T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/502 - Karar No:2023/365
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/502
KARAR NO: 2023/365
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/01/2021
NUMARASI: 2018/703 E-2021/16 K
DAVACI-KARŞI DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ...- E-TEBLİGAT
DAVALI-KARŞI DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...- E-TEBLİGAT
DAVANIN KONUSU: İstirdat- Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA KONUSU: Alacak- Tazminat- Teminat Bonosunun İadesi (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 28/04/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan istirdat ve tazminat, karşı davacı tarafından karşı davalı aleyhine açılan alacak, tazminat ve teminat bonosunun iadesi davalarında mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili kooperatif ile davalı yüklenici firma arasında 04/10/2017 tarihinde ... no'lu parseli üzerine 08/08/2017 tarihinde ... Belediye Başkanlığı, İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından onaylanan 484,63 m² bodrum, 499,05 m² zemin kat ve 394,88 m² normal kat olmak üzere toplam 1378,562m²'lik ... Sosyal Tesisi Binasının malzemeli olarak 1.679.757,15 TL + KDV götürü bedelle yapılmasına ilişkin yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sosyal tesis inşaatı maliyeti üyelerin ihtiyacını ve gücünü aştığından ve 01/04/2018 tarihli genel kurulda yöneticiler ibra edilmediğinden yeni yönetim tarafından inşaatla ilgili inceleme başlatıldığını, bu kapsamda ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/24 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre kooperatifin zarara uğratıldığının ve hatalı/ kusurlu imalatlar olduğunun tespit edildiğini, bu rapora göre; drenaj borusunun 200 mm olması gerekirken, uygulamada 100 mm olarak radye temel betonu üzerine döşenip, keçe ile sarılarak imalat tamamlandığından temel ve etrafından gelebilecek suları toplama fonksiyonunu yerine getiremeyeceğini, temelde ısı/ su yalıtımının uygun olmadığını, uygulamada, 5 cm'lik XPS ve üzerine geotekstil keçe konmadığını, ayrıca grobeton üstüne membran uygulanmasından önce astar (stoper astar) sürülmediğini, yalnız tek kat 3 mm kalınlıkta plostomer esaslı polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtüler ve üzerine koruma betonu atılarak imalat yapıldığını, bu şekliyle yalıtımın şartnamelerde belirtilen hususlara göre fonksiyonunu yerine getiremeyeceğini, perdelerde (0,00 kotu altında kalan) ısı/ su yalıtımının uygun olmadığını, zira, uygulamada, tek kat 3 mm kalınlıkta plastomer esaslı, polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtü ve üzeri HDPE kabarcıklı drenaj levhası ile kapatılarak yapıldığını, bu şekliyle şartnamelerde belirtilen hususlara göre fonksiyonunu yerine getiremeyeceğini, çatı kısmının yanlış/veya eksik projelendirildiğini, zira, mahal listesinde çatının çelik çatı, projesinde ahşap oturtma çatı olarak gösterildiğini, çelik çatı ile ilgili proje de bulunmadığını, uygulamada tamamlanmamış halde 4 mm kutu profillerle çatı karkası yapıldığını, bu imalatın üzerine gelecek çatı kaplamaları ile kar yükünün getireceği ağırlığı taşımaya ve rüzgar gücüne dayanıklı olup olmadığının bu konuda uzman proje mühendislerine tahkik ettirilmesinde fayda olduğunu, aynı hususta( kooperatifin zarara uğratıldığı, hatalı/kusurlu imalatlar olduğu tespiti) tarafsız inşaat mühendisi ...'tan bir inceleme raporu alındığını, bu rapora göre de; sözleşme ile belirlenen işlerin maliyeti için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2017 yılı inşaat ve tesisat birim fiyatları esas alınarak çıkarılan yaklaşık maliyetin 1.353.675,23 TL olarak hesaplandığını, sözleşme bedelinin ise 1.679.757,15 TL + KDV belirlenerek 326.081,91 TL’lik fazla bedel kararlaştırıldığının belirtildiğini, davalı yüklenicinin inşaatı süresinde bitirmesinin mümkün olmadığını, sözleşmeye göre işin süresinin yer tesliminden sonra 9 ay olduğunu, 30/10/2017 tarihli yer teslim tutanağına göre işin 01/11/2017 tarihinde başlamış olup, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/24 D.İş sayılı delil tespiti dosyası ile alınan bilirkişi raporuna göre tamamlanan işin oranının %28,46 olduğunu, dolayısı ile yüklenici firma işe devam etmiş olsaydı dahi sosyal tesisin yapımı için öngörülen sürede işi tamamlamasının mümkün olmadığını, yapılan bilirkişi incelemesine göre henüz %28,46 oranında tamamlanan işin hatalı ve kusurlu olmasından dolayı da müvekkilinin uğradığı zarara ek olarak işin kalan yüzdesi için ek maliyetler de doğacağını, kooperatifin bu şekilde de zarara uğradığını, davalı yüklenicinin, müvekkili kooperatife gönderdiği "Açıklama Raporudur " başlıklı tarihsiz yazısında; inşaatın gerçekleşme durumunun %51 olduğunu öne sürerek 856.676,15TL + KDV’lik imalat yaptığını, çatının yapılmamış olduğu dikkate alınırsa inşaat seviyesinin %46 olduğunun kabulü ile 772.688,29 TL + KDV'lik imalat yaptığını, anahtar teslim fiyattan vazgeçerek birim fiyat esasına göre hesaplama yaptığında 691.521,70 TL'lik imalat yaptığını belirttiğini, aynı yazının 2. sayfası 1. paragrafında "teklifimiz anahtar teslim bedel olmasına rağmen birim fiyat esasına göre hesaplanacaksa tespit hakkedişi yapılarak almış olduğum bedel ile hakediş arasında fark miktarı kooperatif yönetimince belirtilecek imalatlar tamamlanarak her imalat kaleminden belli oranlarda kesinti yapılarak giderilebilir" demek sureti ile bir anlamda anahtar teslim fiyatın yüksek olduğunu örtülü olarak kabul ettiğini ve birim fiyat esasından hesaplamaya razı olduğunu belirttiğini, aynı yazının 2. sayfası 4. paragrafında "...verilen bilgilerin yetersiz görülmesi veya başka sebeplerden dolayı şaibe oluşması durumunda gerekli meslek odalarından, belediyelerden bilirkişi talebinde bulunularak oluşturulan bilirkişilerin raporları neticesinde tereddüt oluşan tüm sorular çözülmüş olacaktır." demek sureti ile ihtilaflar için bilirkişi raporu alınmasını talep ettiğini, bu talebe uygun olarak önce tarafsız inşaat mühendisi ...'tan bir inceleme raporu alındığını, ardından ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/24 D.İş sayılı delil tespiti dosyası ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, her iki rapor sözleşme bedelinin ve davalı yükleniciye yapılan ödemenin oldukça yüksek olduğunun, gerçekleşen imalat seviyesinin de belirtilenden daha düşük olduğunun tespit edildiğini, yazının son paragrafında ise" ...durum hakkında ivedilikle karar verilerek çalışmalarımıza devam etmemiz veya sözleşmemiz feshedilerek ilgili kurum ve kuruluşlara bilgi verilerek tüm dosyaların kapatılması, yeni bir müteahhit ile anlaşarak veya kooperatifiniz adına ATO'dan müteahhitlik belgesi alarak yapı ruhsatının değiştirilmesi ..." demek sureti ile sözleşmenin feshini talep ettiğini, (Fesih konusunda müvekkili kooperatife seçenek sunduğunu), bu fesih önerisinin müvekkilince de uygun bulunduğundan, sözleşmenin feshi konusunda iradelerin uyuştuğunu, bunun üzerine Ankara 16. Noterliği'nin 27/07/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile müvekkili kooperatifin, davalı yüklenici ile sözleşmenin feshi konusunda iradelerinin uyuştuğunu belirtilerek (fesih için yapılan icaba kabul cevabı verilerek) sözleşmenin feshi kararının hukuk dünyasına doğmasının sağlandığını, kaldı ki davalının yukarıda belirtilen kusurlu davranışlarının sözleşme feshi için de yeterli sebep olduğunu, bu nedenle sözleşmenin feshinin onanması gerektiğini, aynı ihtarname ile ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/24 D.İş sayılı delil tespiti dosyası ile aldırılan bilirkişi raporuna göre yapılan fazla ödemenin iadesinin talep edildiğini, ayrıca ihzarat ödemesi yapılan malzemeler (demir, çimento, kalıp vb) imalata dönüştüğünde hakkediş ödemesinde ihzaratın mahsup edilmesi gerekirken, müvekkili tarafından yapılan 400.000,00 TL ihzarat ödemesinin hakkedişlerden düşülmediğini, iş bu dava kapsamında talep edilen alacaklar kapsamında iade edilmeyen bu alacak kaleminin de bulunduğunu, davalı yüklenicinin ihzarat için verildiği söylenen senedinin üzerinde ise kullanılamaz şerhi olduğunu, sonuç olarak davalıya 651.024,09TL + KDV (= 768.208,43 TL ) imalat bedeli ödendiğini, 400.000,00 TL ihzarattan mahsuplar sonucu davalı yüklenici üzerinde 192.472,61 TL kaldığını, böylece davalı yüklenicinin uhdesinde toplam 960.681,04 TL (=768.208,43 TL+192.472,61) bulunmakta olup, ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/24 D.İş sayılı delil tespiti dosyasına göre hesaplanan imalat bedeli 478.035,88TL+KDV (=564.082,33 TL) olduğundan fazladan 396.598,71 TL (= 960.681,04 TL-564.082,33 TL) ödeme yapıldığını belirterek; müvekkili kooperatif ile davalı yüklenici arasında 04/10/2018 tarihinde imzalanan yüklenici sözleşmesinin feshinin onanmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı yükleniciye yapılan fazla ödemenin iadesine mahsuben şimdilik 10.000,00 TL’nin ve inşaatın gecikmesinden kaynaklı zararları nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL’nin ticari faizleri ile birlikte yükleniciden alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiş, 25/11/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava dilekçesinde 10.000,00 TL olarak talep edilen fazla ödemenin iadesine ilişkin taleplerini fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL'den 347.280,09 TL'ye ve ihtar tarihi olan 27/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ıslah etmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili; dava dilekçesinde ayıplı iş yapıldığı iddiasında bulunmakla birlikte bu iddiaların, davanın sonuç ve istem bölümünde bir talebe bağlanmadığını, talepsiz dava olmayacağı ilkesinden ötürü bu aşamada haksız ayıp iddialarını kabul etmediklerini, sözleşmenin feshi hakkında; davacı yanca haksız biçimde, “Açıklama Raporu” başlıklı yazıda sözleşmenin feshinin teklif edildiği ve kendilerince bunun kabul edildiği iddia edilerek işbu dava ile feshin onanmasının talep edildiğini, “Açıklama Raporu”' başlıklı yazıda müvekkili tarafından 04/10/2017 tarihli sözleşmenin feshedilmediğini yada feshinin önerilmediğini, tam aksine; açıkça davacının haksız yere işi sürüncemede bıraktığı ve çalışılmasına izin verilmediği, hak ettiği tutarın kendisine ödenmediği vurgulanarak bu belirsizliğin bir an önce giderilmesi gerektiğine işaret edildiğini, bu yazıda özetle sözleşmenin feshi noktasında kooperatifin yönetim değişikliği sonrasında eğer kendisi ile çalışılmayacaksa tüm yasal sonuçlarına katlanarak sözleşmeyi feshetme imkanlarının bulunduğunun anımsatıldığını, rapordaki ifadelerin bu manada olduğunun, davacı yanın 1.ihtarnamesine karşı verilen cevap ile de sabit olduğunu, kaldı ki, ... Belediyesinden celbi gereken Yapı Denetim ve Seviye Tespit Tutanakları ile tevsik edileceği üzere müvekkilince halihazırda işin en zahmetli ve maliyetli kısımlarının yapıldığını ve inşaatın %51 seviyesine getirildiğini, bu aşamada zaten müvekkilince sözleşmenin feshinin istenmesinin de mantıklı olmadığını, inşaatın gecikmesine kaynaklı zarar iddiası hakkında; davacının inşaatın gecikmesinden kaynaklı zarar nedeniyle alacak talebi ile ilgili dava dilekçesinde izahat bulunmadığını, öncelikle davacının talebinin açıklattırılması ve hangi gerekçe ile ne kadarlık bir süre gecikme yaşandığı iddiası olduğunun netleştirilmesi gerektiğini, inşaatın müvekkilince geciktirilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin süresinin; süre uzatım gerektiren haller hariç yer teslimi tarihi olan 01/11/2017 gününden itibaren 9 ay olduğunu, buna göre işin son gününün 01/08/2018 günü olup, son hakedişin, 26/03/2018 günü yapıldığını, bu tarih itibariyle işin %51 seviyesinde olduğunu ve en zorlu imalatların tamamlandığını, bu hesaba göre eğer davacı tarafından haksız engellemeler olmasa idi işin süresinde biteceğini, kaldı ki, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2 maddesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile resmi tebliğlerin süre uzatım yönünden geçerli olduğu kabul edilmekle, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Yapı İşleri Genel Müdürlüğü'nün 07/07/1982 günlü İl ve ilçelerde Çalışılmayan Günler Başlıklı Genelgesi uyarınca Ankara ili için 1 Aralık-1 Nisan tarihleri arasında 120 adet çalışılamayan gün belirlendiğini, zaten anılan genelge olmasa bile sosyal tesis inşaatının ... yolu ilerisinde açık arazide olduğu nazara alındığında ağır kış koşullarının yaşandığı Ankara ili için mevsimsel nedenlerle süre uzatımlarının zorunlu olduğunu, davacıdan kaynaklı diğer süre uzatım nedenleri bir an için dışlanarak asgari olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının belirlediği 120 günlük süre uzatımı eklendiğinde dahi işin son gününün 01/12/2018 gününe isabet edeceğini ve dava tarihi itibariyle henüz inşaat süresinin bile dolmadığını, kabul manasına gelmemek üzere bir an için inşaatın gecikmeye girdiği varsayılsa dahi, bunun müsebbibinin de davacı olduğunu, zaten Açıklama Raporu yazısında ve diğer ihtarname ile kooperatife sunulan yazılarda açıkça işin davacı tarafından durdurulduğunun belirtildiğini, fazla ödeme yapıldığı iddiası hakkında; davacının fazla ödeme iddiasını ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/24 D.İş sayılı dosyasına dayandırdığını, bu tespite taraflarınca itirazda bulunulduğunu, bu nedenle raporun kesin bir delil gibi takdim edilmesini kabul etmediklerini, davacının, taraflar arasındaki sözleşmenin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarından daha yüksek bedel ile kooperatif aleyhine yapıldığı yönündeki beyanın da bu dava ile ilgilisi olmadığını, davacının TTK gereği tacir olduğunu ve sözleşme imzalarken neyi imzaladığını bilmesi gerektiğini, kaldı ki, davacı yanca sosyal tesis işi için ihale açıldığını ve ihale neticesinde işin müvekkilinde kaldığını, iddia edildiği gibi müvekkiline fazladan yapılan bir ödeme bulunmadığını, yapılan üç hakedişin de davacı yanın teknik personeli ve kontrol mühendisleri eliyle incelendiğini ve doğruluğunun onaylanarak kabul edildiğini, yapılan imalatın bizzat davacı tarafından incelenip, kabul edilmesine karşın daha sonradan kendi onaylı hakedişlerine yine kendilerinin itiraz etmesinin hukuka aykırı olduğunu, fazla ödemenin ispat külfetinin davacıda olduğunu belirterek asıl davanın reddini, karşı davasında; cevap dilekçelerinde detaylı olarak açıklandığı üzere davacı/ karşı davalı tarafındın müvekkiline uzunca bir süre iş yaptırılmadığını ve müvekkilinin bu süre içinde karşı davalıya bağımlı olarak beklediğini, davacı/ karşı davalıya gönderilen cevabi ihtarname sonrasında işe davet edilmemesi ve hakkında eldeki ana davanın açılması ile davacının, taraflar arasındaki sözleşmeyi eylemli olarak haksız biçimde feshettiğinin net olarak anlaşıldığını, müvekkilinin, bu bekleyiş nedeniyle inşaat sezonunu kaçırdığını ve başka iş fırsatlarına yönelemediğini, öte yandan 1.679.757,15 TL + KDV götürü bedel üzerinden anlaşılan 04/10/2017 günlü sözleşmedeki edimlerin en maliyetli ve zahmetli kısmını geride bıraktığını ve işin kârlı kısmına gelmişken işten el çektirildiğini ve davacı-karşı davalının haksız biçimde sözleşmeyi feshetmesi ile elde edeceği kârdan mahrum kaldığını, müvekkili tarafından şimdiye kadar toplam üç hakediş yapıldığını, ancak davacı yanca, kooperatifin genel kurula girecek olması ve bütçe sıkıntısı çekmesinden ötürü yapılan imalatların bir kısmının bu üç hakedişte gösterilmemesinin talep edildiğini, bu nedenlerle müvekkilinin yerinde yaptığı ancak hakedişlere girmeyen birçok imalatı bulunmakta olup, bu imalatların detaylarının cevap dilekçesi ekinde sunulan hakediş dışı kalan işler isimli dokümanda yer almakta olduğunu, yapılacak keşifli bilirkişi incelemesi ile de bu işlerin tespitinin mümkün olduğunu, bir diğer taleplerinin ise müvekkili tarafından sözleşmenin 14.maddesi gereği ihzarat avansı karşılığı verilen bononun iadesine ilişkin olduğunu, müvekkilinin ihzarat bedeline karşılık başlangıçta 400.000,00 TL tutarlı bono verdiğini, daha sonra hakedişlerden ihzarat ödemesi mahsup edildikçe eskisi alınarak yerine bakiye miktar kadar yeni bono verdiğini, bu şekilde en son davacının elinde müvekkiline ait 192.011,15 TL tutarlı bono bulunduğunu, davacı yanca da bononun ellerinde bulunduğunun ve ciro edilemediğinin dava dilekçesinde ikrar edildiğini, sözleşme davacı-karşı davalı yanca feshedildiğine ve ihtilaf alacak davasına dönüştürüldüğüne göre sözleşmenin 14. maddesine göre ihzarat bedelinin teminatı olarak kayıt ve şarta bağlı olarak verilen bononun iadesi gerektiğini belirterek; taraflar arasındaki 04/10/2017 tarihli sözleşmenin haklı neden olmaksızın davacı- karşı davalı tarafından kusurlu biçimde fiilen feshedildiğinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL’si kâr mahrumiyeti zararı ile davacı-karşı davalının talebi üzerine hak edişlerde gösterilmeyen ve fakat yerinde layıkı ile yapılan işlerden kaynaklı alacaklarına ilişkin olarak şimdilik 1,000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren isleyecek ticari faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan tahsilini, taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesine göre ihzarat bedeline karşılık olarak verilen bononun iadesinin talep etmiş, davalı- karşı davacı vekili 28/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; taraflar arasındaki 04/10/2017 günlü sözleşmenin haklı neden olmaksızın davacı-karşı davalı tarafından kusurlu biçimde fiilen feshedildiğinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kâr mahrumiyeti zararı olarak dava dilekçesi ile talep olunan tutarı 260.625,10 TL arttırarak toplam 261.625,10 TL'nin, hakedişlerde gösterilmeyen ve fakat yerinde layıkı ile yapılan işlerden kaynaklı alacaklarının şimdilik 1.000,00 TL’sinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsilini, taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesine göre ihzarat bedeline karşılık olarak verilen 192.011,15 TL bedelli lehtarı davacı- karşı davalı olan bononun iadesini talep etmiştir.
Mahkemece; asıl davanın; eser sözleşmesinin feshi nedeniyle fazla ödenen bedel ile gecikmeden kaynaklanan zararların tahsili, karşı davanın; sözleşmenin karşı davalı tarafından fiilen feshedildiğinin tespiti ile kâr mahrumiyeti, hakediş dışı işler bedelinin tahsili ve bononun iadesi talebine ilişkin olduğu, taraflar arasındaki sözleşme, teknik şartname, projeler, ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/24 D.İş dosyası bilirkişi raporu, davacı- karşı davalı tarafından İnşaat Mühendisi ...'dan alınan 16/05/2018 tarihli inceleme raporu, defter incelemeleri, yer teslim tutanağı, Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bilirkişi raporu, hakedişler ile bilirkişilere verilen yerinde inceleme yetkisine istinaden düzenledikleri bilirkişi raporları doğrultusunda; davalı -karşı davacı tarafından gönderilen tarihsiz Açıklama Raporu başlıklı yazının esasen yönetim değişikliği nedeniyle inşaata devam edilip edilmeyeceğinin bildirilmesi, ya da sözleşmenin feshi yönünde bir karar verilmesi isteğine yönelik olduğu, bunun sözleşmenin feshi talebi şeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davacı- karşı davalının 27/07/2018 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğinin sabit olduğu, bunun sözleşmeye uygun fesih mahiyetinde olmadığı, teslim tarihinin ilave süre ile 01/11/2018 tarihi olduğu, çatının sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı, projesinde ahşap oturtma çatı olarak gözükmesine rağmen kutu profilden yapılmış olduğu ve buna ilişkin davacı- karşı davalı onayı ile projesinin bulunmadığı, taşıyıcı yeterliliği olup olmadığının anlaşılamadığı belirtilerek çatı hariç olmak üzere yapılan hesaplamada imalatın %30,53 gerçekleşmesi nedeni ile fazla ödemenin 347.280,09 TL olacağı, çatı dahil kabul edilmesi halinde imalatın %31.85 oranında gerçekleştiğinin kabulü ile fazla ödemenin 321.280,09 TL olacağının tespit edildiği, aynı şekilde davacı- karşı davalının sözleşmenin haksız feshinin kabulü halinde çatı hariç kâr kaybının 221.716,19 olup, sözleşmenin feshinden sonra yeni iş bulma durumu gözetilerek %10 indirim uygulandığı, davalı- karşı davacı vekilince Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/653 sayılı dosyasında Kooperatif eski yöneticileri hakkında açılan sorumluluk davası kapsamında alınan raporda sözleşmeye aykırı olarak yapılan çelik çatıdaki imalatın yeterli olduğu, ancak profillerin kaynakla birleştirilmesinin gerekli olduğuna ilişkin bilirkişi raporu sunulduğu, toplanan deliller ve tüm dosya münderecatından; davacı- karşı davalı tarafından henüz yapım süresi dolmadan bakiye sürede bitirme durumu söz konusu olmasına rağmen yüklenici tarafından gönderilen Açıklama Raporunun sözleşmenin feshine davet niteliğinde olmadığı da gözetilerek sözleşmeye aykırı olarak feshedilmiş olduğunun kabulü ile; davalı- karşı davacı tarafından yapılan çatının onay alınmaksızın sözleşmeye ve projeye aykırı olarak yapılmış olması nedeniyle eldeki davada imalata dahil edilmesinin mümkün olmadığı, davacının sözleşmeye aykırı imalatı kabul yükümlülüğünün bulunmadığı, buna göre çıkartılan fazla ödeme bedelini isteyebileceği, feshin tek taraflı irade beyanı ile gerçekleşmiş olması nedeni ile feshin onanmasında da hukuki yararın olmadığı, inşaatın gecikme durumu ile ilgili bir ihtarın ve tespitin bulunmadığı bu nedenle gecikmeden kaynaklı zarar istenemeyeceği, karşı davada sözleşmeye aykırı fesih nedeni ile davacının kâr mahrumiyeti talep edebileceği, hakedişler üzerinden değil, mevcut durum üzerinden hesaplama yapıldığından talep edebileceği alacağın tespit edilmiş olduğu ve fesih nedeniyle teminat bonosunun iadesinin gerektiği gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulüne; taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği anlaşıldığından feshin onanmasına ilişkin talepte hukuki yarar bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 347.280,09 TL fazla ödeme tespit edildiğinden bu konudaki davanın kabulüne, ihtarname tebliğden itibaren 3 günlük süre verildiği gözetilerek 03/08/2018 temerrüt tarihinden avans faizi ile davalı- karşı davacıdan tahsiline, inşaatın gecikmesinden kaynaklanan 10.000,00 TL'ye ilişkin zarar talebinin reddine, karşı dava yönünden sözleşmenin davacı- karşı davalı tarafça sözleşmeye aykırı olarak feshedilmiş olduğunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne, davalı- karşı davacının 199.544,57 TL kâr mahrumiyetinin 18/10/2018 dava tarihinden itibaren avans faizi ile davacı-karşı davalıdan tahsiline,192.011,54 TL'lik bononun davacı- karşı davalı tarafından davalı- karşı davacıya iadesine karar verilmiştir.
Davacı- karşı davalı vekili asıl davaya ilişkin istinaf nedenlerinde; mahkemece tarafların sözleşmesinin feshine ilişkin iradeleri tespit edilmiş olmasına karşın, taraf iradelerinin aksine yorumda bulunarak sözleşmenin müvekkilince haksız olarak feshedildiği kabulü ile hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tarafların irade beyanları hiçe sayılarak, feshin sözleşmeye uygun olmadığı şeklinde hukuki yorumda bulunulduğunu, HMK’nın 266. maddesine göre bilirkişilerin hukuki yorum yapamayacaklarını, Mahkemece hukuki değerlendirme ve nitelendirmede bulunan bilirkişi raporunun reddine karar verilmesi gerekirken, aksi şekilde taraflarınca yapılan itirazın reddine karar verilerek hukuka aykırı raporun benimsenmesinin de hatalı olduğunu, yüklenicinin işi taraflarca kararlaştırılan sürede bitirememesi nedeniyle de yani başka bir açından da, müvekkili yönünden haklı nedenle fesih koşullarının oluştuğunu, zira yapı ruhsatının 25/10/2017 tarihinde alındığını, yer tesliminin 01/11/2017 tarihinde yapıldığını, buna göre inşaatın bitirme süresinin 01/08/2018 tarihinde dolduğunu, davalının feshe icabı kabul ettiği Ankara 16. Noterliğinin 27/07/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname tarihine göre inşaatın tamamlanma oranı %30’lar civarında olup, birkaç gün içerisinde inşaatın bitirilmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenle TBK’nın 124.maddesi uyarınca fesih için davalının uyarılmasına ve ek süre verilmesine de gerek olmadığını, yani sözleşmenin taraf iradeleri ile feshedilmediğinin değerlendirilmesi halinde de, sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekirken, Mahkemece bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmamasının hatalı olduğunu, davalının eksik/ hatalı ve hatta projeye aykırı imalatta bulunduğu, inşaatın geldiği seviye itibariyle de imalatı süresinde tamamlamasının imkansız olduğu ve imalat oranın üzerinde müvekkilinden fazla ödeme aldığı düşünüldüğünde, sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekirken, aksi şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı yüklenicinin gönderdiği "Açıklama Raporudur" başlıklı iki sayfadan oluşan tarihsiz yazısında; bir anlamda anahtar teslim fiyatın yüksek olduğunu örtülü olarak kabul ettiğini ve birim fiyat esasından hesaplamaya razı olduğunu belirttiğini, davadan önce alınan raporlar ile davalının eksik/ hatalı imalat yaptığının tespit edildiği gibi, Mahkemece alınan kök bilirkişi raporu ile de davalının eksik/ hatalı imalatta bulunduğunun ve hatta sözleşmeye aykırı imalatta bulunduğunun tespit edildiğini, bu noktada tespit edilen eksik/ kusurlu imaların yanı sıra inşaatın geldiği seviye ile kararlaştırılan yapım süresinin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik ve hatalı imalatın tamamının tespit edilmediği gibi hatalı imalatın giderilmesinin mümkün olup olmadığının da değerlendirilmediğini, örneğin; tuğladan imal edileceği kararlaştırılan duvarların davalı tarafından gazbeton ile yapıldığı, proje dışı yapıya oda ilave edildiği, bodrum kat yapıldığı, kış bahçesi özellikli teras çıkmalarının yapıldığı ve daha bir çok hatalı imalatın bulunduğu tespit edilebilecekken tespit edilmediğini, yine drenaj borusunun 200 mm olması gerekirken uygulamada 100 mm olarak radye temel betonu üzerine döşenip, keçe ile sarılarak imalat tamamlandığından temel ve etrafından gelebilecek suları toplama fonksiyonunu yerine getirmesi mümkün olmayıp, söz konusu hatalı imalatın giderilmesi için doldurulan toprağın yeniden kazılması ve sıfırdan döşenmesi gerektiğini, temelde ısı/su yalıtımının uygun olmaması nedeniyle, hatalı imalatın giderilmesi için doldurulan toprağın yeniden kazılması ve sıfırdan döşenmesinin dahi telafisi olmayan bir noktalar olduğunu, perdelerde (0,00 kotu altında kalan) ısı/ su yalıtımının uygun olmadığının da belirtildiğini, bu şekliyle şartnamelerde belirtilen hususlara göre fonksiyonunu yerine getiremeyeceği açık olup; hatalı imalatın giderilmesi için doldurulan toprağın yeniden kazılması ve sıfırdan döşenmesi gerektiğini, çatı kısmının yanlış/veya eksik projelendirildiğini, mahal listesinde çelik çatı, projesinde ahşap oturtma çatı olarak gösterildiğini uygulamada tamamlanmamış halde 4mm kutu profillerle çatı karkası yapılmış olup, çelik çatının sökülerek yeniden ahşap çatının imal edilmesi gerektiğini, yine sözleşmeye göre iskân ve tapuların alınmasının da davalının yükümlülüğünde olduğu hususunun da değerlendirilmediğini, önemli bir konunun ise mimari proje dışında yapılan imalatların (oda yapılması, bodrum yapılması, kış bahçesi özellikli teras çıkmalarının vb) ne olacağının değerlendirilmemesi olduğunu, bu gibi hatalı/ eksik imalat nedeniyle yapı kullanma izninin alınıp alınamayacağı, projenin Belediyesince kabul edilip edilmeyeceği hususlarının değerlendirilmediğini, yapıdaki döner merdivenin tabanda desteği bulunmadığından can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiğini, merdivenin bu şekilde tehlikeli hali eksik/ hatalı imalatlar içerisinde yer almasına rağmen bilirkişilerce değerlendirmeye alınmadığını, söz konusu merdivenin sökülerek yeniden yapılması gerektiğini, bu hususta görüş bildirilmesi gerekirken bildirilmemesinin hatalı olduğunu, dolayısıyla bu eksikler giderilerek, hatalı ve kusurlu olmasından dolayı müvekkili kooperatifin uğradığı zarara ek olarak işin kalan yüzdesi için ek maliyetlerin de hesaplanması gerekirken hesaplanmamasının hatalı olduğunu, Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporları ile daha önce alınan bilirkişi raporları (gerek dava açılmadan önce gerekse de eski yöneticiler aleyhine açılan davada alınan) arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesinin de hatalı olduğunu, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, "sözleşme bedeli açısından bayındırlık birim fiyatları konusunda inceleme yapmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır" şeklinde bir değerlendirme bulunulmasına karşın, bilirkişi raporunda söz konusu değerlendirmenin hangi somut gerekçeye, veriye dayanılarak yapıldığının belirtilmediğini, itirazları dikkate alınmaksızın hesaplama yapılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Mahkemece davadaki taleplerinin tamamına ilişkin olarak değerlendirme yapılmadığını, Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, sadece fazla ödemelere ilişkin olarak hesaplama yapıldığını, eldeki davada sadece fazla yapılan ödemelerin değil, aynı zamanda gecikmeden kaynaklanan zararlar ile eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı zararların tespiti istenmesine rağmen bu tespit ve incelemenin yapılmadığını, eksik/hatalı imalatların giderilmesine yönelik herhangi bir hesaplama yapılmamasının, aynı şekilde hali hazırda %30 civarında olduğu tespit edilmiş olmasına karşın, imalatın tamamlanması için yapılması gereken imalat ve bedellerinin çıkartılmamasının da hatalı olduğunu,
karşı davaya ilişkin istinaf nedenlerinde; açıklanan nedenlerle sözleşme tarafların karşılıklı iradeleriyle feshedildiğini, davalı yüklenicinin inşaatı süresinde bitirmesinin mümkün olmadığını, tespit edilen eksik/ kusurlu imaların yanı sıra, inşaatın geldiği seviye ile inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan yapım süresinin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, %30’lar seviyesindeki ve birçok hatalı/ eksik imalatın bulunduğu tespit edilen taşınmazın, sözleşmeyle öngörülen tarihte bitirilmesi mümkün olmadığından davalıya TBK'nın 124. maddesi uyarınca uyarılması, ek süre verilmesi de gerekmediğini, bu durumda yükleniciye kâr mahrumiyeti nedeniyle tazminat verilmesinin doğru olmadığını, ayrıca mahkemece yapılan kâr mahrumiyeti hesaplamasının, nasıl ve ne şekilde yapıldığının da belli olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının kâr mahrumiyeti hesaplanırken %19 gibi fahiş bir kâr oranı tespit edildiğini, rapordan bu oranın hangi kıstaslara ve somut verilere göre tespit edildiğinin anlaşılamadığını, teminat senedinin iadesine karar verilebilmesi için öncelikle borcun ödenmesi gerekmekte olup; borcun ödenmediği bir dönemde alacağın teminatı olan senedin iadesinin talep edilmesinin mümkün olmadığını, davalının hali hazırda eksik ve hatalı imalatlardan ve fazla ödemeler nedeniyle borçlu olduğu bir dönemde müvekkili alacağının teminatı niteliğindeki senedin iadesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece, senedin iadesine ilişkin talep yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile alacağın fer’isi niteliğindeki senedin iadesine ilişkin talep yönünden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekiyorsa, nispi değil maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, 194 ortaktan oluşan kooperatifin ana sözleşmesinin ilgili maddesi gereği Sosyal Tesis İnşaatı yapılması yada başkaca inşaatlar yapılmasının sadece genel kurulun yetkisinde olduğunu, bu inşaat için, bütçesi için, proje için izin alınmadığını, ortakların kaldıramayacağı büyük bir yükün altına itildiklerini, ihalenin nasıl yapılacağı konusunda da genel kuruldan yetki alınmadığını, işin fahiş fiyat ile yaptırıldığının bilirkişi raporunda zaten tespit edildiğini, yükleniciye daha önce de defalarca eski yönetim tarafından fahiş fiyatlı işler yaptırıldığını belirterek; Mahkemenin usul ve yasaya aykırı kararının istinaf istemleri doğrultusunda kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkemece ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda inşaatın geldiği seviyenin hatalı tespit edildiğini, yapılan çatı imâlatı dışlanarak sanki fazladan 347.280,09 TL fazla ödeme yapılmış gibi hüküm tesis edildiğini, davacının temel iddiasının, işin seviyesi ile orantısız biçimde fazla ödeme yapıldığı olduğunu, müvekkilinin ise, buna karşılık yapılan işin davacının kontrol mühendisi tarafından kontrol edilerek hakedişlerin onaylandığı ve hatta hakediş dışında işler yapıldığı ancak bedelinin alınamadığı olduğunu, Mahkemece hiçbir bilimsel gözlem ve tespite yer vermeyen bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, bilirkişi raporunda hakedişlere giren imalatlara ve bedellerine bakılmaksızın inşaat seviyesi tespiti ile yanılgıya düşüldüğünü, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, inşaatın fiziki seviyesinin bizzat değerlendirmediğini bunun yerine tarafı olmadıkları Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/653 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporundaki oranı kabul ettiğini, oysa Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bu dosyasının halen derdest olduğu gibi, tarafı olmadıkları dosyadaki bilirkişi değerlendirmesi kesin delilmiş gibi dayanak alınmasının hatalı olduğunu, eldeki dosyada hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla ödeme olup olmadığı konusunda inşaatın fiziki seviyesinin sözleşme bedeline oranlanmasına göre hesaplama yapılmış iken Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’ndeki dosyada işin yüzdesinin Çevre Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının ölçek olarak kullanıldığını, bu iki yöntem de muteber olmakla birlikte, mantık gereği hesaba hangi usulde başlandı ise o usulde bitirilmesi gerektiğini, bu husus gözden kaçırılarak karma yöntemle hesaplama yapılmasının ve itirazlarına rağmen hatada direnilmesinin haksız olduğunu, diğer hatanın ise, dayanak alınan bilirkişi raporunda; inşaat seviyesi belirlenirken projede gözükmeyen ve fakat işveren tarafından talep edilerek özel imalat olarak iş bütününe eklenen iş bu dilekçede belirtilen işlerin hesaba dahil edilmemiş olması olduğunu, bu yöndeki itirazlarının da karşılanmadığını, diğer yanlışlığın ise yapı maliyetinin KDV dahil 1.637.391,62 TL olarak belirlendikten sonra yapılan iş bedelinin bu kez sehven KDV dahil edilmeden (499.816,43 TL veya 521.524,98 TL olacak şekilde) oranlanması olduğunu, bilirkişi raporunda hiçbir hesaplama tablosu ibraz edilmediği gibi keşif özeti de sunulmadığını, kaldı ki 12/06/2019 günlü dilekçe ekinde belgeleri ile ibraz edildiği ve davacı tarafından da hiçbir şekilde itiraz edilmediği üzere, dava dışı ve tarafsız olan yapı denetim şirketinin, davacı kooperatife sunduğu yazısında 30/11/2018 günü itibariyle inşaatın fiili gerçekleşme durumunun %70 olduğunun belirtildiğini, bu belgenin neden nazara alınmadığının anlaşılamadığını, Açıklama Raporunda yer alan %51 seviyesinin hakedişlere göre belirtilen seviye olduğunu, davacı kooperatife hakediş dışında da bir çok iş yapılmasına rağmen kooperatif tarafından yapılan imalatların genel kurul sonrasındaki hak edişlerde gösterilmesinin istenildiğini, yapı denetim raporunda yer verildiği üzere fiiliyatta imalatın %70 seviyesinde olduğunu, bu bağlamda Mahkemece fazla bir ödeme olup olmadığının kontrol edilebilmesi için yapılması gerekenin; dosyadaki hakedişler (651.024,09 TL) ile hakediş dışı imalatları tek tek yerinde tespit edilerek sözleşme bedelinde yer alan özel imalatlardan davacı tarafından yaptırılması engellenen kalemlerin düşülmesi ile kalan tutarın birbirine oranlanması olduğunu, tüm aşamalarda ifade edildiği üzere taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra iş başı yapılacağı sırada başlangıçta yolun kenarında konumlanması istenen binanın yerinin, yakında trafo ana akımı bulunduğu gerekçesi ile, davacı kooperatifin talebi üzerine iki cepheden 5’er metre ileriye alındığını, bu nedenle müvekkilinin kusuru olmadan ekstra birçok imalatın ortaya çıktığını, bunun rakamsal karşılığının 220.558,10 TL olup, bu hususun da bilirkişi heyetince değerlendirilmediğini, bir diğer yanılgının ise müvekkilince yapılan çatı imalatının hiçbir teknik ve hukuki gerekçe olmamasına karşın inşaat seviyesinin belirlenmesinden ve fazla ödeme hesabından dışlanması olduğunu, çatıya ait uygulama projesi fiziki ve CD formasında dosyaya sunulduğunu, buna rağmen onay alınmaksızın sözleşme ve projeye aykırı imalat yapıldığı gerekçesiyle bu imalatın iş bedelinden ve inşaat tamamlanma oranından çıkarılmasının hatalı olduğunu, çelik çatı imalatının proje aykırı olarak değerlendirmesinin ise başka yanılgı olduğunu, zira başlangıçta ahşap olarak tayin edilen çatının, sonradan davacı kooperatifin talebi üzerine daha pahalı biçimde çelik çatıya dönüştürüldüğünü, çelik çatıya dair projenin de dosyaya sunulduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte inşaat seviyesi hesaplanırken, sözde bir kısım ayıplı/ eksik işlerin var olduğunun belirtildiğini ve bu kalemlerin tümden dışlandığını, mesela sıva işi %99 yapıldığı halde %100’ü bitmediği gerekçesi ile bu imalatın tümden dışlandığını, benzer şekilde küçük düzeltme gereken işlerin de kökten dışlandığının anlaşıldığını, bu yöntemin seviye tespit mantığına aykırı olduğunu, 01/12/2020 günlü davacının ıslah dilekçesine karşı cevaplarında belirttikleri üzere, dava dilekçesinde faiz başlangıç tarihine dair bir beyanda bulunulmadığından, faiz başlangıç tarihlerinin olsa olsa dava ve ıslah tarihleri olacağını, ıslah dilekçesi ile faiz başlangıç tarihinin 27/07/2018 gününe çekilmesine muvafakat etmediklerini,
karşı dava yönünden; mahkemece müvekkilinin kâr mahrumiyetine hak kazandığının tespit edildiğini, ancak kâr mahrumiyeti hesabı yapılırken hükme esas alınan bilirkişi kurulu ek raporundaki mesnetsiz beyana itibaren %10 oranında bir indirim uygulandığını, yasal dayanaktan ve bilimsel gerekçeden uzak biçimde müvekkili hakkında takdiri indirim uygulamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, öte yandan, dosya içeriği ile sabit olduğu üzere müvekkili tarafından şimdiye kadar toplam üç hakediş yapıldığını, davalı yanca, kooperatifin genel kurula girecek olması ve bütçe sıkıntısı çekmesinden ötürü yapılan imalatların bir kısmının bu üç hak edişte gösterilmemesinin talep edildiğini, bu nedenle müvekkilinin yerinde layıkı ile yapıp da, hakedişlerde yer veremediği birçok imalat bulunduğunu, bu imalatların detaylarının dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, bu işlerin Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/242 D.İş sayılı dosyasında da tespit edildiğini, bu gerçeğe rağmen mahkeme tarafından bu alacak kalemine dair hesaplama yapılmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, incelemenin Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/242 D.İş sayılı dosyası ve o dosya içerisinde eldeki davadan farklı olarak CD ortamında 1 adet 341 ada 1 parsele ilişkin Ruhsata esas betonarme projesi ile... parsele ilişkin ... betonarme projesi dikkate alınarak yapılması gerektiğini belirterek; mahkeme kararına karşı asıl dava yönünden davanın kabul edilen kısımları ile sınırlı olarak, karşı dava yönünden reddedilen kısımları ile sınırlı olarak istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasını asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan istirdat, alacak, tazminat ve teminat bonosunun iadesi istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 04/10/2017 tarihli "Yüklenici Sözleşmesi" başlıklı sözleşme, niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı-karşı davalı iş sahibi, davalı-karşı davacı yüklenicidir.
Davacı-karşı davalı iş sahibi taraflar arasındaki iş bu sözleşmenin yüklenicinin teklifi kabul edilerek haklı olarak feshedildiğini, yapılan imalatlardan bir kısmının eksik ve ayıplı olduğunu, düzenlenen sözleşmede iş bedelinin fahiş belirlendiğini, yükleniciye yaptığı imalattan daha fazla bedel ödendiğini, yine işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle ortaya çıkan ek maliyetlerden kaynaklı zararı olduğu gerekçesiyle alacak ve tazminat talebinde bulunmuş, davalı-karşı davacı yüklenici; sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, hakedişe girmeyen sözleşme ve sözleşme dışı imalatlar nedeniyle iş bedelinin bir kısmının ödenmediğini, işin geldiği seviyenin eksik tespit edildiğini belirterek; haksız fesih nedeniyle kâr mahrumiyeti tazminatı, bakiye iş bedeli yönünden alacak ve avans teminatı bonusunun iadesi talebinde bulunmuştur. Mahkemece; yukarıda açıklanan gerekçelerle asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporunda özetle; sözleşme bedeli yönünden; davada, bayındırlık birim fiyatlarının esas alınmasının mümkün olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.1 maddesinde sözleşme konusu işin değişmez fiyat esasına dayandırıldığı, sözleşme kapsamında yapılacak işlerin götürü bedelinin KDV hariç 1.679.757,15 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla sözleşme bedeli açısından bayındırlık birim fiyatları konusunda inceleme yapmayı gerektirir bir durum bulunmadığı, kaldı ki, ihale dokümanı olan şartnamenin "Sosyal Tesis Binası Mahal Detayları" incelendiğinde, buradaki tanımların özel tanımlar olduğu, bu özel tanımların bayındırlık birim fiyatlarına indirgenerek mukayese edilmesinin de mümkün olmadığı belirtilmiş; bununla birlikte imalat seviyesi belirlenirken; Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/653 Esas sayılı dosyasında alınan rapora dayanılarak; binanın 2017 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ile Yapı Yaklaşık Maliyetinin 1.637.391,62 TL (KDV hariç ve davacı kooperatifin haricen yaptırdığı inceleme raporundaki yapı yaklaşık maliyetine özel fiyatlarla yapılacak imalatlar için teklif edilen bedelin ilavesi ile toplam maliyete göre) olduğu, yapılan işlerin bedelinin 2017 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ile 499.816,43 TL (KDV hariç), çelik çatının statik yönden tahkiki ile yeterli olduğu anlaşılırsa bedelin 521.524,98 TL (KDV hariç) olacağı ve bu durumda inşaatın fiziki gerçekleşmesinin %30,53 (499.816,43/1.637.391,62), çelik çatının kabul edilmesi halinde %31,85 (521.524,98/1.637.391,62) olacağı kabul edilmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporundaki açıklamalar ile dosya içinde bulunan ve daha öncesinde düzenlenen gerek özel teknik raporlar, gerek Değişik İş Tespit Raporları gerekse de Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/653 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada alınan rapor birlikte değerlendirildiğinde; iş sahibi tarafından alınan 16/05/2018 tarihli İnceleme Raporunda, sosyal tesis binasının yaklaşık maliyetinin, mevcut projeler, mezkur 23 sayfalık belge ve mahal listesine göre, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2017 yılı inşaat ve tesisat birim fiyatları ve burada yer almayan özel imalatlar için sözleşmenin 16.23 maddesinde belirtilen özel fiyatlar piyasa fiyatları esas alınarak çıkarıldığı, bu hesaplama yöntemi ile projenin yaklaşık maliyetinin (inşaat +elektrik+ makine) 1.353.675,23 TL +KDV; 12/05/2018 tarihine kadar yapılan imalatların bedelinin ise (inşaat+elektrik+makine) 499.816,43 TL olarak hesaplandığı, hesaplamalara drenaj borusu, temelde ısı/su yalıtımı, perdelerde ısı/su yalıtımı imalatları ve çatı imalatlarının dahil edilmediği, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda görüşüne iştirak edilen Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/653 Esas sayılı dosyasında, yukarıdaki fiyatlar kabul edildikten sonra, “İnceleme Raporu”nda hesaplanan yapı yaklaşık maliyeti içerisinde olmayan bazı imalatlar için verilen 283.716,39 TL tutarındaki ilave teklif bulunması nedeniyle, bu rakamın İnceleme Raporunda belirlenen 1.353.675,23 TL’ye eklendiği ve inşaatın yapı yaklaşık maliyetinin 1.637.391,62 TL olduğunun kabul edildiği, bu raporda, İnceleme Raporundan ayrık olarak 12/05/2018 tarihine kadar yapılan imalatlara çatı imalatı bedeli olarak 21.708,55 TL eklenmesi halinde imalat bedelinin 521.524,98 TL olacağının da ek bilgi olarak verildiği, bilirkişi heyetince bu kabullerden yola çıkılarak; inşaatın fiziki gerçekleşmesinin çelik çatının kabul edilmemesi halinde; 499.816,43/1.637.391,62=%30,53; çelik çatının kabul edilmesi halinde; 521.524,98 TL/1.637.391,62 TL=%31,85 olacağının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 04/10/2017 tarihli sözleşmenin konusu; davacı iş sahibine ait ... nolu parsel üzerine, 08/08/2017 tarihinde onaylanan 484,63 m² bodrum, 499,05 m² zemin kat, 394,88 m² normal kat olmak üzere toplam 1.378,56 m²'lik sosyal tesis binasının sözleşme eklerine, tasdikli proje ve hesaplarına veya yükleniciye tevdi edilmiş projelere, numune, özel ve genel teknik şartnamelere, Çevre Şehircilik Bakanlığı Teknik Şartname ve teknik gerekçelerine standartlarına, mukaveleye, iş sahibinin talep ve talimatlarına uygun olacak şekilde sözleşmeye bağlı birim fiyat cetvellerinde yazılı bulunan fiyatlar geçerli olmak şartıyla malzemeli olarak yapılmasıdır. Sözleşmenin 4.maddesinde işin fiyat, ölçü, ödeme ve sarfiyat ile ilgili düzenlemeleri yapılmış, sözleşme konusu işin değişmez fiyat esasına dayanmakta olup, bu fiyatın geçici hakedişlerde ve kesin hakedişte aynen kullanılacağı, yüklenicinin sözleşme konusu tüm işleri bu birim fiyatlarla yapacağı, sözleşme kapsamında yapılacak işlerin götürü bedelinin KDV hariç 1.679.757,15 TL olduğu ve KDV'nin ayrıca ödeneceği, resmi kurum ve kuruluşlara ödenecek her türlü harç, vergi ve inceleme bedellerinin iş sahibine ait olduğu kabul edilmiştir. Sözleşmenin 5.3.maddesinde yüklenicinin işin yapımı esnasında iş sahibi tarafından yapımı zorunlu görülen ilave işleri teklif şart ve fiyatları ile yapmayı kabul edeceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin 6.maddesi ise iş miktarında artma ve eksilmeler halinde uygulanacak hükümleri düzenlemiş olup, uygulama sırasında taahhüt edilen işte değişiklik yapılması gerektiği veya keşif dışında kalmış olup, görülen lüzum üzerine yaptırılmasına karar verilen işler çıktığı veya işin bir kısmının yaptırılmasından iş sahibi tarafından vazgeçildiği takdirde, yüklenicinin sözleşmedeki şartlar dahilinde karşılıklı anlaşma ile belirlenecek birim fiyat ile belirlenen işleri yapmak zorunda olduğu, işin artması veya eksilmesi durumunda sözleşme fiyatlarının sabit olup, malzeme zammı, toplu sözleşme, nakliye artışı vs. neden ve nam altında yüklenici tarafından fiyat artışı talep edilemeyeceği, kâr mahrumiyeti veya zarar ziyan talebinde bulunulamayacağı kabul edilmiştir. İşin süresi ise, sözleşmenin 7.maddesinde düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından yapılacak işlerin yapı ruhsatının alınmasını müteakip yer tesliminden sonra 9 ay içinde tamamlanacağı, iş sahibinin neden olduğu durumlar, mevsim şartları, seferberlik, doğal afetler gibi Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Genel Usullerinden tanımlanmış zorunlu haller dışında süre uzatımı yetkisinin iş sahibine ait olduğu....düzenlenmiştir. Sözleşmenin 16.maddesi ise Diğer Hususlar başlıklı olup, genel olarak yüklenicinin ve iş sahibinin yetki ve sorumlulukları tariflenmiş, 16.23 bendinde ise bir kısım imalat ve malzeme ve imalat için rayiç bedel belirlenmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davalı-karşı davacı yüklenici, 08/08/2017 tarihinde onaylanan 484,63 m² bodrum, 499,05 m² zemin kat, 394,88 m² normal kat olmak üzere toplam 1.378,56 m²'lik sosyal tesis binasını, sözleşmeye bağlı birim fiyat cetvellerinde yazılı bulunan fiyatlar geçerli olmak şartıyla KDV hariç 1.679.757,15 TL götürü bedel ile yapmayı üstlenmiş, sözleşmenin 16.23 maddesinde sayılan imalatlar için ise malzeme rayiç fiyatları belirtilmiş ve seçilen malzeme bedeli ile belirtilen bedeller arasındaki farkın yükleniciye defaten ödeneceği, bedel düşük ise aradaki farkın kesin hesaplarda iş sahibi lehine düşüleceği belirtilmiştir.
İş bu sözleşme, yukarıda belirtilen şartları kapsamında, sözleşmeye ekli birim fiyat listesinde belirtilen sabit birim fiyatlı bodrum, zemin ve normal katta yapılacak imalat miktarı da belirtilerek düzenlenen götürü bedelli bir sözleşme olup, götürü bedelli sözleşmede yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğu gibi, iş sahibi de kararlaştırılan götürü bedeli ödemek zorundadır. Sözleşmede kararlaştırılan imalat miktarlarında artış olması durumunda artan miktarın sözleşmenin 6.maddesine göre, yine sözleşmedeki birim fiyatlarla tespiti gerekir.
Götürü bedel sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği iş bedeli, fiziki gerçekleşme orana göre hesaplanır. Buna göre, gerçekleştirilen imalâtın, eksiklikler ve niteliğine göre ayıplar da dikkate alınmak suretiyle işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı belirlenmeli, belirlenen bu oran götürü bedele uygulandıktan sonra yüklenicinin hakettiği iş bedeli saptanmalıdır.
Diğer taraftan, sözleşmesinde özel bir düzenleme bulunmamak kaydıyla, yüklenici; sözleşme kapsamı dışında kalan ilave imalâtlar yapmışsa, bu işlerin bedeli de yine Türk Borçlar Kanunu'nun 526 ve devamı maddeleri uyarınca işin yapılıp teslim edildiği yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanarak yüklenici hakedişine eklenmelidir. Yine Yargıtay müstekar içtihatlarına göre, serbest piyasa rayiçlerine KDV dahil olup, ayrıca KDV hesaplanmaması gerekir.
Yüklenicinin yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde sözleşme kapsamında eksik veya fazla imalatı ile sözleşme kapsamı dışında imalatının olup olmadığı incelenip değerlendirilmek suretiyle iş sahibi tarafından kendisine ödenen bedel mukayese edilerek yapılan işe nazaran fazla ya da eksik ödeme olup olmadığı tespit edilmelidir.
Bunun yanısıra sözleşme dışı iş yapıldığının ispat edilmesi halinde, bu işlerin sözleşme süresine etkisinin de ayrıca değerlendirilmesi ve taraflarca kararlaştırılan süreye eklenmesi gereklidir.
Taraflarca, işin tamamlanmadığı, yapılan imalatların bir kısmının sözleşme eki şartnamelere, projeye yada mahal listesine uygun olarak yapılmadığı, bir kısım imalatların eksik olduğu, bir kısım imalatların ise sözleşme dışı olarak fazladan yapıldığı iddia edilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporunda; yapılan ve yapılmayan imalatların neler olduklarının, sözleşme ve eklerinden farklı olarak yapılan imalatların amacına uygun kullanılıp kullanılamayacağının, işin tamamlanan kısmının fen ve sanat kurallarına uygun ve yasal olup olmadığının belirlenmediği, imalat bedellerinin taraf itirazlarını karşılar şekilde tespit edilmediği gibi, işin fiziki gerçekleşme oranının da yukarıda açıklanan ilkelere uygun olarak hesaplanmadığı, sözleşme dışı imalatların ve bedellerinin taraf itirazlarını karşılar şekilde ve işin süresine etkisi olup olmadığı da tartışılmak suretiyle tespit edilmediği hülasa raporun denetlenebilir nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar kapsamında mahkemesince yapılması gereken iş; yukarıda açıklanan genel ilkeler kapsamında somut olaydaki sözleşme, ekleri, taraf iddia ve savunmaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirilerek mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen heyetten ek rapor alınmak yada gerekli görülmesi durumunda oluşturulacak olan yeni bilirkişi heyetinden rapor alınarak, tarafların sözleşmedeki hak ve yükümlülükleri ve sözleşmenin ifa edilememesindeki kusur durumları değerlendirilmek suretiyle asıl ve karşı davadaki her bir talep yönünden gerekçeleri de gösterilmek suretiyle karar verilmesinden ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/01/2021 tarih ve 2018/703 Esas- 2021/16 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı- karşı davalı tarafından yatırılan 59,30 TL + 6.687,00 TL olmak üzere toplam 6.746,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Davalı- karşı davacı tarafından yatırılan 59,30 TL + 5.930,00 TL olmak üzere toplam 5.989,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6-İstinaf talep eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır