemeye yetkili sağlık kurumlarını ve hakem hastanelerini Sağlık Bakanlığının belirleyerek internet sitesinde yayımlayacağı, yetkili olmayan sağlık kurumları ile özürlü sağlık kurulunu teşkil edemeyen sağlık kurumlarının verdiği sağlık kurulu raporlarının değerlendirilmeye alınmayacağı belirtilmiş olmakla, özürlü raporlarını düzenlemeye Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen hastanelerin yetkili olduğu belirtilmiştir. Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerinde kişinin mesleği ve iş kolunun herhangi bir önemi olmayıp kişinin genel özür oranı, hastalıkları dikkate alınarak yönetmelikte belirtilen hastaneler tarafından belirlenmektedir. Bu nedenle de iş gücü kaybını belirlemeye uygun olmaması nedeniyle, Yargıtay ilgili daireleri tarafından aynı tarihte yürürlükte olmasına rağmen uygulanması kabul edilmemiştir
Açıklanan yönetmelik hükümleri, olay tarihinde yürürlükte bulunan 2918 sayılı KTK.nın 90. maddesi, TBK.nın 51, 54 ve 55. maddesi birlikte değerlendirildiğinde haksız eylemden zarar gören kişinin beden gücünün belli oranda yitirilmesi durumunda, kişi, yaşıtlarına oranla daha fazla güç ve efor harcamak durumundadır. Bu fazla güç kaybı yüzünden haksız eylemden zarar gören kişinin tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Talep edilecek bu tazminatın belirlenmesi için kişinin daha fazla efor sarf edip sarfetmeyeceği, maluliyetin kazancına etkisi olup olmadığının değerlendirilebilmesi için kişinin yaptığı iş önem kazanmaktadır. Doktrinde kabul edilen görüşe göre bir kişinin maluliyetinin kişinin kazancına etkisinin belirlenmesinde zarar görenin mesleği önem kazanmakta olup kişinin parmağının kopması halinde piyano sanatçısı veya katip olması halinde mahrum kaldığı kazancı ile öğretmen yada inşaat işçisi olması halinde kazanç kaybının aynı olmayacağı aşikardır. Bu durumda meslekleri farklı olan kişilerin maluliyet oranının da mesleği ve yaşı dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.
Maluliyet ya da sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesinde asıl olan zarar görenin yaptığı işe göre kaza nedeniyle meydana gelen "iş gücü" kaybı olup, "özür oranı" değildir. Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Tespit İşleri Yönetmeliği yürürlükte bulunduğu sürece iş göremezlik oranının Yargıtay’ın iş daireleri ve haksız fiil daireleri tarafından uygulanmakta olan ve SGK tarafından iş kazalarında maluliyetin belirlenmesinde uygulanan yönetmelik hükümlerine ve aynı kurallara göre belirlenmesi gereklidir.
Bu nedenle zarar gören kişinin yaralanması ve maluliyeti arasında illiyet bağı kurularak meslek grup numarası cetvelleri ile maluliyet oranı belirlenen Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenmesi yerine, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenecek hastanelerden alınması gereken olay ile illiyetinin kurulması yönünden eksik hükümler içeren, genel özür oranının belirlendiği Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğinin kabul edilmesi halinde zarar görenler veya zarar sorumluları aleyhine durum yaratacağı şüphesizdir.
D-Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının uygulanması yönünden yapılan değerlendirmede;
Yargıtay bozma ilamında gerekçe olarak belirtilmemiş ise de, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları kapsamına göre belirlenmesi halinde ise, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları 14 Mayıs 2015 gün 29355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak 01 Haziran 2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının A.5.c Maddesinde, "Sürekli Sakatlık Teminatı: Üçüncü kişinin sürekli sakatlığı dolayısıyla ileride ekonomik olarak uğrayacağı maddi zararları karşılamak üzere, bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirlenecek teminattır. Kaza nedeniyle mağdurun tedavisinin tamamlanması sonrasında yetkili bir hastaneden alınacak özürlü sağlık kurulu raporu ile sürekli sakatlık oranının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan bakıcı giderleri bu teminat limitleri ile sınırlı olmak koşuluyla sürekli sakatlık teminatı kapsamındadır. Söz konusu tazminat miktarının tespitinde sakat kalan kişi esas alınır.
Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır. Tazminat ödemesinde, ilgili sağlık hizmet sunucularınca tanzim edilecek trafik kazasına ilişkin belgelerde illiyet bağı ile ilgili tespitin yer alması durumunda bu tespitin aksini ispat sigorta şirketine aittir. Sigortacı söz konusu rapor hakkında ilgili mevzuat uyarınca itiraz usulüne başvurduğunda mağdurun itiraz üzerine yaptığı belgelenmiş harcamaları bu teminat kapsamında karşılamakla yükümlüdür." denilmiştir.
Her ne kadar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında sürekli sakatlık oranının belirlenmesinde sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuatın uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de olay tarihinde yürürlükte bulunan KTK.nın 90. maddesinde tazminatın zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarına göre belirleneceğine ilişkin atıf bulunmamaktadır.
Olay ve poliçe tarihinden sonra yürürlüğe giren 2918 sayılı KTK.nın 90.maddesinde “Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme ve zorunlu mali sorumluluk sigortası teminatı kapsamı dışına bulunan hallerin düzenlendiği 92/i maddesindeki “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler.” Şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 17.7.2020 tarihinde ..... sayılı kararı ile Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresi ile ikinci cümlesindeki “…ve genel şartlarda…” ibaresinin ve 92. maddesinin (i) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararına göre davacının zararının ve zararın kapsamının zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarına göre değil, 2918 sayılı KTK.nın ve 6098 sayılı TBK.nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi gerektiğinden zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şatlarının uygulanması da mümkün değildir.
Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının uygulanması ile ilgili Danıştay’a yapılan başvuru üzerine Danıştay 8. Dairesinin 20/03/2020 tarih ve 31074 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında Değişiklik Yapan ve tazminatın belirlenmesinde idareye tanınan yetkilere ilişkin olarak yürütmenin durdurulması talepli iptal başvurusunda...... Sayılı 26/01/2021 tarihli yürütmenin durdurulması kararında da, "gerçek zarar" ve Anayasa Mahkemesi kararına vurgu yapılarak, tazminat hesaplanmasında bir kısım maddelerin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, her ne kadar yürütmenin durdurulması kararı somut olay tarihinden sonra yürürlüğe giren hükümlere ilişkin ve olayda uygulanma imkanı yok ise de, Genel Şartlarda yapılan düzenlemeye, AYM'nin iptal kararından sonra bakış açısını yansıtmaktadır.
E-Dava konusu olaydan sonra 26.04.2016 tarihinde yapılan değişiklik ile 2918 sayılı KTK.nın tazminat ve giderlerin ödenmesi başlıklı 99. Maddesinin değerlendirilmesi,;
Olay tarihinden sonra yapılan değişiklik ile KTK.nın 99. Maddesinde “Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar”. şeklindeki sigorta şirketinin temerrüdünü düzenleyen madde de zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarına atıf yapılmakta olup, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının EK-6 bölümünde sigorta şirketine başvuruda istenen belgeler belirtilmiş, bedeni zararlarda Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde düzenlenmiş sağlık kurulu raporunun da sigorta şirketine ibrazı gerektiği belirtilmiştir
Dava konusu olayda olay tarihinde yürürlükte olan KTK.nın 99. maddesinde sigortaya başvuru sırasında ibrazı gereken belgeler belirtilmediği gibi, yapılan değişiklik olay tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olup, söz konusu maddede sigorta şirketinin temerrüdünün düzenlendiği, mahkemelerin zarar gören kişinin maluliyetinin belirlenmesinde uygulanması gereken hükümler yer almadığından bu maddeye göre de Özürlülük Ölçütü Yönetmeliğinin uygulanması mümkün değildir.
F-Dava konusu zarardan müteselsil sorumlu olan işleten sürücü ve sigorta şirketi yönünden yapılan değerlendirmede;
Trafik kazaları dayanağını 2918 sayılı KTK.dan alan haksız fiillerdir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun İşletenin Hukuki Sorumluluğu başlıklı 85.maddesinde işletenin sorumlu olduğu zararlar belirlenmiş, “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar” şeklinde,yine aynı kanunun 91. Maddesinde ise “işletenlerin, bu Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur.”şeklinde düzenleme yapılmıştır.
2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası’nın 88. maddesinde zarar verenlerin birden fazla olması halinde “Bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur.” düzenlemesi yapılmış,yine TBK 61. maddesinde “Dış ilişkide, Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.” denilmiş, 62. Madde de ise “Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur.” düzenlemesi ile birden çok kişinin aynı zarardan aynı sebeple yada çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olabileceği vurgulanmıştır. Türk Borçlar kanununun müteselsil borçluluk ve dış ilişki de borçluların sorumluluğu başlıklı 163. maddesinde “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder” denilerek, zarar verenlerin zarar görenlere karşı sorumluluğunun kapsamını düzenlemiştir. Buna göre zarar gören tazminatın tamamını dilediği takdirde zarar verenlerin hepsinden talep edebileceği gibi bir kısmından veya sadece birinden de talep edebilir.
Başka bir deyişle zarara neden olan aracın işleteni, 2918 sayılı KTK.nın 85. maddesi gereğince, aracın zorunlu mali sorumluluk sigortacısı, KTK.nın 91 ve devamı maddeleri gereğince, araç sürücüsü ise TBK.nın 49. maddesi gereğince zarar görene karşı müteselsilen sorumludur.
Dava konusu olay tarihinden sonra yürürlüğe giren KTK.nın 90. maddesinde kaza tarihindeki düzenlemede "maddi tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevi tazminat konularında Borçlar Kanunun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır" denilerek, zararın ne şekilde belirleneceği belirtilmiş ve "gerçek zarardan" sigorta limiti ile sınırlı olarak sorumlu olan sigorta yönünden ayrım yapılmayarak, işleten ve sürücü ile farklı hesaplama yöntemi ve zarar belirleme yöntemi kanunda getirilmemiştir. Kaza tarihinden sonra KTK'nın 90. maddesinde 6704 Sayılı Kanunla yapılan ve 26/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile "Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır." denilerek, sigortanın sorumluluğunun belirlenmesinde, zarar görene karşı müteselsil sorumlu olan işletenin ve sürücüsünün sorumluluğunun belirlenmesinde esas olan ilkelerden ayrılınarak sigorta şirketinin sorumluluğunun belirlenmesi açısından, işleten ve sürücüsünün sebep olduğu "gerçek zarar" belirlenmesine ilişkin TBK ve Yargıtay tarafından benimsenen ilkelerin yerine "Genel Şartlarda" kabul edilen hesaplama ve zarar belirlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. Böylece sigortanın sorumluluğunda işletenin zararlarından sorumlu olacağı teminat miktarı ile sınırlama yanında, TBK ve Yargıtay içtihatları ile belirlenen "Gerçek Zarar" belirlenmesine ilişkin hükümlere bağlı kalınmaksızın, idareye tazminat hesaplama yöntemini belirleme yetkisi verilmiştir.
Ancak, 6704 sayılı yasa ile yapılan düzenlemelerin iptali hususunda Anayasa Mahkemesine açılan iptal davasında da, Anayasa Mahkemesi..... Sayılı,17.07.2020 Tarihli kararında "Kanunun 90. Maddesinin Birinci Cümlesinin '„.bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Bölümünde Yer Alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda..,” İbaresi, İkinci Cümlesinde Yer Alan “...ve genel şartlarda... ” İbaresi ve 92. Maddesinin (i) Bendi başlığı altında, Anayasa’ya Aykırılık Sorununu incelemesinde bu duruma dikkat çekilerek "Bu çerçevede 6098 sayılı Kanun’a göre zarar olarak nitelendirilmeyen hususların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmesi hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamı farklılaşacaktır. Bu itibarla sigorta şirketinin, işletenin sorumlu olduğu tazminatı aşan miktarda tazminat sorumluluğu dahi söz konusu olabilecektir. Bu durum, sigorta şirketi bakımından fakirleşmeye, zarar gören üçüncü kişi bakımından ise sebepsiz zenginleşmeye yol açabilecektir. 6098 sayılı Kanun’a göre zarar olarak nitelendirilen hususların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmemiş olması hâlinde de işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamı yine farklı olacaktır. Bu durumun ise gerçek zararın karşılanmamasına yol açacağı, dolayısıyla işleten ile zarar gören kişi aleyhine sonuç doğuracağı açıktır. İşleten, sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir." denilerek, ilgili düzenlemelerin iptalinde, somut değerlendirmelerini ortaya koyarak, gerçek zarardan sigorta teminat limiti ile sorumlu olan sigortanın sorumlu olduğu zararın belirlenmesinde, sürücü ve işletenin sorumlu olduğu yöntemden faklı bir değerlendirme yoluna gidilemeyeceği kabul edilmiştir.
Zorunlu Sorumluluk Sigortasının sorumluluk sınırları kanun ile belirlenmiş olup, Kanunla belirlenen sorumluluk Genel Şartlar ile daraltılamayacağı gibi, Kanun ile belirlenen ve "gerçek zarar" hesabında benimsenen yöntemden ayrık bir düzenleme de getirilemez. Bu durum bedensel zararlarda, maluliyetin belirlenmesi açısından alınacak raporları da kapsar. Kısaca sürücü ve işletenin sorumluluğu açısından, alınması gereken maluliyet raporu hangi niteliğe sahip ise sigortanın sorumluluğu açısından da aynı niteliğe sahip olmalıdır. Daha da somutlaştırmak gerekir ise; sürücü ve işletenin sorumluluğunun "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" ile belirlendiği bir durumda, sigorta şirketinin sorumluluğunun Genel Şartlarla belirlenmesi ve "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerine göre sorumlu olacağı kararlaştırılamaz. Aksi takdirde, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde de açıklanan sigortanın sorumlu olduğu zararın belirlenmesinde, "gerçek zarar" kriterinden uzaklaşılacağı aşikardır.
Somut olayda her ne kadar davalının sorumluluğuna ilişkin poliçe 01/06/2015 tarihli ZMMS Genel Şartlarından sonra düzenlenmiş ise de, kaza tarihinin AYM tarafından iptal edilen, tazminat hesaplanmasında sigortanın sorumluluğunun genel şartlara göre belirleneceğine ilişkin kanuni düzenlemeden önce olması ve söz konusu düzenlemenin de AYM tarafından iptal edilmiş olmasına göre, gerçek zararın belirlenmesinde sigorta yönünden, zarar sorumluları sürücü ve işletenden farklı bir yöntem getirilmesi kaza tarihinde yürürlükte bulunan KTK'nın 90. maddesine göre mümkün değildir.
Açıklanan tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde mahkemece "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" çerçevesinde maluliyet raporu alınarak davanın esası hakkında karar verilmiştir. Kaza tarihinde "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kanuni düzenleme olmayıp, genel şartların ikincil norm olmasına göre genel şartlardaki düzenleme Kanuna ve Yargıtay içtihatlarına aykırı şekilde zarar görene karşı ileri sürülemeyeceğinden "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" hükümlerine göre rapor alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu hale göre zarar gören kişinin yaralanması ve maluliyeti arasında illiyet bağı kurularak meslek grup numarası cetvelleri ve yaşına göre maluliyet oranı belirlenen Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyet oranının belirlenmesi yerine, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenecek hastanelerden alınması gereken olay ile illiyetinin kurulması yönünden eksik hükümler içeren genel özür oranının belirlendiği "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin" kabul edilmesinin, gerçek zararın belirlenmesinde zarar görenler ve zarar sorumluları aleyhine durum yaratacağı, olay tarihinde yürürlükte olan 2918 sayılı KTK.nın 90, 92, 95 ve 99. maddeleri ile TBK.nın 54. Maddesi ve olaydan sonra yürürlüğe giren KTK.nın 90. maddesi ve 92/i maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması ve iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında müteselsil borçlular arasında gerçek zararın belirlenmesine ilişkin farklı hesaplama yöntemi belirlenemeyeceğinden "çalışma gücünün" Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenmesinde bir isabetsizlik olmadığı kanaati ile dairemizin 15.11.2019 tarihli, ..... Karar sayılı kararı bu yönden yerinde görülmekle, HMK’nın 373. Maddesi gereğince Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2021 tarihli, 2020/344 Esas-2021/1850 Karar sayılı Bozma İlamının 2 nolu bendinde belirtilen bozma sebebine direnilmesine (KISMEN DİRENME) karar vermek gerekmiştir.
2-Bozmadan sonra Dairenin ..... Esasına kaydedilen dava dosyasında,Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2021 tarihli, 2020/344 Esas -2021/1850 Karar sayılı Bozma İlamının 3 nolu bendinde belirtilen bozma nedeni usul ve yasaya uygun görülmekle, bozma ilamına uyularak ve duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda; davacı ... ...’ın muhtemel bakiye yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre belirlenmesi suretiyle tazminat miktarının hesaplanması için aktüer bilirkişiden ek rapor alınmış, 13.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı küçüğün olay tarihinde 14 yaş, 11ay, 26 günlük olduğu, TRH 2010 yaşam tablosuna göre muhtemel bakiye ömrünün 58 yıl, 9 ay, 18 gün olup, 21.01.2075 tarihine kadar yaşama şansı bulunduğu, 60 yaşı hitamına kadar (07.04.2061) aktif hayatını sürdüreceği, aktif yaşam sonrası bakiye yaşam sonuna kadar aile bütçesine katkısının (AGİ'siz) asgari ücretin neti düzeyinde olacağının kabulü ile hükme esas alınan bozma ilamından önceki rapor tarihi itibari ile bilinen dönem sonlandırılarak, (davalı taraf lehine usulü kazanılmış hak gözetilerek) belirlenen maluliyet oranına göre toplam 419.757,82 TL sürekli iş göremezlik tazminatı tespit edildiği, davacının kaza tarihinde 15 yaşında olması, fiilen çalışmadığının anlaşılması nedeniyle (davalı tarafın istinafı üzerine dairemizin yerel mahkeme kararını kaldırarak yeniden esas hakkında hüküm kurması gereği bu husus kesinleştiğinden) geçici iş göremezlik tazminatına ilişkin hesaplama yapılmadığı belirtilmiş, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu anlaşılmış, davacı için tespit edilen tazminattan yerleşik Yargıtay uygulamaları gereğince %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılmış, davalı sigorta şirketinin ZMSS poliçesi limitinin olay tarihi itibari ile 310.000,00 TL olduğu, hatır indiriminden sonra 335.806,26 TL bakiye tazminat bulunduğu, davalının azami poliçe limiti ile sınırlı sorumluluğu bulunduğu, davacı vekilinin bedel artırım dilekçesi ile 309.000,00 TL sürekli iş göremezlik, 1.000,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının davalıdan tahsilini talep ettiği ancak yerel mahkemece verilen 07.02.2018 tarih,.....sayılı karar ile 286.568,75 TL sürekli iş göremezlik tazminatının davalıdan tahsiline karar verildiği, bu hükmün sadece davalı sigorta şirketi tarafından istinaf edildiği ve davalı taraf lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla tüm dosya kapsamı birlikte gözetildiğinde davacı tarafın geçici iş göremezlik tazminatının reddine, sürekli iş göremezlik tazminatı talebinin kısmen kabulü ile 286.568,75 TL sürekli iş göremezlik zararının 15/04/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının sürekli iş göremezlik tazminatı yönünden fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekmiş, infazda tereddüt olmaması için Yargıtay 17.HD’nin anılan bozma ilamı dışında kalan ve kesinleşen hususlar aynen yazılmak suretiyle hüküm kurulmuştur.)
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
A-Dairemizin 15/11/2019 tarih..... Karar sayılı kararı kısmen yerinde görüldüğünden HMK'nın 373. Maddesi uyarınca Yargıtay 17. Hukuk dairesinin 27/02/2021 tarih ..... karar sayılı bozma ilamının 2 nolu bendinde yazılı bozma nedenine Direnilmesine (kısmen direnme)
B-Yargıtay 17. Hukuk dairesinin 27/02/2021 tarih ..... Karar sayılı bozma ilamının 3 nolu bendinde yazılı bozma nedenine uyulmasına (kısmen uyma);
Buna göre HMK.nın 353/1.b.2. maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASI gerektiğinden;
1-Davanın Kısmen Kabulü ile 286.568,75 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 15/04/2016 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın geçici iş göremezlik tazminatı talebi ile sürekli iş göremezlik tazminatı yönünden fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Alınması gerekli 19.575,52 TL harçtan peşin alınan 68,31 TL ile ıslah harcı 990,50 TL toplamı 1.058,81 TL'nin mahsubu ile kalan 18.516,71 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir yazılmasına,
3-Davacılar tarafından yapılan dosya, pul, davetiye, yazışma ve bilirkişi ücreti, istinaf ve temyiz masrafları olarak sarf ettiği toplam 1.025,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre takdiren %93 olan 953,25 TL'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı yan üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, posta masrafı, istinaf giderleri olmak üzere toplam 717,00 TL yargılama giderinin davanın ret oranına göre takdiren % 7 olan 50,19 TL'sinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı davada kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davacı lehine karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat üzerinden hesaplanan ve takdir edilen 23.144,13 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı davada kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davalı lehine karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca reddine karar verilen maddi tazminat üzerinden hesaplanan ve takdir edilen 2.811,75 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan delil ve gider avansından kullanılmayan kısmın HMK.nın 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı sigorta vekilinin yüzüne karşı HMK.nın 361/1 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZİ KABİL OLMAK ÜZERE 16/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
.....
* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümleri gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır.