T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/501 - Karar No:2023/250
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/501
KARAR NO: 2023/250
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2021
NUMARASI: 2016/314 E-2021/186 K
DAVACI
VEKİLİ
DAVALI
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/03/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili .... A.Ş. ile davalı ... arasında 11/12/2012 tarihinde... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme düzenlendiğini ve müvekkili şirket tarafından söz konusu bor madeni açık ocak sahasında çalışmaya başlandığını, çalışma sırasında çalışılan bölgenin üst kotlarında kopmalar- akmalar, mevcut şevlerde ocak istikametinde kaymalar ve palye düzlüklerinde kabarmalar meydana gelmesi nedeni ile 15.05.2013 tarih ... kayıt nolu evrak ile davalıya başvuruda bulunulduğunu, davalı tarafından 16.05.2013 tarih cevabi yazı ile şirketin daha alt kotlarda , derinde çalışmaya yönlendirildiğini, davalının gerekli önlemleri almaması nedeni ile ocak içi alt kotlarda çatlaklar oluştuğunu, bunun davalı tarafından tutulan 20.06.2014 tarihli tutanak ile tespit edildiğini ve bunun Gökçeada'da 24.05.2014 tarihinde meydana gelen deprem ile yoğun yağışlara dayandırıldığını ancak bunun depremden kaynaklanmadığının müvekkili şirket tarafından Mustafa Kemal Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/379 D.İş dosyası ile yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile saptandığını, davalı tarafından işin devamında oluşan risklerden dolayı 23/06/2014 tarihli yazı ile işin geçici olarak durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihinde proje revize edilerek 8.000,000 ton dekapaj işinin Gökçeada’da oluşan deprem nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesinin 9. bendi hükmü gereğince feshedildiğini, 373.000 dekapaj işinin davacıya verilmesi hususunda revize edildiğini, oysa işin yapımını engelleyen hususların depremden ziyade...’in yanlış kararları ve yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğunu, davalı...’in 2009 yılından bu yana aynı açık ocak sahası için gereken önlemleri almadığı kusur ve ihmalinin devam ettiği, üçüncü kişiler ile yapmış olduğu sözleşmeleri aynı yöntemi kullanarak fesih ettiğini, bu sebeple davalı... tarafından 08/07/2014 tarihinde itibaren yapılamayan dekapaj işine ait maddi zarar olan yoksun kalınan % 25 müteahhit karının sözleşmenin fesih edildiği tarihten itibaren şimdilik 100.000 TL’lik kısmının fiyat farkı da dahil olmak üzere faizi ile tahsilinin talep edildiğini ancak bu hususun... tarafından 15/12/2014 tarihli yazısı ile kabul edilmediğini, 373.000 ton Dekapaj işinin yer teslim tarihi olan 10/07/2014 tarihine kadar çalışamadığı, bu işte çalıştıramadığı makineler ve boşta geçen işçilerin ücretlerine katlandıklarını, geçici kabul ile sabit olduğu üzere davacı tarafından 5.454.176 ton iş yapıldığını, yapılamayan dekapaj işinin kalan kısmı için % 25 müteahhitlik karı üzerinden şimdilik 100.000,00 TL'lik kısmının fiyat farkı ve ticari reesont faizi ile davalıdan tahsilini, sözleşmenin yapılamayan kısmına ait damga vergisinin iadesini, sözleşmenin feshinden dolayı davacının uğramış olduğu müspet zararları ile sözleşme masraflarının ticari reeskont faizi ile birlikte iadesini, 05/08/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; sözleşmenin haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan müteahhit kârı bedeline ilişkin taleplerini 314.780,00 TL artırarak 414.780,00 TL'nin, damga vergisi nedeniyle 74.939,35 TL alacağın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacı şirket ile ... 8 Milyon Ton Dekopaj Yapım İşi Sözleşmesi'nin 11/12/2012 tarihinde imzalandığını ve 15/02/2013 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını, 24/05/2014 tarihinde Gökçeada'da oluşan deprem sonrası ocağın güneyinden geçen fay hattında hareketlenme gözlendiğini ve akabinde ocakta çalışmayı engelleyecek çatlaklar oluştuğunu, bu sebeple ocaktaki çalışmanın 20/06/2014 tarihinde durdurulduğunu, iş makineleri ve ekipmanların ocak sahasından çekildiğini, işin durduğu tarih itibariyle davacının 5.454.176 ton dekapaj işi yaptığı ve sözleşmeye göre 2.545.824 ton dekapaj işi kaldığını, %20 artış yapılması halinde de 4.145.824 ton dekapaj işi olacağını, proje revizyonu ile ocaktaki risklerin bertaraf edilmesi mümkün olmadığından işin durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihli karar ile 8.000.000 ton dekapaj işinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesinin 9.bendi hükmü gereğince revize projenin bitimini takiben tasfiye edilmesi hususunun yönetim kurulu tarafından tasvip edildiği, 4785 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanununu 10. ve 23 . maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinin 9 bendine göre sözleşmenin mücbir sebep nedeni ile feshedildiğini, bölgede 6.5 şiddetinde meydana gelen deprem nedeni ile fay hattında meydana gelen hareketliliğin ocakta çatlaklara ve yer yer oturmalara yol açtığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yoksun kaldığı kâra ilişkin talebinin " müspet zarara ", sözleşmenin sona ermesi sebebi ile geriye kalan dekapaj işine ait damga vergisi bedeli ile sözleşme masraflarının tazmini talebinin ise "menfi zarara" tekabül ettiğini, davacının müspet ve menfi zararını aynı anda talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ve davacı tarafından müvekkili tarafından tahsil edilen 235.498,00 TL damga vergisinin Hitit Vergi Dairesine yatırıldığını, davacı tarafın tazminat talebinin fahiş olduğunu, sözleşme konusu işin yaklaşık maliyetinin 18.654.400 TL, davacı firmanın teklifinin 17.840.000TL artı KDV olduğunu sözleşme tasfiye edilmemiş olsa dahi %25 müteahhit kârı elde edilmesinin mümkün olmadığını, iş güvenliği riskleri nedeniyle işin bir başka firmaya da verilemediğini belirterek , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ilk olarak Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/413 Esasına tevzi edilmiş, mahkemece verilen 11/02/2016 tarih ve 2015/413 Esas- 2016/36 Karar sayılı görevsizlik kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmaması üzerine, dosya mahkemenin yukarıdaki esasına tevzi edilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkemece; taraflar arasında 11/12/2012 tarihinde... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme imzalandığı, sözleşmenin mücbir sebebe dayanılarak davalı tarafından 04.11.2014 tarihinde tasviye ve revize edilerek sonlandırıldığı ve davacı şirkete 373.000 ton dekepaj yapım işi verildiği, sözleşme kapsamında davacı tarafından 5.454175,60 ton dekopaj üretimi yapıldığı ve buna karşılık olarak 13.357.005,28 TL ödendiği, sözleşmenin davalının kusuru nedeniyle haksız olarak feshedildiği, davacı tarafından sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müspet zarar olan kâr kaybı ve menfi zarar olan ifa edilmeyen kısmına ilişkin olarak ödenen damga vergisi talep edilmiş olup, davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiği kabul edildiğinden Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatları dikkate alınarak davacının kâr elde edememek nedeni ile mal varlığındaki gerçek eksilme nazara alınarak TBK 'nun 408 ve 438. Maddelerinde düzenlenen kesinti yöntemine göre belirlenmesi gerekmekte olup (15. Hukuk Dairesinin 10.05.2018 tarih 2016/5440-2018/1884, 03.07.2019 tarih 2018/3513-2019/3182 vb .gibi kararları ile Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 tarih 2010/14-244 esas 2010/260 karar sayılı ilamları) bilirkişiler... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda hesaplamanın Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesine göre yapıldığı ve hak edişlere göre davacıya ödenen toplam bedel 13.337.005,37 TL olmasına rağmen revize ile verilen 373.000 ton dekapaj işi ile fiyat farkı ve ödeme dikkate alınmaksızın yüzde hesabı yapılarak yapılan toplam iş için ödenen bedelin 12.309.600,00TL olarak belirlendiği ve bu bedel üzerinden hesaplama yapılarak davacının talep edebileceği kâr kaybı zararının 98.120 TL olduğunun bildirildiği, bilirkişiler ...tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda davacının sözleşmenin haksız feshi nedeni ile kar kaybının hem Yargıtayın ve Hukuk Genel Kurulunun yukarıda bildirilen kararları doğrultusunda kesinti yöntemine göre hem de Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesine göre yapıldığı, ihale kanununa göre yapılan hesaplamada hak edişlere göre şirketin sözleşme kapsamında yaptığı iş bedeli 13.337.005,37 TL olarak alınmış ve sözleşmenin %80'lik tutarı olan 14.272.000,00 TL'den bu bedel çıkarıldığında aradaki farkın 914.994,72 TL olduğu belirlenmiş ve bu bedelin %5 'ine tekabül eden kâr kaybının da 45.749,74 TL olduğunun bildirildiği, mahkemece bilirkişi tarafından kesinti yöntemine göre yapılan hesaplamanın doğru olduğu anlaşıldığından bu yönteme göre yapılan hesaplama dikkate alınarak davacının sözleşmenin haksız feshi nedeniyle davacı şirketin davalı firmadan talep edebileceği kar mahrumiyetinin 168.334,13 TL olduğunun kabul edildiği, davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiği ve davacının müspet zararı ile birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yapılamayan iş kısım için ödediği damga vergisinden doğan menfi zararını da talep ettiği, TBK 'nun 112. maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını ödemekle yükümlü olduğu, bu nedenle davalının davacı yüklenicinin sözleşmenin ifa olunacağına güvenerek yaptığı masraf olan ve sözleşmenin ifa edilmeyen kısmı için ödenen 74.939,35 TL damga vergisi bedeline ilişki zararında davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 15.09.2020 tarih 2020/1557-2455 sayılı kararı) davacı tarafından davalı şirkete çekilen ihtarda davalıdan talep edilen kar mahrumiyeti bedeli ile iadesi istenen damga vergisi bedeli bildirilmemiş olduğundan davalının davadan önce BK 117. maddesi kapsamında usulüne uygun olarak temerrüte düşürülmediğinden dava dilekçesinde talep edilen kısım yönünden dava tarihinden , dava kısmi dava niteliğinde olup ıslah dilekçesi ile artırılan kısım yönünden ıslah tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 168.334,13TL kâr mahrumiyetinin 100.000,00TL' lik kısmının dava tarihi olan 25.08.2015 tarihinden 68.334,13TL ' lik kısmının ıslah tarihi olan 05.08.2020 tarihinden itibaren ve 74.939,35 TL damga vergisi bedelinin ıslah tarihi olan 05.10.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, karara dayanak teşkil eden kesinti yöntemine dayalı müteahhit kar mahrumiyeti hesabının ikinci bilirkişi heyetinin 05/01/2020 tarihli raporuna dayandığını, bilirkişi heyetinin Borçlar Kanunu genel hükümlere göre yapıldığını ifade ettiği yoksun kalınan net müteahhit karı hesabını yaparken kullandığı hesaplama yönteminin TCMB tarafından yayınlanan sektör bilançolarına dayandırıldığını ve TCMB Bilançoları B-089 Başka Yerde Sınıflandırılmamış Madencilik Ve Taş Ocakçılığına İlişkin Standart Oranlar Tablosundaki karlılık oranları esas alınarak, kar ve satışlar arasındaki ilişkileri gösteren net kar (zarar) / net satışlar oranı %'sinin, sektördeki firma oranlarının aritmetik ortalaması olan %5,4'e göre bir hesaplama yapıldığını, oysa net kar (zarar)/net satışlar oranı %'sinin sektör tablosundan hesaplanan net kar oranının %35,1 olduğunu, sektördeki firmaların %75'ine tekabül eden net kar oranının ise %23,1 olduğunu, yine tabloda karlılık oranları esas alınarak kar ile sermaye arasındaki ilişkileri gösteren faiz ve vergi öncesi kar (zarar)/pasif T oranı %si baz alınarak sektördeki firma oranlarının aritmetik ortalamasına bakıldığında ise karlılık oranının % 9,2 olduğunun görüldüğünü, dolayısıyla ikinci bilirkişi heyetinin kesinti yöntemi ile kar mahrumiyetini hesaplarken TCMB verilerine göre net kar oranını neden %5,4 aldığının anlaşılamadığını, üstelik bahsi geçen bilançolardaki net kar oranlarının kendi içerisinde de farklılıklar arz ettiğini, bu sebeple mahkemenin kararına dayanak teşkil eden 05/01/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporu ve 13/07/2020 tarihli ek rapordaki yoksun kalınan net müteahhit karı hesabı, hesaplanan meblağ ve bedellerin hatalı olduğunu ve bu meblağa itiraz ettiklerini, mahkeme kararına dayanak teşkil eden ikinci bilirkişi heyeti raporunda net yoksun kalınan müteahhit karına ilişkin hesaplama yapılarken yoksun kalınan net müteahhit kârını bilirkişi heyetinin brüt kâr gibi değerledirdiğini ve müvekkilinin bu kârı elde ederken sağladığı tasarrufların yanında başka iş almakla sağladığı kârlar ve başka iş almaktan sarfınazar etmekle sağlamaktan kaçındığı diğer giderlere istinaden hesapladığı bu net kârdan %50 indirim yaptığını, bilirkişi heyetinini %50'lik kesintiyi brüt kârdan yapması gerekirken hatalı ve keyfi olarak net kârdan yaptığını, bu konuda raporda herhangi bir açıklama da yapılmadığını, ikinci bilirkişi raporunda net kârdan yapılan %50'lik indirimin Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, bilirkişi raporu ve ek rapordaki yoksun kalınan net müteahhit karı hesabına yapılan kesintilerin, hesaplanan meblağın ve bedellerinin ise hatalı, eksik ve objektif hiçbir veriye dayanmaması sebebiyle itiraz ettiklerini, ilk bilirkişi heyetinin mahkemeye sunduğu 28/02/2019 tarihli ek raporda yoksun kalınan müteahhit karına ilişkin hesaplamanın Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri esas alınarak yapıldığının görüleceğini, ek raporda ilk bilirkişi heyetinin hesapladığı 829.560,00 TL brüt müteahhit kar payından eski Borçlar Kanunu 325.madde gereğince %50 nispetinden indirim yapılmak suretiyle 414.780,00 TL kar payının davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönünde görüş bildirdiğini, müvekkili şirketin de ıslah dilekçesindeki dava değerini bilirkişi heyetinin 28/02/2019 tarihli raporu doğrultusunda arttırdığını, bu sebeple mahkemenin net müteahhit kâr payı bedeline ilişkin 02/03/2021 tarihli duruşmada vermiş olduğu rakama ilişkin hükmün hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, mahkemeye sunulan 28/02/2019 tarihli ilk bilirkişi heyeti ek raporunda yapılan hesaplamalar doğrultusunda 414.780,00 TL yoksun kalınan net müteahhit kâr payı bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın haksız olduğunu, aleyhe olan kısımlar yönünden kaldırılması gerektiğini, zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, davacı yanın ıslah dilekçesinde 15.12.2014 tarihin müvekkilini temerrüde düşürdüğü tarih olduğunu iddia ettiğini, müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin dekapaj işi sözleşmesi olduğunu ve eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kurumu Kanunu'nun 4. maddesinde yapım işlerinin tanımlandığını, davaya konu işin yapım işi niteliğinde olup, eser sözleşmesi niteliğinin haiz olduğunu, TBK'nın 147. madde hükmü ile 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan alacakların düzenlendiğini, TBK'nın 147/6 madde hükmü gereğince eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar üzerinden 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağını, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin bu yönde emsal kararlarının olduğunu (2020/1643-2020/2512 E. K.), dolayısıyla davacının ıslah ettiği kısım bakımından zamanaşımı süresinin dolduğunun anlaşıldığını, ıslah edilen kısmın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken bu husustaki itirazlarının dikkate alınmadığını, kararın bu yönü ile kaldırılması gerektiğini, dava konusu dekapaj yapım işinin projelendirilmesi sırasında bölgedeki jeolojik yapıların ters eğimli olması (ocak içine doğru olmayan tabakalanma) göz önüne alınarak açık ocak dekapaj projesi hazırlandığını, müvekkili ile davacı firma arasında 11.12.2012 tarihinde imzalanan 8 milyon ton dekapaj yapım işi sözleşmesi kapsamında 15.02.2013 tarihinde yer teslimi yapılarak fiili olarak 1 Nisan 2013 tarihinde dekapaj faaliyetlerine başlandığını, bu işin dekapaj işi maden yatağındaki cevherin kazılmasından önce örtü tabakalarının (toprak ve kayaçların) kazılıp yüklenerek taşınması yani cevher yatağından uzak bir yerde depolama işlemi olduğunu, ihale edilen işte uygulama projesinden de görüleceği üzere kazı alanı +(artı)90 kotlarından başlayıp -(eksi) 30 kotlarında biten yüklü malzemenin eğim yukarı taşındığı, ortalama eğimin 903,90, mesafenin ortalama 4620 metre ve ters huni şeklinde imalatın olduğu dekapaj projesi olduğunu, işin ameliyesinin; kazı ve yükleme, taşıma, depo (...) alanına boşaltılarak istiflenme olarak üçe ayrıldığını, maliyet unsurlarının ise sabit ve değişken maliyet olduğunu, sabit maliyetlerin: kazı- yükleme ve depo alanına boşaltılarak istiflenmesi, değişken maliyetin ise yol mesafesi ve yol eğimi olduğunu, bu projede üst kotlarda çok fazla çalışma kolaylığı olduğunu, davacının 15.05.2013 tarihinde durumu bildirerek heyelan tehlikesi olduğunu can ve mal kaybı olmaması ve heyelanın önlenmesi amacıyla çatlakların başlangıç noktasına gidilerek yükün hafifletmesi gerektiğini ilettiğini ancak idarenin 16.05.2013 tarihli yazısı ile bölgedeki çalışmalarını durdurularak ocağın kuzeybatısında 415 kotlarındaki basamağın ötelenmesi suretiyle alt kotlara doğru cevher üzerini açmaya yönelik çalışma yapmaya devam edilmesi talimatı verdiğini iddia etse de, davacı tarafından 15.05.2013 tarih ve ... evrak kayıt nolu dilekçenin dekapaj işine fiili olarak başlanıldığını, 01.04.2013 tarihinden 45 gün sonra verildiğini, dilekçede konu edilen kayma akma ve kabarma hareketleri söz konusu işe ait projenin sadece güneydoğu kısmında 490 ile 440 kotları arasındaki bölgeyi kapsamadığını, buna karşılık müvekkilince davacıya yazılan 16.05.2013 tarihli cevabi yazıda, emniyet açısından söz konusu bölgedeki (kısmi olarak) çalışmanın durdurularak, sözleşme eki teknik şartnamenin 27.maddesinin 3.paragrafı gereği, ocak geometrisine uygun ve tehlike arz etmeyen ocağın kuzeybatısında +15 kotlarındaki basamağın ötelenmesi suretiyle alt kotlara doğru cevher üstü açmaya yönelik çalışılmasının istendiğini, kaldı ki yüklenici firmanın buna karşı bir itirazının olmadığını, projede eksi -20/-30 basamağında 1.448.690 ton hiç iş yapılmadığını, projede kalan dekapaj miktarının 2.757.030,35 (8.000.00-5.242.969,65) ton olup kalkan işin -30/0 basamağı arasında kaldığını, 15.05.2013 tarihli dilekçenin dekapaj işine fiili olarak başlanıldığı 01.04.2013 tarihinden 45 gün sonra verildiğini, 45 gün içerisinde 560.000 ton iş yapmış olduğunu, hemen projenin başında (+47 kısmında) proje başlangıcında üst kotlardan projenin tamamlamasını talep ettiğini, projenin amacının cevher üstü açarak cevherin ekonomiye kazandırılması olduğunu, projelerin (planlamalar) herhalde ve şartta bir amaca matuf olarak projelendirileceği, bu amaç doğrultusunda harcamalar yapılacağını, açık ocaklarda dekapaj işlerinde tumba (döküm) sahasının proje sahasının üst kotlarında olduğu durumlarda nakliye mesafesinin kısalığı ve daha düşük yol eğimi nedeniyle birim maliyetlerde çok büyük avantaj sağlar iken alt kotlara inildikçe yol mesafesi ve yol eğimi arttığından birim maliyetlerde artış olduğunu, böylelikle kısa zamanda daha fazla kar elde etmek için yüklenici firmanın projenin bütünün değil de daha kolay çalışma alalarının seçilerek dekapaj yapılmasını yeğlediği için firmanın kontrol teşkilatı tarafından sözlü olarak zaman zaman uyarıldığını, anılan firmanın verdiği dilekçe üzerinden tam bir yıl geçtiğini ve bu süre zarfında Ocağın üst kotundan itibaren dekapaj yapılarak üst kotlarda malzeme kalmadığını, yani üst kotlarda projenin oturduğunun kabuldeki ölçümlerden görüldüğünü, sanki yüklenici firmanın üst kotlardaki dekapaj işi tamamlanmadan sürekli alt kotlarda çalıştırıldığı ve ocaktaki çatlama oturma hareketlerinin bundan kaynaklandığı algısını oluşturulmaya çalışıldığının görüldüğünü, yer teslimi, kabuldeki haritaların büyük bir kısmının alt kotlarda kaldığının açıkça görüleceğini, buna rağmen firmanın fiilen yaptığı işlerin genellikle üst kotlarda, nadiren alt kotlarda yapılan işler olduğunu, hükme esas alınan 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun Teknik incelemeler bölümünün 1-a maddesinde atıf yapılan Ar-Ge Projesinde geçen; "ocağın hemen hemen tüm bölgelerinde heyelenların söz konusu olduğu" ifadesi tasfiye kararının ve ocakta oluşan heyelan sonrası yapılan gözlemler neticesinde kullanılmış olduğunu, yüklenicinin dekapaj faaliyetlerini yürüttüğü dönemle ilgisi bulunmadığını, Ar-Ge projesinin 1. ara raporu, 15 Ekim 2014 ile 15 Nisan 2015 tarihleri arasında yapılan tetkik, gözlem ve incelemeleri içerdiğini, söz konusu ifadenin heyelan gerçekleştikten sonra yani 6,5 şiddetinde depremden sonra oluşan heyelanları ifade ettiğini, Ar-Ge projesi raporunda "... Genel Müdürlüğü karar vericileri ocağın üretimini durduıırak muhtemel felaketi önlemişlerdir" ifadesinin görmezden gelinmesinin bilirkişi rapornun hatalı olduğunun bir kanıtı olduğunu, söz konusu heyelana ilişkin fotoğrafın kök rapora itiraz dilekçelerinin ekinde sunulduğunu, aynı raporda, 1. bölge olarak adlandırılan kesimin heyelana duyarlı olduğunun ve buna ait işaretler olduğunun ifade edildiğini, dolayısıyla depremin etkisiyle heyelan olmadan önce... İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından işin durdurularak can ve mal kaybının önlendiğini, yine hükme esas alınan 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun teknik incelemeler bölümünün 1.b bendindeki ifadede; atıfta bulunan Boğaziçi Üniversitesinin basın bülteninde Kestelek Açık Ocağının depremin etki alanı içinde olduğu açıkça gösterilen harita, şekil ve değerlendirmelere itibar edilmediğinden yanlı, mesnetsiz, yoruma dayalı bir iddia içerdiğini, ayrıca Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı'nın "24.05.2014 Gökçeada Açıkları Ege Denizi Depremi Ön Raporu"na bilirkişi raporunda hiç bir şekilde yer verilmemesinin manidar olduğunu, söz konusu raporda yer alan depremin sismik şiddet dağılım haritasından da görüleceği üzere ... "V şiddetli hissedilir" yorumu ile tanımlanan bölgede bulunduğunu, bu şiddetteki bir depremin faaliyette bulunan açık ocak stabilitesinde olumsuz etkiler yapabileceğini ve dekapaj faaliyetleri dolayısıyla heyelan riski oluşturabileceğini, sahadaki bu durumun konusunda uzman mühendislerce tetkik edildiğini, oluşabilecek risk dolayısıyla can ve mal kaybının önlenmesi amacıyla çalışmanın durdurulduğunu, 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun 1.c bendinde sözleşmenin 47. maddesi 9.fıkrası kapsamında depremin mücbir sebepler arasında sayıldığını, yağmur ve depremin etkisiyle can ve mal kaybı yaşanmaması için işin tasfiye edildiğini, yağmurun tek başına etken olmadığını, ancak depremin etkisiyle oluşan duraysızlığı daha da artırdığını, yoğun yağış aldığının hakediş eklerinde de yer alan günlük faaliyet raporunda mevcut olduğunu, Nisan 2014 - Haziran 2014 tarihleri arasında toplam 23 gün yağış yüzünden firmanın çalışamadığını, bu hususun bilirkişi ek raporunda da dikkate alınmadığını, Meteoroloji Genel Müdürlüğü'nün internet sitesinde yer alan aylara göre ortalama toplam yağış miktarları incelendiğinde, Nisan ayı ortalamasının 62,4 mm, Mayıs ayı ortalamasının 50,1 mm, Haziran ayı ortalamasının ise 34,1 mm olduğunun görüleceğini, yine aynı sitede, Marmara Bölgesinin yıllık alansal yağışlarda, 2014 yılı ortalamasının üzerinde yağış olduğunun yer aldığını, bu hususların raporda yer alması gerektiğini, 2014 yılı Nisan ayında toplam 119 mm, Mayıs ayında 85 mm, Haziran ayında toplam 91 mm olmak üzere ortalamanın çok üzerinde yağış gerçekleştiğini, bu miktardaki yağışların heyelan riskini artırmakla beraber depremin etkisiyle duraylılığı bozulan ocakta, oluşan çatlak, akma ve kayma hareketlerinin arttığı dönemde kurum tarafından yapılan teknik değerlendirme sonucu, işin tasfiye edilmesinin kararlaştırıldığını, tasfiye kararı sonrası aşırı yağışlar ve depremin tetiklemesi dolayısıyla açık ocakta duraylılığın olumsuz etkilenmesi ile oluşan heyelanın da işin durdurulması kararının ne kadar yerinde olduğunu ispatladığını, 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesi esas alınarak yapılan hesaplamaların ise "Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı işlerde..." ifadesini içerdiğini, söz konusu işin mücbir sebeplerle tasfiye edildiğini, iş tasfiye olduğu için Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. maddesi gereğince doğal afet nedeniyle sözleşme tasfiye edildiğinden müvekkiline kusur atfedilmesinin söz konusu olamayacağını, dolayısıyla davacının talebinin reddi gerektiğini, bilirkişi kök ve ek raporunda aksi yönde kanaat bildirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, itirazlar karşılanmadan, hukuka aykırı bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece, sözleşmenin feshedilmesinde müvekkilinin kusuru olmadığından ve haklı fesih durumu mevcut olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve aleyhe kısımların kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davayı ve davacının talebini kabul anlamında olmamak kaydı ile müvekkiline kusur atfedilmesi durumunda kar mahrumiyet hesabının Yapım İşleri Şartnamesinin 21.maddesi kapsamında yapılması gerektiğini, bilirkişi kök raporunun sonuç kısmında yapılan hesaplamalardan 168.334,13 TL net kar mahrumiyeti hesabını kesinlikle kabul etmediklerini, müvekkili kuruma kusur atfedilmemesi gerektiğinden, damga vergisine ilişkin de herhangi bir sorumluluk doğmayacağını, kaldı ki davacının damga vergisi yönünden dava dilekçesinde herhangi bir talebinin de bulunmadığını, netice olarak, bilirkişi heyetinin ek raporu ile itirazlarının karşılamadığını, müvekkili kurumun herhangi bir kusurunun ve ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını, davanın tamamının reddine karar verilmesi gerekirken damga vergisi bakımından da davanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/1-c maddesinde hükmün, tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri içermesi gerektiği belirtilmiştir. Dava, başlangıçta fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 100.000,00 TL üzerinden açılmış, davacı vekili 05/08/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu edilen kâr mahrumiyeti yönünden talebini 414.780 ,00 TL'ye, damga vergisi yönünden 74.939,35 TL'ye yükseltiğini bildirmiştir. Islah dilekçesi davalıya 09/11/2020 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili 18/11/2020 tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı def'inde bulunarak ıslahla arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığını savunarak, talebin reddini istemiştir. Mahkemece, davalı vekilinin zamanaşımı def'i ile ilgili her hangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Davalı vekilinin ıslah talebine karşı yaptığı zamanaşımı savunması üzerinde durulmadan, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden esas hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin tüm istinafının esası incelenmeksizin, davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının esası incelenmeksizin kabulüne,
2-Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/03/2021 tarih ve 2016/314 Esas- 2021/186 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Davalı tarafından yatırılan 4.155,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6-İstinaf talep eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 01/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Katip
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır