T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/1050 - Karar No:2022/1335
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1050
KARAR NO: 2022/1335
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2021
NUMARASI: 2020/628 E-2021/617 K
DAVACI:
VEKİLİ:
TEMLİK ALANLAR:
VEKİLLERİ:
DAVALI
VEKİLİ
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:30.12.2022
KARAR YAZIM TARİHİ:30.12.2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilenen karara karşı davacı .... Şti. vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili: Taraflar arasında 06/07/2007 tarihinde ... Yerleşkesi Sosyal Tesis ve Spor Kompleksi Binası Kaba İnşaatı (1.Aşama İşler) sözleşmesinin imzalandığını, davalının 12/07/2007 tarihinde yer teslimi yaptığını ve A,B,C bloklardan oluşan Sosyal Tesis İnşaatı için 30/07/2007 tarihinde aldığı yapı ruhsatını 01/08/2007 tarihinde müvekkili şirkete teslim ettiğini ve müvekkilinin aynı tarihte işe başladığını, inşaat ruhsatına göre müvekkilinin sözleşme kapsamında inşa edeceği Sosyal Tesis Binası(A,B,C bloklar)imalatlarının toplam metrajının 7683 m2 olacağını, müvekkilinin işin başında sözleşme eki uygulama projeleri, ruhsat alımı sonrası davalının 09/08/2007 tarihli yazısı ile sözleşmeden sonra haricen teslim edilen projeler ve inşaat ruhsatına bağlanan metrajlarda farklılıklar ve onaysız projeler olduğunu tespit ederek durumu davalıya ve davalının sözleşmesel temsilcisi inşaat denetçisine bildirdiğini, inşaat ruhsatında toplam yapı alanının 7683 m2 olduğunu ancak Sosyal Tesis Binası(A,B,C blokların)toplam yapı alanının 9039 m2 olduğunu ve yapı ruhsatında 1356m2 eksik beyan edildiğinin ortaya çıktığını, müvekkilinin fesih tarihi olan 04/12/2008 tarihi itibariyle ruhsatında gösterilen 7683m2’nin %15 fazlasıyla 8834m2 betonarme inşaat alanını tamamladığını, ayrıca davalının yapı tanımında olan Çevre Düzeni Yapıları(açık spor sahaları, tenis kortları, anfi tribünler, istinat duvarları) için de zorunlu olan yapı ruhsatını almadığını, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği Sosyal Tesis Binası(A,B,C bloklar)imalat miktarlarının toplam metrajının 7683m2 inşaat alanından 9039 m2 ‘ye ulaştığını, buna göre inşaatın yapı ruhsatına göre %17,65 oranında artış gösterdiğini, müvekkilinin yapı ruhsatına göre imalatları hali hazırda %115 pursantaj olarak (8834 m2) tamamladığını, ayrıca müvekkilinin yüklenimi altında olmayan ve 665m2 inşaat alanlı D blok yarı olimpik açık yüzme havuzu yapısının da sözleşme kapsamı haricinde olduğunu ve hiçbir şekilde ruhsata bağlanmadığını, inşaat ruhsatına bağlanmış olan imalat miktarı 7683 m2 olup davalı tarafın müvekkilinden imar mevzuatına aykırı olarak imal etmesini istediği miktarın ise
13049 m2 olduğunu, imar mevzuatına aykırı bu durumla ilgili müvekkilince yapılan uyarıların davalı tarafça dikkate alınmadığını, sözleşmeye göre işin teslimi gereken süresinin 31/03/2008 olduğunu ve davalının sebebiyet verdiği haller kapsamında müvekkiline üç kez ve toplamda 268 gün süre uzatımı verildiğini ve son süre uzatımı ile işin teslim süresinin 24/12/2008 tarihine kadar uzatıldığını, buna rağmen davalı yanca müvekkilinin hakedişlerinden haksız olarak 22/08/2008 tarihinden itibaren günlük gecikme cezaları tahakkuk ettirilerek kesildiğini, davalının gecikmesi nedeniyle müvekkilinin katlanmak zorunda olduğu ilave masraflar için sözleşmenin 28. maddesi gereğince davalıya yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığını, davalı tarafından keşide edilen 04/12/2008 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini belirterek ve fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere, davalı tarafça 04/12/2008 tarihinde irat kaydedilen ... Şubesi tarafından verilmiş olan 268.200,00 TL miktarlı kesin teminat mektubu bedelinin 04/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, 09 ve 10 numaralı hakedişlerden haksız olarak kesilen toplam gecikme cezaları tutarı olan 100.575,00 TL’nin,( 09 numaralı hakedişden kesilen 22.350,00 TL'ye ödeme tarihi olan 25/09/2008 ve 10 numaralı hakedişden kesilen 78.225,00 TL'ye ödeme tarihi olan 15/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek) ticarî faiziyle birlikte, hakediş tutarlarının %6’sı oranında kesilen ihtiyat kesintileri toplamı olan 151.486,00 TL’nın, 04/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, taraflarca 9 nolu hakedişle onaylanan ancak halen ödenmeyen ek işler bedeli olan 75.700,00 TL+KDV’nin, 9 numaralı hakedişin ödeme tarihi olan 15/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, inşaat denetçisi ve yapı denetim firması tarafından onaylanan ve 8 nolu hakedişe giren ancak halen ödenmeyen betonarme cephe kaplaması imalatı bedeli olan 3.043,00 TL+KDV’nin 27/08/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, müvekkili tarafından sözleşme kapsamı dışında yeni yapılan 155 m. uzunluğundaki sulama suyu hattı imalat bedeli tutarı olan 5.000,00 TL+KDV’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, demir fiyatlarına gelen beklenmeyen artış nedeniyle katlanmak zorunda kalınan ilave masraflara ilişkin olarak 10.000,00 TL+KDV’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte, çekişmeli olduğu için belirlenemeyen tasfiye hakedişinden (hakediş no:11) doğacak bedellerinden şimdilik 10.000,00 TL'nin davalı tarafça onaylanan tespit tarihi olan 29/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticarî faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş ve 21/09/2018 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesiyle dava dilekçesindeki KDV dahil 11.800,00 TL’lık tasfiye demir fiyat farkı alacağı talebini 292.957,00 TL artırarak 304.757,00TL’nın ve KDV dahil 11.800,00 TL’ lık tasfiye kesin hesap alacağı talebini ise 672.737,00 TL artırarak 684.537,00 TL’nın dava dilekçesinde belirtilen temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek oranda ticarî faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; Müvekkili ile davacı arasında 06/07/2007 tarihinde ... yerleşkesi sosyal tesis ve spor kompleksi binası kaba inşaat yapım işleri sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin 7.1.b maddesine göre işin 4.470.000,00 TL+KDV götürü bedelli olduğunu, işyeri tesliminin 12/07/2007 tarihinde yapıldığını ve yapı ruhsatının 31/07/2008 tarihinde alındığını ve yüklenicinin fiilen 01/08/2007 tarihinde işe başladığını, davacıya iki kez süre uzatımı verilerek işin tamamlanma süresinin 22/08/2008 tarihine ötelendiğini ve iş bu sürede tamamlanmadığı için sonuçta 04/12/2008 tarihinde sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini, müvekkili ile ....Ltd Şti arasında 13/07/2007 tarihinde sözleşme imzalanmış olduğunu,Yapı Denetim firmasının işin kontrollük hizmetini yapmak üzere inşaat denetçisi olarak ...'ı görevlendirildiğini ve bu hususun 11/07/2007 tarihli yazı ile müvekkiline bildirildiğini, ancak zaman içersinde inşaat denetçisinin((kontrolörün), sözleşmeye aykırı olarak müvekkilinin onayını aramaksızın süre uzatımı vermesi, sözleşmeye aykırı uygulamalar yapması ve yüklenicinin personeli gibi hareket etmeye başlaması üzerine, işvereni olan ... firması tarafından sözleşmesinin 30/09/2008 tarihinde sona erdirildiğini, ancak buna rağmen sözkonusu şahsın bir süre daha şantiyeye giderek yüklenici lehine kararlar almaya ve yorumlar yapmaya devam ettiğini, eskiye dönük yazışmalar ve tutanaklar düzenlenmiş olduğunu, sözleşmenin 26 ve 27.maddelerinde iş değişikliklerin belirlendiğini, davacının usulüne uygun başvurusunun olmadığını, sözleşmenin 8.1 maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği hükmünün bulunduğunu, 28.maddesinde telafi edilecek hallerin neler olduğunun belirlendiğini, gecikme cezasının sözleşmenin 29. maddesine göre hesaplandığını, davacının, yapı ruhsatının mevzuata uygun olmadığı iddiasının asılsız olduğunu, davacıya iki kez süre uzatımı verildiğini ve işin son süre uzatımı tarihi olan 22/08/2008 tarihinde tamamlanamaması üzerine sözleşme hükmü gereğince gecikme cezasının uygulandığını, ... imzalı 10/07/2008 tarihli yazıdaki 01/07/2008 tarihinden 13/11/2008 tarihine kadar 136 gün olarak verildiği belirtilen süre uzatımının müvekkili vakfın bilgisi ve onayı dışında olduğunu, sözleşmenin 8. maddesi gereğince fiyat farkı verilmeyeceğini, fiyat farkı kararnamesinin uygulanamayacağını ve mücbir sebep bulunmadığını, Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/109 D.İş sayılı tespit raporunu kabul etmediklerini ve rapora itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini ve davanın inşaatların proje müellifi ... Şti’ne ve yapı denetim firması ....Ltd Şti’ne ihbar edilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince: Davanın taraflar arasındaki eser sözleşmesinin haksız feshi savına dayalı alacak istemine ilişkin olduğu, mahkemece verilen 20/11/2018 tarih 2009/117 E., 2018/953 K. sayılı kararın istinaf edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2020/910 E., 2020/1138 K. sayılı kararıyla gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunması sebebiyle kararın kaldırıldığı, dava dilekçesinde " Çekişmeli olduğu için kesin olarak belirlenemeyen tasfiye hakedişinden ( Hakediş No:11) doğacak bedelleri olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin tespit tarihi olan 29/12/2008 tarihinden itibaren ticarî faiziyle tahsili" isteminin bulunduğu, bu talebin 25/06/2018 tarihli ıslah dilekçesinde %18 KDV hesaplanarak 11.800,00 TL olarak kabul edildiği ve (684.537 TL-11.800 TL=)672.737,00 TL olarak ıslah edildiği, mahkemenin ise gerekçeli kararının 9'uncu sayfasında "...Tasfiye Kesin Hesap alacağının KDV dâhil (578.182 TL+13.028 TL+93.327 TL=) 684.537,00 TL olması gerektiğini mütalaa etmişlerdir. Bilirkişiler kurulunun itirazları değerlendirerek teknik hesaplama ile vardığı sonuç tutar, Mahkeme heyetimizce benimsenmiştir..." şeklinde bir yargıya varılmasına karşın, hüküm fıkrasının H) bendinde dava ile istenen 10.000,00 TL +KDV talebinin sehven atlanarak yalnızca ıslah edilen 672.737,00 TL tutar yönünden hüküm kurulduğu ve bu şekilde gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluştuğu, bu kere dosyanın yeniden yapılan inceleme sonucunda davacı yüklenici ile davalı arasında ... Yerleşkesi Sosyal Tesis ve Spor Kompleksi Binası Kaba İnşaat Yapım İşleri Sözleşmesine ait 06/07/2007 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığı, davacının inşaat ruhsatına başlanmış olan imalatların 7.683 m²olmasına karşın kendisine imar mevzuatına aykırı olarak 13.049 m² imalat yapılmasının dayatıldığını; sözleşme eki uygulama projelerinde fahiş hataların bulunduğunu ve proje eksikliklerine rağmen gecikme cezası kesildiğini; davalının, üç kez ve toplamda 268 gün süre uzatımı vermesine karşın gecikme nedeniyle masraflarının ödenmediğini; proje revizyonları nedeniyle ilave masrafların ve ek işlerin doğduğunu; (11) nolu tespit hakedişinde kesintiler yapıldığını, gecikme cezası kesildiğini ve sözleşmenin haksız feshedildiğini ileri sürerek, dava dilekçesindeki alacak kalemlerini talep ettiği, davalının ise, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedelli olduğunu, ön metraj miktar artışının yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğunu, yapı ruhsatında usulsüzlük olmadığını, feshin haklı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istediği, yargılama süresi içerisinde dava konusu alacağa ilişkin bir kısım temliklerin yapıldığının izlendiği, buna göre; davacının, Ankara 38. Noterliği'nin 30/07/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı temliknamesiyle 45.362,96 TL alacağını, ".... Şti"ne; Ankara 38. Noterliği'nin 15/08/2012 tarih ve ...yevmiye numaralı temliknamesiyle 119.071,50 TL alacağını, ".... Şti"ne ve bu şirketin de Üsküdar 19.Noterliği'nin 16/09/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı temliknamesiyle temlik aldığı tutarı...'ya; Ankara 38. Noterliği'nin 15/08/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı temliknamesiyle 16.761,50 TL alacağını, "..."e ve bu kişinin de Üsküdar 19. Noterliği'nin 16/09/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı temliknamesiyle temlik aldığı tutarı...'ya; Ankara 38. Noterliği'nin 03/09/2012 tarih ve ...yevmiye numaralı temliknamesiyle 70.500,00 TL alacağını, ".... Şti"ne, temlik ettiğinin izlendiği, sonuçta temlik alanların .... Şti, ... ve .... Şti'nin aldıkları temlik miktarınca HMK'nın 125/(2) maddesi gereğince davacı sıfatını kazandıkları, bilirkişilerin 01/03/2018 tarihli raporunda, esas itibariyle, sözleşme öncesi yüklenicilere verilen cevaplarda sözleşme ekindeki ön metrajların teyit edilmesi nedeniyle yüklenicinin yanıltılmış olduğu ve buna dayalı olarak uyuşmazlığın çıktığı, feshin haksız olduğunu kabul ederek alacak kalemleri yönünden hesaplama yaptıkları, ek raporda görüşte değişiklik izlenmediği, ikinci bilirkişiler kurulunun 17/06/2014 havale tarihli kök raporunda sözleşmede, ruhsatta ve projedeki inşaat alanının farklı olması nedeniyle yüklenicinin gecikmeden sorumlu tutulamayacağı ve feshin haksız olduğunu kabul ettiklerini ve alacak kalemleri yönünden değerlendirmede bulundukları, ek raporun iki bilirkişinin ayrık görüşüyle verildiği, 3.bilirkişiler kurulundan da kök ve itirazlar nedeniyle ek rapor alındığı, yanlar arasında yapılan 06/07/2007 tarihli sözleşmenin 7.1.a maddesine göre götürü bedelli olduğu, sözleşmenin 3.3 maddesine göre proje tanımının: "Sosyal Tesis Binası ve Spor Kompleksi projesi yaklaşık 12 dönüm arazi üzerinde kurulacak olup, 7200 m2 kapalı alana sahip olacaktır. Proje kapsamı: birer adet yan olimpik kapalı ve açık yüzme havuzu, kapalı ve açık restoranları, kafeteryası, 2 adet squash salonu, kardiyo ve fitness merkezi, oyun salonu, çocuk oyun odası, çok amaçlı salonu, saunası, kuaförü, 3 adet tenis kortu ve basketbol sahası, çevre alt yapı, peyzaj, elektrik ve mekanik işleridir." olarak tanımlandığı; 3.4 maddede işin konusunun: "Yukarıda tanımı yapılan proje çerçevesinde; kaba inşaat işlerinden ibarettir." denildiği, sözleşme konusu işlere ait ruhsat eki uygulama projelerinin tamamının tüm isteklilere ve sözleşmenin imzalanmasıyla davacı yükleniciye verildiği, davalı tarafından hazırlanmış ön metraj ile tekliflerin alındığı, sözleşmenin 5.maddesine göre inşaat denetçisi olarak inşaat mühendisi ...'ın görevlendirildiği, başvuru yapılarak 01/08/2007 tarihinde yapı ruhsatı ve eki uygulama projelerinin alındığı ve aynı gün işin yükleniciye teslim edilerek fiili işe başlama tutanağının tutulduğunun gözlendiği, işyerinin 01/08/2007 tarihinde teslim edildiği ve aynı gün işe başlandığı, sözleşmenin "Tanımlar" kısmında "İşlerin Tamamlanma Süresi", "İşlerin tamamlanma süresi, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihi olan 31/03/2008 tarihine kadar olan süredir" denildiği, taraflarca iş bitim tarihinin 31/03/2008 olarak kabul edildiği, dolayısıyla sözleşme tarihine göre, işyeri teslimi ve işe başlama tarihinin (26) gün gecikmeli olduğu, süre uzatımını gerektiren zorunlu nedenlerin sözleşmenin 12.maddesinde yazıldığı, yer teslimi, projelerin onaylanmasının sözleşmenin 12.4 maddesinde, Vakıfın sebebiyet verdiği hal olarak belirlendiği, bu anlamda elbette işverence işin durdurulmasının da bu nedenlerden sayılması gerektiği, sözleşmenin 15.1 maddesinde, "Yüklenici, Vakıf tarafından hazırlanan projelerin teknik olarak yeterliliğinden sorumludur." denildiği, 15.2 maddesinde, "Yüklenici, ön metrajlarda verilen miktarların sadece bilgi amacıyla verildiğinden, işin yapılması için gerekli tüm imalatlara ilişkin miktarlardan kendisi sorumludur. Bu imalat kalemlerindeki miktarların eksikliğinden ya da fazlalığından bahsederek herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır" denildiğini, sözleşmenin 4.maddesinde: "Sözleşmeyi oluşturan belgeler birbirini açıklayıcı ve tamamlayıcı olarak okunacaklardır. Ancak çelişki olması durumunda öncelik sıralaması aşağıdaki şekilde olacaktır.(1) Pazarlık Görüşmesi Tutanağı, (2) Kabul Mektubu, (3) Vakıf Tarafından Yayınlanan Zeyilnameler, (4) Sözleşme Hükümleri, (5) Yüklenicinin Nihai Teklifi,(6) Projeler,(7) Teknik Şartname ve İş Tarifleri, (8) Pursantaj ve Ön Metraj, (9) Diğer Belgeler..." şeklinde sıralandığı, dosyadan ihale aşamasında yarışmacılara uygulama projelerinin verildiği, ön metraj tekliflerine bağlı olarak tekliflerin ileri sürüldüğü, fakat ön metrajların bağlayıcı olmadığının anlaşıldığı, sözleşme hükmüne göre yükleniciye de ön metrajlar verilmiş olup, imalat kalemlerindeki miktarların eksiklik veya fazlalığından dolayı hak ileri sürülemeyeceği, sözleşmeye konu iş, kaba inşaat yapım işi olduğundan, projelerin onanmış ve yapı ruhsatına bağlanmış olmasının ihtilafları önleyebilecek iken bunun yapılmadığının görüldüğü, sözleşmenin 7.1.a maddesinde, "Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin Teknik Şartname, İmalat Tarifleri ve mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedilmiştir." denildiği, bu maddede doğrudan uygulama projelerine atıf bulunduğu, sözleşmede sözleşmenin kapsamı ve konusuna göre, uygulama projelerinin hazırlatılması, idare onayının alınması ve yapı ruhsatına bağlanması ve yükleniciye tesliminin işsahibi davalının sorumluluğunda olduğu, sözleşmenin 5.1 maddesinde, "Vakıf tarafından görevlendirilen İnşaat Denetçisi Vakıf ve Yüklenici arasındaki; bu sözleşme ile ilgili, konularda Vakıf’ın verdiği yetkiler çerçevesinde hareket edecektir. Vakıf, inşaat denetçisini sözleşme imzalanmasını müteakiben 5 (gün) içinde Yükleniciye bildirecektir." denildiği, sözleşmenin çeşitli maddelerinde inşaat denetçisine görev, sorumluluk ve yetkiler tanındığı, sözleşmenin 28.2 maddesinde, "Telafi edilebilecek herhangi bir olay, ilave bir masrafa yol açar veva işlerin, sözleşmesel tamamlanma süresinde tamamlanmasını engellerse, inşaat denetçisi gerekli değerlendirmeyi yaparak: sözleşme bedelinde artış yapılıp yapılmayacağına, yapılacak ise miktarına ve/veya hedeflenenen tamamlama süresinin uzatılıp uzatılmayacağına, uzatılacaksa ne kadar uzatılacağına karar verecektir." hükmü getirildiği, davalı her ne kadar inşaat denetçisinin süre uzatma veremeyeceğini ileri sürmekte ise de inşaat denetçisinin Vakıf tarafından inşaat kontrollüğü yapacağına dair tanım maddesi, sözleşmenin 5.1.maddesindeki Vakıf tarafından görevlendirilmesine ilişkin hüküm ve sözleşmenin 28.2.maddesindeki açık hüküm karşısında inşaat denetçisinin süre uzatım vermesinde sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, ileri sürülen hususların belki iç ilişkide önem kazanacağının düşünüldüğü, sözleşme hükümlerinin taraflar açısından bağlayıcı olduğu ve uyuşmazlığın sözleşme hükümlerinden hareketle çözümlenmesi gerektiği, 01/08/2007 tarihinde yapı ruhsatı ve eki uygulama projelerinin alındığı ve aynı gün işin yükleniciye teslim edilerek fiili işe başlama tutanağı tutulduğu, taraflarca iş bitim tarihinin 31/03/2008 olarak kabul edildiği, sözleşme tarihine göre, işyeri teslimi ve işe başlama tarihinin 26 gün gecikmeli gerçekleştiği ve bu durumun işverenin sorumluluğundaki yapı ruhsatı alınmasından kaynaklandığının anlaşıldığı, 01/08/2007 tarihinde yükleniciye teslim edilen yapı ruhsatının 31/07/2007 tarih, 306/07 sayılı olup 7683 m² toplam inşaat alanı için olduğu, halbuki davalı işveren adına görevlendirilen inşaat denetçisinin 09/09/2008 tarihli yazısında ruhsata tabi inşaat alanın 13049 m² olarak ifade edildiği, proje müellifince hazırlanan inşaat alanı m² cetveline göre A blok:1931,5 m², B blok:3888 m², C blok:1863,5 m², D blok havuz yapısı: yok iken, davalı tarafından görevlendirilen inşaat denetçesi tarafından hazırlanan inşaat alanı m² cetvelinde ise A blok:2185 m², B blok:4761 m², C blok: 2738 m², D blok havuz yapısı:665 m² ve yapısal çevre düzenleme:2700 m² olduğu, bu farklılığın yapı ruhsatı ve eki uygulama projelerine aykırı imalatlar projelendirildiği, projelerin onaylatılmadığı ve yapı ruhsatına işletilmediği anlamını taşıdığı, uygulama projelerinin sözleşmenin imzalandığı tarihte yükleniciye verilmemesi sebebiyle üçüncü bilirkişiler kurulunun 29/09/2017 tarihli kök raporunda temas edildiği gibi davalı işveren tarafından sebebiyet verilen 146 günlük gecikmenin geçici kabul tarihini 26/12/2008 tarihine ötelediğinin belirtildiği, davalının Gölbaşı Noterliği'nin 04/12/2008 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle, sözü edilen eksikliklere ilişkin verilen 15 günlük süre içinde imalatlara başlanılmadığı gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiği, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davalı işverenin sözleşmeyi feshinin haklı olup olmadığı belirlenerek buna bağlı olarak taleplerin değerlendirilmesi gerektiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden, yapılan açıklama ve üçüncü bilirkişiler kurulunun tespitlerinden; sözleşme kapsamı işlere ilişkin yapı ruhsatının 31/07/2007 tarih ve 306/07 sayılı olup 7683 m² olduğu, sözleşmeden sonra yükleniciye teslim edilen yapı ruhsatı eki projelerde toplam inşaat alanının ise, 645 m² inşaat alanına sahip tesisat galeri hariç A, B ve C blokları toplam inşaat alanı 9039 m², D blok yapısı 665 m², çevre düzenleme yapıları 2700 m² olmak üzere ruhsata tabi inşaat alanının 13049 m² olduğu, bu durumun mevcut yapı ruhsatı ile eki projeler arasındaki tutarsızlığı gösterdiği, D blok yarı olimpik açık havuz vaziyet planında gösterilmesine karşın yapı ruhsatı metrekare cetvelinde yer almadığı, bu havuzun fesihten sonra 06/06/2012 tarih ve 134/2012 sayılı yapı ruhsatına ve 11/09/2012 tarih ve 137/2012 sayılı iskan ruhsatına "...395 m² kapalı alan, prefabrik açık yüzme havuzu, açık tenis kortları" şeklinde işlendiği, kaldı ki, sözleşme eki ön metrajlarda bu yapıya ait herhangi bir imalat kalemi tanımı ve miktarının gösterilmediği, davacı yükleniciye teslim edilen uygulama projelerinde muhtelif değişiklikler yapıldığı, davalı işsahibinin ... yevmiye numaralı fesih ihtarnamesinde; D blok açık yüzme havuzuna hiç başlanılmadığının fesih sebebi olarak yazıldığı, sözleşmenin 3.3 maddesindeki proje tanımında açık yüzme havuzundan söz edilmekte ise de sözleşme eki ön metrajlarda bu yapıya ait herhangi bir imalat kalemi tanımı ve miktarının bulunmadığı, davalının 29/05/2007 tarih ve 1317 sayılı yazısı (zeyilname) dikkate alındığında, iş kapsamının, "projeler ve teknik şartname, pursantaj ve ön metraj" olarak belirtildiği, bilirkişilerin 29/09/2017 tarihli kök raporunda tespit edildiği gibi 450 m³BS-25 paçal beton malzeme miktarı ile betonlama öncesi kalıp içine yerleştirilmesi geren 1 grup havuz dip emiş borusunun ön metraja dâhil edilmemiş olduğu; davalının, ön metraj miktarlarındaki farklılıktan yüklenicinin sorumlu olduğuna dair savunmasının, sözleşmenin 4.2 maddesi uyarınca, zeyilnamedeki ön metraj miktarlarının iş sahibince teyidi nedeniyle dayanaksız kalmış olduğu; bu işin sözleşmenin 12.1 maddesine göre %20 ek iş kapsamında davalı onayı ile yaptırılması gerektiği kanaatine varıldığı ve bu gerekçenin fesih için haksız olduğunun anlaşıldığı, A blok +1.28 ve +4.45 kotu betonarme konsol döşemesi imalatına hiç başlanılmadığı hususunun ise, yükleniciye teslim edilen konsol döşeme uygulama projesi detaylarının ve statik hesapların tümüyle uyumsuz ve hatalı olması sebebiyle fesih nedeni sayılamayacağı; C blok +3.20 ve +4.45 kotu döşeme betonarme imalatlarının yapılmadığı hususunun, C bloka ait yeni temel detay çizimlerinin yükleniciye 09/07/2008 tarihinde verilmesi, yeni çizimlerdeki eksikliklerin yüklenici tarafından bildirilmesine rağmen detayların 27/08/2008 tarihinde iletilmiş olması sebebiyle yerinde olmadığı; dış galeri imalatı sırasında koparılan sulama suyu borusuna verilen hasarın giderilmediği, yemekhane servis giriş noktasındaki asfalt yolun kazı sonrası yenilenmediği ve yağışlı günlerde sorunlar yaşandığı hususunun, sulama suyunun ek iş olarak verildiğine dair belgelerin bulunması, yüklenicinin Ağustos 2007 tarihinde yapılan 155 metre uzunluğundaki sulama suyu hattının bedelini talep etmekte iken ve dolayısıyla bedeli ödenmemiş işte hasar verildiği iddiasının feshe haklı neden sayılamayacağı; taşıyıcı çelik çatı montajının %70 seviyesinde olduğu hususunun, bilirkişilerin, yapı denetim kuruluşunun fesih sonrası tespit ve hesaplamaları ve diğer belgelerden ...-014 nolu çelik çatı imalatlarının sözleşme eki şartnamedeki birim fiyat tarifine göre %100 oranında tamamlanmış olduğuna ilişkin tespiti nedeniyle haklı fesih nedeni sayılmayacağı; ...-İNŞ-064 poz nolu EPDM membranla çatı üst kaplaması yapılması işine hiç başlanmadığı, hatta malzeme siparişinin dahi verilmediği, kaplama malzemesinin temin edilmemesi nedeniyle çatı kaplamasının yapılamayacağı hususunun, yüklenicinin "onay için (acildir)" notu ile 19/07/2008 tarihli ve yazı ekinde kullanılması düşünülen malzemelere ilişkin ayrıntılı bilgi vererek onay istediği ve buna yanıt gelmediği, bu nedenle feshin nedeni bulunmadığı; kule vincin şantiyeden uzaklaştırılması hususunda, sözleşmeye göre kule vinç zorunluluğunun bulunmadığı; hiç başlanılmayan imalatların diğer imalat kalemlerine etkisi hususunun, haklı neden olmadığının belirlendiği, davalının kusuru nedeniyle sözleşmeye göre feshin haksız olduğu kanaatine varıldığı, bu kabul çerçevesinde alacak kalemlerinin değerlendirilmesinde; mülga 818 sayılı BK'nın 101.maddesi (6098 sayılı BK md.117) gereğince; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlunun temerrüde düşmüş olacağı, dosyanın istinaf mahkemesinden dönmesini müteakip taraf vekillerinin temerrüt yönünden itirazları nedeniyle davacı vekilinden tüm talepler bakımından ihtarnamelerden birer örnek sunulmasının istenildiği ve 02/03/2021 tarihli oturumda davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmiş ise de kesin süre içinde ihtarnamenin sunulmadığı, istinaf öncesi kararda temerrüt tarihleri bakımından kararda sehven yanılgılı tarih yazıldığının izlendiği, bu nedenle dosyada yer alan belgeler kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği, dosyada yer alan Ankara 24. Noterliğinin 20/10/2008 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde, ilave işler sebebiyle 75.699,73 TL+KDV ile 9 ve 10 nolu hakedişler için kesilen 118.265 (KDV dâhil) gecikme cezasının ihtarın tebliğinden itibaren 10 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş ise de iş bu ihtarnamenin tebliğine ilişkin mazbata sunulmadığı, davacı vekilinin 05/10/2021 tarihli oturumda dosya kapsamı ile karar verilmesini istediği, bu nedenle temerrüdün dava tarihi itibariyle oluştuğu, diğer talep konusu edilen alacaklar yönünden ise usulüne uygun temerrüt ihtarı bulunmadığından dava tarihi itibariyle temerrüdün oluşmuş sayıldığı, sözleşmenin feshi haksız olmakla 268.200,00 TL kesin teminat bedelinin 27/02/2009 dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte iadesi gerektiği, 09 ve 10 numaralı hakedişlerden kesilen 100.575,00 TL tutarındaki gecikme cezasının, davalı tarafından yetkilendirilen ve sözleşme hükmüne göre ilave süre tanıma yetkisini kullanan ve iş bitiş tarihi 24/12/2008 olarak belirleyen inşaat denetçisinin kararı doğrultusunda, işsahibinin iş bitim tarihini 22/08/2008 olarak kabulü ile yaptığı gecikme cezalarının dayanağı kalmadığından, toplam 100.575,00 TL'ye dava tarihinden itibaren faizi ile davacıya ödenmesi gerektiği, davacı yükleniciden 1 ve 10 numaralı ara hakedişlerden kesilen %6 ihtiyat kesintileri toplamı olan 150.616,00 TL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsili, fazlaya ilişkin istemin reddi gerektiği, bilirkişinin görüşü ile dava dilekçesinin ek-26'da verilen onaylı belgelerin sözleşme hükümleri ile uyumlu bulunduğu ve davalı personelince ve Yapı 4 firmasında onaylanarak ara hakedişe dâhil edilen 75.700,00 TL+KDV=89.326,00 TL tutarındaki ek işlerin faizi ile birlikte temerrüt tarihinden itibaren ödenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, davalının inşaat denetçisi ile ... şirketi yetkilileri tarafından onaylanan ve 8 numaralı ara hakediş raporunda yer alan ancak 15 cm. kalınlık yerine 21.cm kalınlıkta yapılması nedeniyle ve davalı tarafından görevlendirilmiş yapı denetim kuruluşu ve inşaat denetçisi tarafından kabul edildiği halde davalı tarafından kabul edilmeyen 3.043,00 TL+KDV tutarındaki betonarme cephe kaplaması imalatına ilişkin istemin ayıplı imalat kapsamında bulunması nedeniyle talebin yerinde olmadığı ve reddi gerektiği kanaatine varıldığı, 155 metre uzunluğundaki yeni sulama suyu hattının imalatına 24/08/2007 tarihli denetçi talimatı ve oluru ile başlandığı ve hattın çalışır vaziyette teslim edildiği, yükleniciye ihale öncesinde verilen AYU-001 numaralı alt yapı paftasında mevcut sulama suyu hattının yalnızca "iptal edileceği" not edilmiş olduğundan ve bilirkişiler kurulunca yeni hattın imalatından dolayı 155 mx32.25 TL/m+KDV=5.900,00 TL'nin uygun görüldüğü anlaşıldığından bu tutarın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte talep edilmesinde haklılık bulunduğunun saptandığı, üçüncü bilirkişiler kurulunun, 29/09/2017 tarihli kök ve 18/04/2018 tarihli ek raporunda, demir malzeme fiyat farkının mücbir sebep sayılarak, öngörülemeyen oranda gerçekleşen fiyat farkı nedeniyle MK'nın 2.maddesi dikkate alınarak, 31/03/2008 tarihinden sonra kullanılan demir malzeme tutarına ilişkin KDV dâhil toplam 304.757,00 TL fiyat farkı verilmesinin uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de yanlar arasında yapılan ve hükümleri taraflar için bağlayıcı olan sözleşmenin 8.1 maddesinde: "Yüklenici, kesin hakediş belgesinin Vakıf tarafından onaylanmasına kadar, sözleşmede tanımlanan imalatlarda malzeme, nakliye, yakıt vb. ile vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz." hükmü nedeniyle talebin yasal dayanağının bulunmadığının değerlendirildiği, bilirkişilerin aksi yöndeki düşüncelerin uygulanabilir görülmediği ve bu talebin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, davacının 11 nolu tasfiye hakedişinin yapılmasını istediği, taraflar arasındaki ihtilâfın çözümünün kesin hesapla mümkün olacağı, dava konusu eser sözleşmesi yönünden toplam 11 adet hakediş yapıldığı, ön metraj konusunda ihtilâfın 6 nolu ve sonraki hakedişlerde ortaya çıktığı, davacının 6 nolu ve sonraki hakedişlere itiraz etmekte olduğu, bilirkişiler kurulunun 29/09/2017 tarihli kök raporlarında, sözleşmedeki çelik imalatlarının ihtilafsız olarak %100 oranında tamamlanmış olduğunu değerlendirdikleri, davalının fesih anında çelik çatı makası karkası işlerinin %70 oranında yapıldığına ilişkin savı bilirkişi tespiti ile dayanaksız kalmış olduğu, davacının, uygulama projesine göre çelik çatıyı %100 oranında tamamladığının bilirkişi görüşünden anlaşılmış olduğu, bu duruma göre bilirkişilerce tasfiye hakedişinin (kesin hesap):... yüklenici alacağının (11 nolu hakediş) KDV dahil 578.182,00 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilinin itirazı üzerine alınan 18/04/2018 tarihli ek raporda, kök rapordaki (8) nolu talebe ilişkin hesaplanan KDV dâhil 578.182,00 TL tutarındaki "Tasfiye Kesin Hesap" alacağına, 019 nolu inşaat pozundan yapılan KDV dâhil 13.028,00 TL imalat bedelinin ilave edilmesine ilişkin itirazında haklı olduğunu, bu durumda fesih tarihi itibariyle sözleşme eki ön metraj miktarlarına göre sözleşme konusu işin fiziki gerçekleşme seviyesinin (2.875.780 TL/4.470.000 TL)x100=%64.335 oranında olduğunu, tasfiye kesin hesabına ilave edilmesi kanaatinde olduğu ve davalı idare tarafından da kabul edilerek onaylanmış olan 11 nolu son hakediş eki yeşil defter (metraj) kayıtlarına göre keşif cetveline esas olan ön metraj miktar fark bedelleri toplamının KDV dâhil 93.327,00 TL olarak hesaplandığı, hesaplanan ön metraj fark bedellerinin esas raporda hesaplanan 578.182,00 TL'ye ilavesiyle davacı yüklenicinin (8) nolu talebine ilişkin tasfiye kesin hesap alacağının KDV dâhil (578.182,00 TL+13.028,00 TL+93.327,00 TL=) 684.537,00 TL olması gerektiğini mütalaa ettikleri, bilirkişiler kurulunun itirazları değerlendirerek teknik hesaplama ile vardığı sonuç tutarının mahkemece benimsendiği, davacı vekilinin 21/09/2018 harç makbuzu tarihli ıslah dilekçesiyle, dava dilekçesindeki (7) nolu tasfiye demir fiyat farkı alacağını 292.957,00 TL artırarak 304.757,00 TL ve (8) numaralı kesin hesap alacağını ise 672.737,00 TL artırarak 684.537,00 TL olarak ıslah ettiği, yapılan yargılama sonucunda toplanan tüm delillere, iddia, savunma, sözleşme ve sözleşme eki belgelere, zeyilname ve hakedişlere, ilk iki bilirkişiler kurulu raporunun çelişki ve ikinci bilirkişiler kurulunun raporunun ise ayrık görüş içermesi sebebiyle, yapılan keşif sonucunda rapor tanzim eden üçüncü bilirkişiler kurulunun 29/09/2017 tarihli kök ve bu raporu tamamlayan 18/04/2018 tarihli ek rapora ve yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen mahkemece benimsendiği ve sonuç olarak, sözleşmenin feshi haksız olduğundan, 268.200,00 TL kesin teminat bedeli yönünden davanın kabulüne, 9 ve 10 numaralı hakedişlerden kesilen 100.575,00 TL tutarındaki gecikme cezası yönünden davanın kabulüne, davacı yükleniciden 01 ve 10 numaralı ara hakedişlerden kesilen %6 ihtiyat kesintileri toplamı olan 150.616,00 TL yönünden davanın kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava dilekçesinin ek-26'da verilen onaylı belgelerin sözleşme hükümleri ile uyumlu bulunduğu ve davalı personelince ve ...firmasında onaylanarak ara hakedişe dâhil edildiği belirlenen 75.700,00 TL+KDV=89.326,00 TL tutarındaki ek işler yönünden davanın kabulüne, 8 numaralı ara hakediş raporunda yer alan ancak 15 cm. kalınlık yerine 21.cm kalınlıkta yapılan iş yönünden davanın reddine, 155 metre uzunluğundaki yeni sulama suyu hattının imalatına ilişkin istem için 5.900,00 TL yönünden davanın kabulüne, demir malzeme fiyat farkı yönünden koşulları bulunmayan davanın reddine, 11 nolu tasfiye hakedişi için ise 684.537,00 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle, sözleşmenin feshi haksız olduğundan, 268.200,00 TL kesin teminat bedeli yönünden, davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak, alacağın bir kısmının temlik edildiği anlaşıldığından; 45.362,96 TL alacağın .... Şti.'ne, 135.833,00 TL alacağın... mirasçıları ...'ya, 70.500,00 TL alacağın .... Şti'ne, artan 16.504,04 TL alacağın davacı .... Şti.'ne verilmesine, 9 ve 10 numaralı hakedişlerden kesilen 100.575,00 TL tutarındaki gecikme cezası yönünden davanın kabulü ile toplam 100.575,00 TL'nin 27/02/2009 dava tarihinden itibaren ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacı .... Şti.'ne verilmesine, davacı yükleniciden 1 ve 10 numaralı ara hakedişlerden kesilen %6 ihtiyat kesintileri toplamı olan 150.616,00 TL yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'ne verilmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine, dava dilekçesinin ek-26'da verilen onaylı belgelerin sözleşme hükümleri ile uyumlu bulunduğu ve davalı personelince ve ...firmasında onaylanarak ara hakedişe dâhil edildiği belirlenen 75.700,00 TL+KDV=89.326,00 TL tutarındaki ek işler yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.' ne verilmesine, 8 numaralı ara hakediş raporunda yer alan ancak 15 cm. kalınlık yerine 21.cm kalınlıkta yapılan iş yönünden davanın reddine, 155 metre uzunluğundaki yeni sulama suyu hattının imalatına ilişkin istem yönünden 5.900,00 TL yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'ne verilmesine
, demir malzeme fiyat farkı yönünden koşulları bulunmayan davanın reddine, 11 nolu tasfiye hakedişi yönünden ise; 684.537,00 TL yönünden davanın kabulü ile, 10.000,00 TL+KDV=11.800,00 TL'nin 27/02/2009 dava tarihinden itibaren; 672.737,00 TL yönünden ise ıslah tarihi olan 21/09/2018 tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'ne verilmesine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Hükümde ek işler talebi yönünden 89.326,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmekle birlikte bu talebe ilişkin temerrüt faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olan 27.02.2009 olarak karara bağlanmasının hatalı olduğunu, zira bu talebin açıkça ve miktar dahi belirtilmek suretiyle 20.10.2008 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamede davalıya bildirildiğini ve davalının bu ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21.10.2008 tarihi itibariyle temerrüde düşürüldüğünü, hatta daha öncesinde dahi davalı idareye elden teslim edilmiş olan ve davalının resmi dosyasında da bulunan 21.08.2008 tarih ve U-.../229 sayılı yazıda da ek iş bedellerinin ödenmesi talebinin yer aldığını, davalının bu talep yönünden dava tarihinden önce temerrüte düşürüldüğünü, bu nedenle faiz başlangıç tarihinin 21.10.2008 olarak düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemece demir malzeme fiyat farkı talebi yönünden koşulları bulunmayan davanın reddine şeklinde karar verildiğini, kararın hatalı olduğunu, bu hükmün kaldırılarak KDV dahil toplam 304.757,00 TL demir fiyat farkı alacağının temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsili yönünde karar verilmesi gerektiğini, mahkeme kararında ret gerekçesinin sözleşmenin 8.1 maddesine dayandırıldığını, ancak sözleşmenin 8.2, 28.1/b, d ve e maddeleri hükümleri ile TMK'nın 2.maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, Kamu İhale Kanununa tabi olan yapım işlerinde fiyat farkı uygulamasına ilişkin 06.08.2008 tarih ve 26959 sayılı RG'de yayımlanan 5794 sayılı yasayla getirilen hükümlerin eldeki davaya doğrudan uygulanmayacağının açık olduğunu, ancak söz konusu yasanın gerekçesinde konunun ele alınış şekli ve kanun koyucunun benimsediği gerekçelerin davadaki taleplerine ilişkin iki temel unsur bakımından dikkate alınmayacak ve göz ardı edilecek türden olmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan ve fiyat farkı verilmesi öngörülemeyen yapım işlerinde dahi iki temel unsurun varlığı yüzünden fiyat farkı uygulaması yapılabilmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki verdiğini, bunlardan birincisinin somut olarak 2008 yılı başından itibaren dünyada demir fiyatlarında önemli ve katlanılamayacak derecede fahiş bir fiyat artışı olduğunu, ikincisinin ise bu artışın müdebbir bir tacir tarafından öngöremeyecek olması olup, kısacası kanun gerekçesinde spesifik olarak tarif edilen bu durumun, genel olarak ve herkes için de mücbir sebep olarak görülmesi ve bu şekilde anlaşılması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2 maddesinde mücbir sebep hallerinde fiyat farkı verileceğinin açıkça hükme bağlandığını, mahkemenin özellikle feshin haksız olduğuna ve davanın kabul edilen kısımlarına dair benimsediği gerekçeye göre, işin sözleşmede yazılı olan 31.03.2008 tarihinde bitirilememesinin davalı Vakfın kusurundan kaynaklandığı ve gecikmeye davalının sebep olduğunun da aynı kabulün bir gereği olduğunu, ayrıca taleplerine ilişkin olarak davalının, dava tarihinden önce 25.12.2008 tarih ve U-.../250 sayılı yazıları ile temerrüte düşürüldüğünü, bu yazının dava dosyasında ve davalının kayıtlarında da görülen resmi bir yazışma olduğunu, bu yazıda miktar dahi bildirilerek kesin hesabın ödenmesinin davalıdan talep edildiğini, buna paralel olarak son bilirkişi heyetinin kök raporunda bu alacak kalemine ilişkin olarak davalı Vakfın 29.12.2008 tarihinde temerrüte düşürüldüğü tespitinin yer aldığını, davalının 10.01.2009 tarihli yazısında, bu yazıya cevaben, tasfiye hakedişinin 290.000,00 TL tutarındaki kısmının kabulleri dahilinde olduğunun da açıkça kabul edildiğini ve fakat bu kabul ettikleri rakamın yine de ödenmediğini, dolayısıyla bu alacak kalemine ilişkin temerrüt faizi başlangıç tarihinin son bilirkişi heyetinin kök raporunda belirildiği üzere 29.12.2008 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğini, kaldı ki bir an için bu resmi yazışma ile davalının bu alacak kalemi yönünden temerrüte düşürüldüğü görmezden dahi gelinse 672.737,00 TL tutarındaki ıslah ile artırılan kısımla ilgili olarak temerrüt faizinin başlangıç tarihinin, dava tarihi değil ıslah dilekçesi tarihi olarak kabul edilmesinin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.05.2019 tarih ve 2017/8 E 2019/3 K sayılı kararı karşısında zaten hatalı olduğunu, bu takdirde de, İBK kararında benimsenen görüş uyarınca ıslah ile artırılan kısım da dahil olmak üzere alacağın tamamına dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerektiğini, hükümde kabul edilen tüm alacak kalemlerin toplamı dikkate alındığında davacılar yararına toplamda 27.224,00 TL nispî vekalet ücretine ve bunun bir uzantısı olarak da müvekkili tarafından temlik edilen kısımlar haricinde eksik vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu belirterek, istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vakıf vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemece, istinaf incelemesi sonucu verilen 2020/910 E. ve 2020/1138 K. sayılı kaldırma kararı dışına çıkılarak karar verildiğini, mahkemenin 05.10.2021 tarihli ikinci kararı ile esasa ilişkin yeniden inceleme yaparak farklı bir karar kurduğunu, mahkemenin yüklenicinin özenini, iş yapma tarzı ve ciddiyetini ve iş sahibinin güvenini etkileyecek iş programı ve nakit akış programının varlığı veya yokluğunu, onaya sunulup sunulmadığını aramadığını, yüklenicinin bu konudaki sözleşmesel sorumluluğunu görmezden geldiğini, her iş değişikliğinin her zaman bir ek iş olmayıp değişikliğin ek bir iş olmasının belli koşulları bulunduğunu, bu koşulların da sözleşmenin 27.1 ve 27.2 maddeleri başlığı altında açıkça tanımlandığını, hükme esas alınan üçüncü bilirkişi heyeti raporundaki değerlendirmenin aksine ihale harici ortaya çıkabilecek imalatların değerlendirilmesinin nasıl ve hangi koşullarda yapılacağı ve bu değerlendirmelerin sözleşme süresine ve bedeline etkisinin, gerek yarışmacı istekli firmaların tamamı tarafından ihale süresinde ihale eki taslak sözleşme metninden, gerekse 06.07.2007 tarihli yapım sözleşmesini imzalayan yüklenici davalı tarafından sözleşme imza tarihinde ve sonrasında yapım sözleşmesi hükümlerinden açıkça bilinen bir durum olduğunu, ancak yüklenicinin bu başlık altında belirtilen taleplerini sözleşme hükümlerine ve vakıf talimatlarına uygun yapmadığını, talebin yapıldığı dönem içinde yapılan sözleşmesel süreye ve bedele etkisinin olup olmayacağının sonuca bağlanmadığını, ayrıca sözleşmede 8.madde de fiyat farkı ödenmesi başlığı adı altındaki düzenlemeye göre asıl olanın fiyat farkı verilmemesi olduğunun hükme bağlandığını, istisnai olarak mücbir sebepler ve sözleşme bedelinin %20'sini aşmayan istekler olması halinde fiyat farkı verileceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 8.3. maddesi gereğince yüklenicinin vakfın ek istekleri nedeniyle oluşan maliyet artışları için ek isteklerin kendisine iletilmesini müteakiben 7 gün içinde vakıfa yazılı talepte bulunmaz ise maliyet artışını kabul etmiş sayılacağı ve başkaca herhangi bir talepte bulunamayacağını, üçüncü bilirkişi kurulunun, mahallinde yapılan bir keşif sonucunda rapor tanzim etmelerinin söz konusu olmadığını, HMK’nın 267. madde hükmü karşısında 4 kişiden (çift sayı) oluşturulan bilirkişi heyetinin, bu oluşumunun değerlendirilmesi gerektiğini, bazı konularda ilk iki rapordaki görüşlerin tam zıddı görüş bildirildiği halde bu çelişki giderilmeden, üçüncü heyetin raporlarının tek doğru olarak kabul edilerek hüküm tesis edildiğini, mahkemece toplanan delillerin değil sadece bilirkişilerce kabul göre davacı delillerini hükme esas aldığını, raporları hükme esas alınan bilirkişi heyetinin sözleşme hükümlerine farklı yorumlar getirerek kimi düzenlemeleri yok veya geçersiz saymak, kimini de anlamları dışında yorumlamak şeklindeki değerlendirmelerine mahkemece itibar edildiğini, yetkileri dışında bilirkişilerce hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunulduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedelli bir eser sözleşmesi olduğunu, bilirkişilerce taraf iradelerinin dışına çıkılarak karma bir sözleşme türü getiren görüş açıklaması yapıldığını, sözleşmenin çok açık olan süre uzatımı ile ilgili 12.1. maddesine rağmen, gerçeğe aykırı olduğu çok açık olan ve karşılaştırmalı olarak aynı tarihlerde müvekkili vakfın verdiği, süre uzatımları da içine alan 268 günlük bir süre uzatımının söz konusu olduğu yazışmalara göre, vakfın onayını almadan, denetçi tarafından da süre uzatımı verilmiş olmasının mümkün olmadığı, bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğunun kanıtları ile ortaya konulduğunu, sonuç olarak vakıf kaydında bulunmayan yüklenici yazısı ile denetçinin öneri, görüş, tespit yazısı, yüklenici kaydında bulunmayan vakıf yazısı/talimatı ve her iki taraf kaydında yer almayan tutanağın sözleşmenin, yazılı delil sözleşmesi niteliğindeki 6.1. maddesi gereğince kanıt olarak dikkate alınmaması gerekirken, mahkemece tamamen bu belgelere dayanılarak, feshin olduğuna ve davacı taleplerinin kabulüne ilişkin hukuken yanlış hüküm kurulduğunu, resmi makam olan belediye tarafından onaylı proje, vaziyet planı, iskan ruhsatları vb. belge ve kayıtların aksi sabit oluncaya kadar yani bu belgeler iptal edilinceye veya yenisi düzenleninceye kadar geçerli kabul edilmesi ve içeriklerine uyulması zorunlu belgeler olduklarını, hükme esas bilirkişi raporunda ayıplı imalata değinilmeden karar verildiğini, B blokta sehim diye adlandırılan kusurun da müvekkili ve sözleşmesel bağlantısı olan kurumlarda olduğu belirtilerek taraflı davranıldığını, mahkemece de bu yönde bilirkişi değerlendirilmesine itibar edilerek eksik inceleme yapıldığını, bilirkişi raporlarına itirazlarının nazara alınmadığını, raporların hükme esas alınabilecek nitelikte ve denetime elverişli olmadığını, müvekkili vakıf tarafından gerçekleştirilen feshin haksız olduğuna ilişkin karar gerekçesinde yer alan tespitlerin hatalı olduğunu, davacı yüklenicinin yer teslim tarihinden itibaren çeşitli bahanelerle ilave ödeme ve ek süre alma gayreti içinde olduğunu, amacına ulaşmak içinde işleri yavaşlattığını, ve/veya durdurduğunu, çeşitli şikayetlerde bulunduğu, haksız ve yersiz davranışlar sergilediğini, yazılı ve sözlü uyarılarak rağmen davacının işin yürütümü için gerekli gayret ve özeni göstermemesi üzerine 07.11.2008 tarihli ihtarnamenin gönderilerek son bir uyarıda bulunulduğunu, bu ihtara rağmen yüklenici tarafından olumlu bir bilgi de verilmediğini ve faaliyetin neredeyse durdurulduğunu, bunun üzerine sözleşmenin 33.1 maddesi hükmü gereğince edimini yerine getirmeyerek temerrüde düşen yükleniciye noterden keşide edilen 04.12.2008 tarihli ihtarname ile fesih bildiriminin gönderildiğini, müvekkilince yapılan feshin haklı olduğunu, mahkemece sözleşme hükmüne atıfla imalat miktarlarının eksiklik veya fazlalığından dolayı hak ileri sürülemeyeceği belirtilmesine rağmen ön metrajların bağlayıcı olmadığının ifade edildiğini, bu belirlemenin çelişkili olduğunu, inşaat denetçilerinin yetkileri konusunda ise vakıf tarafından karşılanması gereken ciddi ödemelere konu olabilecek süre uzatımı ve parasal hak taleplerinin vakıf bilgi ve onayı dışında inşaat denetçisi tarafından kabul edilebileceğine yönelik bir değerlendirmenin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olduğu gibi genel kabul görmüş uygulamalara da aykırı olduğunu, ... Denetim firmasının elemanı olan denetçinin müvekkilinin vekili ve/veya istihdam edenin statüsünde olması bir yana böyle olmasında dahi aynı konularda asıl dikkate alınması gereken iş sahibi konumundaki asıl ve adam çalıştıran konumundaki sözleşmenin tarafı müvekkilince verilen karar, onay ve talimatların olması gerektiğini, bu nedenle de yükleniciye süre uzatımı verilmesi ve parasal taleplerinin karşılanmasına yönelik karar alma ve onay verme yetkisinin sadece müvekkili vakfa ait bulunduğunu, aksi yöndeki mahkeme kararının eksik ve hatalı olduğunu, ayrıca inşaat denetçisinin süre uzatımı ve parasal sonuç doğuran hak talepleri ile ilgili konularda, karar almakta açıklandığı gibi yetkisiz olması bir yana, bu belgelerin büyük çoğunluğunun gerçeğe aykırı olarak sonradan hazırlandığını, dosyaya kanıtları sunulan ve yapılan açıklamalarla yüklenici ile işbirliğine giren inşaat denetçisinin, sonradan hazırlandığı sabit olan belgelere imza atarak, vakfın aleyhine sonuç doğuracak şekilde işlemler yaptığına ilişkin savunmalarının, mahkemece incelenip değerlendirilmediğini, bir an için denetçi görüş ve kararının gerçekten var olduğu kabul edilse dahi bu kararın sözleşmenin asıl tarafı olan iş sahibinin kararından daha üstün tutulmasının hukuken kabul edilebilir bir açıklamasının yapılmadığını, vakfın her iki taraf kayıtlarında bulunan 53 ve 90 günlük süre uzatımları yerine denetçinin sonradan hazırlanan ve vakıf kayıtlarında örneği bulunmayan gerçeğe aykırı 146 + 122 =268 günlük süre uzatımları hükme esas alınarak, feshin haksız olduğuna karar verildiğini, bu kabul çerçevesinde verilen kararın, sadece bu yönüyle dahi hukuka uyarlı olmadığını, mahkeme kararına temel alınan bilirkişi raporlarında ve dolayısıyla mahkeme kararında yer alan resmi kayıtlar hilafına, inşaat alanına ilişkin gerçek dışı metrekare tespitleri olduğunu, mahkemece inşaat denetçisi ile yüklenicinin birlikte tuttuğu ve vakıf kaydında bulunmayan gerçeğe aykırı tutanaklara, karşılıklı yazışmalara atıfla yapılan açıklamaların hukuki ve fiili durumla ilgisi bulunmadığını, ayrıca sözleşmenin 6.1 maddesi gereğince her türlü yazışma ve adreslerin belirtilen taraflar arasında yazılı olarak yapılacağını, denetçinin vakfı dışlayarak doğrudan yükleniciye ve keza yüklenicinin vakfa iletmediği bir yazıyı doğrudan denetçiye hitaben yazmasının sözleşmenin 6.1 maddesine aykırı ve bu nedenle de geçersiz bir yazışma olduğunu, vakıf kayıtlarında bulunmayan belgelerle inşaat hakkında bilgi sahibi olunamayacağını, tespit yapılamayacağını, ve bu belgelerin hükme esas alınamayacağını, ayrıca müvekkilince inşaat denetçisine yazılan 23.07.2008 tarihli yazı ile denetçinin uyarıldığını ve bu tarihten sonra yüklenici şirket ile yapım sözleşmesi kapsamında hiçbir suretle (ek süre verilmesi, ek maliyet verilmesi vb. gibi) doğrudan yazışma yapmaması gerektiğinin kendisine ihtar edildiğini, bu uyarıdan sonra yapılan karşılıklı yazışma ve tutanaklara itibar edilmesinin mümkün olmadığını, yapı ruhsatı ve eki projelere aykırı imalatların projelendirilmesi, projelerinin onaylatılmaması ve yapı ruhsatına işlenmemesinin asla söz konusu olmadığını, bu durumun bir şekilde ikna ve temin edilmiş inşaat denetçisinin yüklenici ile iş birliği sonucunda ortaya konulan fiili gerçeklerle sahadaki yapı ve imalatlarla alakası bulunmayan rakamlarına yanlı bilirkişilerce itibar edilmesinden kaynaklandığını, raporları hükme esas alınan bilirkişilerce sahada keşif yapılmadığı (mahkeme kararında hatalı olarak keşif yapıldığının belirtildiğini) için bu durumu tespit etmiş olmadıklarını, mahkemece inşaat denetçisinin sözleşmenin 12.1 maddesi hilafına müvekkili vakıftan onay almadan verdiği süre uzatımına atıfta bulunarak 146 günlük gecikmenin geçici kabul tarihinin 26.12.2008 tarihine ötelediği şeklindeki gerekçesinin de doğru olmadığını, sözleşmenin 4.2/6 maddesi gereğince yükleniciye ihale aşamasında verilen uygulama projelerinin sözleşmenin doğal eki olduklarını, bu nedenle sözleşme tarihi itibariyle uygulama projelerinin yükleniciye verilmediğinin tespitinin yanlış olduğunu, işin süresinin 269 gün olup, inşaat denetçisi tarafından verildiği belirtilen süre uzatımlarının ise (90+136+41) toplam 267 gün olduğunu, yani normal iş süresi kadar bir sürenin daha denetçi tarafından sözleşmenin 12.1 maddesi göz ardı edilerek yükleniciye süre uzatımı verilmiş olduğunu, mahkeme kararında belirtildiği üzere 146 günlük bir süre uzatımı değil denetçi tarafından afaki olarak verildiği belirtilen 267 günlük süre uzatımının söz konusu olduğunu, bu nedenle karardaki 146 günlük süre uzatımı tespitinin hatalı olduğunu, mahkemenin feshin haksız olduğuna ilişkin inşaat alanını da kapsayan D blok yüzme havuzu konusundaki tespitlerinin de hatalı olduğunu, Gölbaşı Belediyesince verilen ruhsatların içeriğinin bilirkişilerin yanıltıcı beyanlarına atıfla hatalı olarak okunduğunu ve bu ruhsatların asıl dikkat edilmesi gereken sütunlarının bilirkişilerce yapılan bilinçli karartma ile mahkemenin dikkatinden kaçırıldığını, mahkeme kararında atıfta bulunulan üçüncü bilirkişi heyetinin belediye tarafından projesine ve vaziyet planına göre 7.683 m2 olarak bulunan inşaat alanına ilişkin olarak, vaziyet planına göre yaptıklarını iddia ettikleri bir tablo ile ulaştıkları metrajın 9.039 m2 olduğunu, ayrıca 665 m2 havuz hesabı ve 2.700 m2 çevre düzenlemesi ile bulunan 13.049 m2'nin yanlış olduğunu, bilinçli teknik bir yanlış yapıldığını, D Blok konusunda yapılan gerçek ve fiili duruma uygun açıklamaları, resmi kayıtların mahkemece hiçbir gerekçe gösterilmeden geçerli kabul edilmediğini, gerçeğe aykırı belgelere itibar edildiğini, mahkemenin belirttiği 06.06.2012 tarih ve 134/2012 sayılı yapı ruhsatı incelendiğinde görüleceği üzere bir m2 artışı söz konusu olmayıp; yapı inşaat alanının 7.683 m2 olarak aynen korunduğunu, bu ruhsatın alınma nedeni, daha önce de belirtildiği üzere Proje Müdürü değişikliği olduğunu, bu ruhsatla ilgili olarak, yüzme havuzunun ruhsata bağlanmaya çalışıldığı ve “395 m2 kapalı alan, prefabrik açık yüzme havuzu” olarak bu ruhsata işlendiği tespitinin yanlış ve gerçekle ilgisi bulunmayan bir gerekçe olduğunu, bu ruhsatın hiçbir yerinde 7.683 m2 inşaat alanına ilave edilen (1) m2 alanın dahi bulunmadığını, yenilenen ruhsat metninde de, inşaat alanının 7.683 m2 olduğu yazılı bulunduğunu, yapı kullanma izin belgesinde metrekare hatalarının düzeltilmeyeceğini, bunun girişiminde de bulunulamayacağını, 11.09.2012 tarihli yapı kullanma izin belgesinde sosyal tesis (395 m2 kapalı alan, prefabrik açık yüzme havuzu...) açıklamasının yanında inşaat alanının 7683 m2 olarak belirtildiğini, mahkemece atıfta bulunan iskan ruhsatı içerisinde yazılan 7683 m2 inşaat alanına itibar etmek yerine hatalı bilirkişi raporunun tespitlerine itibar edildiğini, bu nedenle D blok açık yüzme havuzunun sözleşme kapsamında olduğu, sözleşmenin proje tanımı ile ilgili 3.3 maddesinde açıkça yazılı bulunduğu gibi aksi aynı kuvvette belge ile kanıtlanmadıkça geçerli olduğu tartışmasız bulunan gerek proje ve vaziyet planında ve gerekse ruhsatlarda belirtilen 7683 m2 inşaat alanı içerisinde yer aldığı sabit bulunduğunu, ayrıca onaylı proje ve yapı ruhsatı kapsamında olan bir imalat kaleminin ilave bir iş olarak kabul edilerek %20 ek iş kapsamında olduğu ve davalı onayı ile ayrıca yaptırılmasına ilişkin mahkeme gerekçesinin de hatalı olup buna dayanılarak feshin haksız olduğuna karar verilmesinin de hatalı olduğunu, yine “A Blok +1.28 ve +4.45 kotu betonarme konsol döşemesine hiç başlanılmadığı hususunun ise, yükleniciye teslim edilen konsol döşeme uygulama projesi detaylarının ve statik hesapların tümüyle uyumsuz ve hatalı olması sebebiyle fesih nedeni sayılamayacağı ” keza benzer şekilde C blok döşemeleri ile ilgili olarak da, “ C Blok +3.20 ve +4.45 kotu döşeme betonarme imalatlarının yapılmadığı hususunun, C Bloka ait yeni temel detay çizimlerinin yükleniciye 09.07.2008 tarihinde verilmesi, yeni çizimlerdeki eksikliklerin yüklenici tarafından bildirilmesine rağmen detayların 27.08.2008 tarihinde iletilmiş olması sebebiyle yerinde olmadığı ” sonucuna varılmasının teknik ve hukuki açıdan hatalı tespit olduğunu, uygulama projelerinin işin başında yükleniciye teslim edilmesinin vakfın sorumluluğunda olduğu ve çıkan eksik ve değişikliklerin iş süresini uzattığı ve maliyet artışına yol açtığı ve bu konuda tek sorumlunun müvekkili vakıf olduğu yönündeki mahkeme görüşünün de hatalı olup, uygulama projelerinin işin başında yükleniciye verildiğini ve bunların eksik olduğu yönünde de herhangi bir geri dönüşün olmadığını, ayrıca, projelerden kaynaklı olduğu öne sürülen gecikmelere karşı; yüklenicinin ek süre talebinin sözleşmenin 12.4 ve 27.maddeleri çerçevesinde değerlendirilerek iki kez süre uzatımı verildiğini, bu fiili durumu, süre uzatımlarını ve tamamen yükleniciden kaynaklanan sonraki gecikmeleri dikkate almadan, feshi haksız bulmanın hukuki ve teknik açıdan kabul edilemez bir görüş olduğunu, bilirkişilerin dikkate aldığı ve mahkemece de değerlendirildiği anlaşılan, yüklenici ile işbirliği içerisinde çalışan inşaat denetçisinin yazdığı iddia edilen 11.07.2008 tarihli sayısı olmayan gerçeğe aykırı yazıda; müvekkilinin 09.07.2008tarihli yazısını geçersiz kılmak için, yapım metodolojisinin tamamıyla değiştiğinin iddia edildiğini, oysa ki yükleniciye 26.06.2008 tarihli ... ANK-GMYT-10.02-223-1220 sayılı yazıda bahsedilen uygulama projelerinin uygulanması gerektiği ve bazı hususlar açıkça belirtilerek, işin durdurulmasının kabul edilemez olduğunun bildirildiğini, yüklenicinin her türlü kusur, hata ve gecikmede kendisi dışında suçlu araması ve buna göre çözüm üretmeye çalışmasını bilirkişilerin tespit etmekten imtina ettiklerini ve mahkemece de bu hususun incelemesine gerek görülmediğini, meydana gelen gecikmenin ve bu gecikme nedeniyle doğan zararların sorumluluğunun yüklenicide olduğunu, A ve C Bloklardaki döşeme imalatları yapılmadığı için, bu hususların fesih gerekçesi yapılmasının müvekkili vakfın sözleşmesel hakkı olduğunu, aksi yöndeki mahkeme tespitinin hatalı olduğunu, kopartılan sulama suyu hattı yerine yapılan 155 metrelik hattın, ek iş olarak verildiğine ilişkin mahkeme tespitinin de hatalı olduğunu, yine EPDM membranla çatı üst kaplaması yapılması işine ilişkin mahkemenin tespitinin hatalı olduğunu, zira teras, çatı su ve ısı yalıtımı yapılması, EPDM membranla çatı üstü kaplaması yapılması, EPDM Membranla çatı yağmur oluğu kaplaması yapılması, Kompozit alüminyum levha ve EPDM Membranla çatı üstü kenarı yapılması, Sifonik çatı yağmur deşarj sistemi yapılması, Konvansiyonel çatı yağmur süzgeci konması imalatlarına hiç başlanılmadığının tartışmasız olduğunu, ancak hükme esas bilirkişi raporunda, bu imalata ilişkin olarak yüklenici ile temin etmiş bulunduğu denetçi arasında gerçekte olmayan ve vakıf kayıtlarında da bulunmayan 19.07.2008 tarihli bir yazışmaya dayanarak müvekkilinin sözleşmede belirtilen edimini yerine getirerek onay vermediği gerekçesi ile fesih nedeni sayılmasının mümkün olmadığının ifade edildiğini, parasal ve süre uzatımı gibi çok önemli yüklenici taleplerini içeren bu yazıların, evrak kaydı olmaksızın düzenlenmesi, inşaat alanındaki uygulamalarda söz konusu dahi edilemeyeceğine ilişkin açıklamalarının da dikkate alınmadığını ve yüklenicinin ...-İNŞ-064 poz nolu EPDM membranla çatı üst kaplaması yapılması imalatındaki malzemeye ilişkin olarak vakfa yapmış bulunduğu tek gerçek yazılı başvurunun 19.03.2008 tarihli olduğunu, yüklenicinin bu talebinin vakıf tarafından 14.04.2008 tarihli kararla reddedildiğini, kule vincin sahadan uzaklaştırılması, yine hiç başlanmayan imalatlara ilişkin olarak da bunların fesih sebebi yapılmasının son derece haklı ve hukuki olduğunu, sözleşmenin 33.maddesi gereğince yapılan haklı fesih sonucunda 34.2 maddesi gereğince kesin teminatın müvekkilince irat kaydında da herhangi bir yanlışlığın bulunmadığını, ayrıca mahkemece müvekkilinden tahsiline karar verilen kesin teminat mektubu bedeli ile ilgili olarak temlik alanlara da yapılacak ödemeleri de kapsar şekilde temlik tarihlerine bakılmaksızın 04.12.2008 sözleşme fesih tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine ilişkin kararın da hatalı olduğunu, müvekkilince yükleniciye 90 gün ek süre verilerek işin bitim tarihinin önce 30.06.2008 sonrasında 53 günlük ek süre verilerek sürenin 22.08.2008 tarihine ötelendiğini, bu sürede iş tamamlanmadığından yükleniciye 22.08.2008 tarihinden itibaren gecikme cezası uygulandığını, inşaat denetçisi tarafından yüklenici ile işbirliği içinde hazırlanan 268 günlük vakfın bilgisi olmayan gerçeğe aykırı süre uzatımı belgelere itibar edilerek mahkemece 100.575,00 TL gecikme cezasına karar verilmesinin hukuki temelinin bulunmadığını, mahkemece feshin haksız bulunmasının sonucu olarak ihtiyat kesintilerine ilişkin talebin 150.616,00 TL'sinin kabul edildiğini, 870,00 TL'lik kısmın ise reddine karar verildiğini, ancak reddedilen miktarla ilgili hüküm kurulmadığını, bu suretle gerek davacı uhdesinde bırakılan harç hesabında gerekse müvekkili lehine takdir edilen vekalet ücreti hesabında reddedilen kısım dikkate alınmayarak hatalı hüküm tesis edildiğini, davacı yüklenicinin hakedişin hazırlanması sırasında kendisine göre hak kazandığını düşündüğü, ancak yüklenici riski kapsamında kalan bazı iş değişikliği ve/veya götürü bedel içerisinde değerlendirilmesi gereken bazı imalatları ek iş olarak yorumlayarak, hakedişe dahil etmiş ise de; kontrol ve onay aşamasında bu kalem taleplerin müvekkili vakıf tarafından iptal edildiğini ve bu işlem sonrasında imzaların tekemmül ettirildiğini, ilave iş ve değişikliklerle ilgili olarak, yine sözleşmenin “Değişiklikler” başlıklı 26. maddesindeki vakıfın iş değişikliği talimatı verebileceği hükmü ile, sözleşmenin 27. maddesinde yer alan “Değişikliklerin değerlendirilmesi” hükmünün bilirkişilerce ve mahkemece gözardı edildiğini, müvekkili tarafından hakedişten üstü çizilerek çıkartılan ek işler adı altındaki bedele ilişkin talebin reddi gerekirken, ödenmesine ilişkin bilirkişi görüşünü benimseyen mahkemenin bu konudaki kararının hukuki ve teknik açıdan hatalı olduğunu, sulama hattı bedeli bakımından itiraz dilekçelerinde de belirtildiği ve aksi ispat edilemediği halde davacının kendi kusuru ile hasar verdiği/kopardığı iptal edilen sulama suyu hattı yerine zorunlu olarak yapmak durumunda bulunduğu yeni hattın bedelinin tahsiline karar verilmesinin haksız olduğunu, bu kusura ilişkin olarak, müvekkili vakıf tarafından yazılan 02.05.2008 tarihli yazıdan da anlaşılacağı üzere bu hususun sözleşmenin 25. maddesi (Kusurların Giderilmesi) başlığı altında tanımlanan firma sorumluluğu altında olan bir hasar olduğunu, vakfın onarım talebinin hükme esas bilirkişi raporunda belirtildiği ve mahkemece benimsendiği gibi bir “iş değişikliği” değil, yüklenicinin koruma yükümlülüğündeki, sahada mevcut bir imalata verilen hasarın giderilmesi olduğunu, yüklenicinin kendi kusuru ile sebep olmuş bulunduğu zararın sonuçlarına katlanmak yerine, bedel talep ederek, hasarı onarmaktan imtina ettiğini, mahkemenin itibar ettiğini belirttiği bilirkişi heyeti raporunda, 11 no.lu hakediş taslağına giren çelik çatı imalatı ile ilgili tespitlerin neden hatalı olduğunun çok açık şekilde açıklandığını ve sahada 18.02.2009 tarihinde yaptırılan tespit raporunun dosyaya sunulduğunu, çelik çatı imalatı ile ilgili olarak, farklı yüzdeler belirtilmesinin nedeninin öncelikle çelik çatı imalatının, ...-İNŞ-014 ve ...-İNŞ-015 poz no.ları altında yapılan iki imalatı kapsamakta olduğunun gözden kaçırılması ve bilirkişilerin bu imalatları karıştırarak, ikisini aynı sanmaları nedeniyle % 100 ve kesin pursantajda %101.32 oranında tamamlandığı iddiasında bulunmalarından kaynaklanan hatanın mahkemece de benimsemesinin hatalı karar tesisi sonucunu doğurduğunu, keza yapıldığı kadarı ile çelik çatı imalatının kullanılması tehlike yaratacak ölçüde ayıplı, hatalı imal edildiğine ve bu ayıp ve hataların ikmal inşaatını alan yüklenici tarafından giderildiğine ve eksik imalatın tamamlandığına ilişkin kanıtlarının incelenip değerlendirilmediğini, mahkemece hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulunun rapora aktardığı 11 nolu hakediş hesabının davacının kendi şişirilmiş ölçülerine göre hazırladığı pursantaja uymayacak şekilde, tamamlama yüzdesi baz alınarak hazırlandığını, gerçek imalat miktarına göre, 11 nolu hakediş tarihi itibarıyla sahadaki fiili durum gözlenmek suretiyle, eksik imalatlar dikkate alınarak yapı denetim firmasının son durum tespit raporu ile yerinde yapılan tespitler sonrası, müvekkil vakıf tarafından “İhtilaflı Olmayan” imalatlar için onaylanan yüklenicinin 11 nolu hakediş değerlerinin KDV dahil imalatlar toplamı269.138,00 TL'den - %6 ihtiyat kesintisi l3.684,00 TL ve stopaj6.842,00 TL'nin mahsubu ile ödenecek tutarın görüldüğü üzere, 248.610 TL olduğunu, vakıf tarafından 19.01.2009 tarihinde 29.12.2008tarihi itibarıyla sözleşmenin 7.9(c) fıkrası gereğince, ihtilafsız kısmı ara hakediş olarak onaylanan 11 nolu hakedişe ilişkin olarak ödeme talimatı, dosyaya örneği sunulan 28.01.2009 tarih GMYT-10.02-68/216 sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini, yüklenicinin bu ödemeyi kabul ederek, sözleşmenin 7.4.(e) fıkrası gereğince faturasını keserek ödemeyi alma girişiminde bulunmadığını, son hakediş miktarına yönelik olarak borçlu müvekkili değil, alacaklının temerrüdünün söz konusu olduğunu, faturası ibraz edilmeyen ödemenin, müvekkili vakıf tarafından yapılması söz konusu olmadığından müvekkilinin temerrüde düşmüş olduğuna ilişkin mahkemenin tespitinin hatalı olduğunu, olayda pursantaj olarak tespit olunan iş ilerleme yüzdesinin sözleşmenin özüne, işin götürü bedelli iş olması gerçeğine ve sözleşme kapsamındaki işlerin ifası gereken tüm işlerin yüklenici sorumluluğunda olması hükümleri çerçevesinde, o imalat kaleminin o andaki tamamlama yüzdesine göre tespit olunması gerektiğini, sözleşme harici işlerin tespitlerinin ise; sözleşme kapsamı dışı olması nedeniyle imalatlar toplamı dışında “îş Değişiklikleri” başlığı altında ayrıca verilmesi ve dikkate alınması gerektiğini, bu nedenle bilirkişilerce belirtilen ve mahkemece aynen kabul edilen, fiziki ilerleyiş olarak tanımlanan oranda bir iş yüzdesi hesabının da doğru olmadığını, davacı alacağını hesap ederek, ödenmesi için bir tasfiye hakedişi (11 no.lu) hazırlayıp, bunu onaylanmak ve ödenmek üzere sunmuş bulunduğuna göre; artık, davacının bu talebi yönünden, dava tarihi itibarıyla belirsiz bir alacak davasından hukuken bahsedilemeyeceğini, davacı 25.06.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile bu konudaki talebini 672.737,00 TL üzerinden ıslah ettiğini, bu sebeple 25.06.2018 ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken ıslah edildiği kabul edilen 672.737,00 TL için 27.02.2009 dava tarihinden faize hükmedilmesinin yanlış olduğunu, ayrıca davacının hakediş alacağı talebinin dava dilekçesi ile talep edilen kısmi davaya konu 11.800,00 TL ve ıslaha konu edilen miktar olan 672.737,00 TL olmak üzere, toplam 684.537,00 TL olduğunu, bu miktarın 672.737,00 TL’sınin tahsiline karar verildiği halde 11.800,00 TL'lik fazlaya ilişkin talebin reddine yönelik hüküm kurulmadığını, oysa ki reddedilen miktar için müvekkili lehine vekalet ücreti takdiri gerektiğini, kararın bu yönden de hatalı olduğunu, inşaat denetçisi unvanlı ... isimli şahıs tarafından müvekkili vakıf aleyhine açılan Ankara 11. İş Mahkemesinin 2008/897 E. sayılı, bir kısım işçilik hakları talebine ilişkin davada, mahkemece yazılan müzekkereye TC Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün 28.08.2009 tarihli cevabi yazısı eki belgelerden, adı geçenin .... Şti. ve .... Şti. isimli firmalarda da 30.09.2007 - 08.08.2008 tarihleri arasında denetçi olarak görev yaptığı, 2007-2008 yıllarında işlerin en yoğun olması gereken bir dönemde günlerce İstanbul’da çeşitli ilçelerde bu firmaların inşaatlarında gerçekleştirilen beton döküm işlerinin projesine uygun dökülüp dökülmediğini kontrol ettiği ve tutanak düzenlediğinin anlaşıldığını, celbedilen SGK kayıtlarına göre de ayrıca belirtilen sicil numaralı işyerlerinde de sigortalı çalışmalarının bulunduğunu, yani müvekkili vakfın inşaatında görev yaptığı dönemde, 8 denetim firmasında daha çalışmasının bulunduğu ve bu firmaların görev yaptığı inşaatlarda denetim yaptığı, ilgili Bakanlık ve SGK kayıtları ile sabit olduğunu, buna rağmen, müvekkilinin inşaatında tam zamanlı çalıştığı belirtilen bu şahsın, İstanbul’da beton dökümünde olduğu bir tarihte Ankara’da tutulan bir tutanakta da imzasının bulunduğunu, buna göre bu şahıs tarafından 02.11.2007 tarihinde Ankara’da tuttuğu iddia edilen tutanağın gerçeğe aykırı olduğunu, ayıplı imalatların giderilmesi ve üstünün kapatılması öncesinde, mahallinde Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/11 D.iş. sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırıldığını, bilirkişilerce ve mahkemece söz konusu tespit raporunun nazara alınmadığını, açık-gizli ayıplar nedeniyle müvekkilinin zararının sabit olduğunu ve bu zararın vakıf kayıtları incelenerek tespit edilmesi gerektiğini, tespit bilirkişileri tarafından, sahada fiilen ve fıziken tespit edilen ve çok açık olarak yüklenicinin imalatları tamamlayamadığını göstermesinin yanı sıra, yapılan imalatların da kullanıma engel teşkil edecek şekilde teknik olarak hatalı yapılmış olduğu, bunların yeniden yapılması gerektiği gerçeğine rağmen, bunların mevcudiyeti kabul edilmeyerek, vakıf tarafından teslim alındığından ve bu ayıpların, delil bulunmadığından bahisle, yok kabul edilmesi ve mahkemece, sözleşmenin feshinin haksız bulunmasının hatalı olduğunu belirterek, istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece verilen 20/11/2018 tarih 2009/117 E., 2018/953 K. sayılı kararın istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 12.11.2020 tarih ve 2020/910 E., 2020/1138 K. sayılı kararıyla mahkeme kararının gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması nedeniyle istinaf başvurularının kabulü ile esası incelenmeksizin HMK'nın 353/1.a.4 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, ilk derece mahkemesince dosya 2020/628 Esasına kaydedilerek yargılamaya devamla hüküm kurulmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... Vakfı Sosyal Tesis ve Spor Kompleksi Binası Kaba İnşaatı işinin yapımını konu alan 06/07/2007 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ve özellikle, davacı yüklenici tarafından yapılan sözleşme konusu inşaata ilişkin olarak dosya kapsamı, taraf delilleri, dosyaya sunulan belgeler, inşaata ilişkin ruhsatlar birlikte değerlendirilerek bilirkişilerce çıkarılan tasfiye kesin hesabı doğrultusunda davacı alacağının belirlenmiş olmasına, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi öncesi ve sonrası yapılan imalatların iskan ruhsatı da alınmış olmakla yasal olduğunun anlaşılmasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı .... Şti. vekilinin aşağıdaki hususların dışında kalan sair istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek reddi gerekmiştir.
Davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise; mahkemesince davada kabul edilip hüküm altına alınan tüm bedel üzerinden vekalet ücretinin hesaplanması gerekirken, sadece kabul edilen teminat mektubu bedeline ilişkin vekalet ücreti hesaplanarak hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Davacı yüklenici tarafından açılan davada 268.200,00 TL teminat mektubu bedeline ilişkin talep kabul edilmiş, ancak bu alacak kaleminin bir kısmının temlik nedeniyle temlik alanlar lehine hüküm kurulmuş olmakla, bu kalem alacaktan davacıya ödenmesi gereken 16.504,04 TL ile davada kabul edilen diğer kalemlerin toplamı olan 1.047.458,04 TL üzerinden davacı yüklenici yararına vekalet ücreti hesaplanması gerekirken sadece teminat mektubu nazara alınarak vekalet ücreti hesaplanması doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir.
Buna göre, Dairemiz karar tarihi itibariyle 131.796,64 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden mahkeme kararı kaldırılarak davacı yararına bu miktar vekalet ücreti hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve davacı taraf olarak sadece .... Şti.'nin istinaf isteminde bulunması ve adı geçen davacı ile temlik alanların ihtiyari dava arkadaşı olması hususları da gözetilmek suretiyle aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
3-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 05.10.2021 tarih ve 2020/628 E.-2021/617 K. sayılı kararının HMK'nın 353/1.b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
4-Sözleşmenin feshi haksız olduğundan, 268.200,00 TL kesin teminat bedeli yönünden, davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak, alacağın bir kısmının temlik edildiği anlaşıldığından;
45.362,96 TL alacağın .... Şti'ne,
135.833,00 TL alacağın... mirasçıları ...'ya,
70.500,00 TL alacağın .... Şti'ne,
Artan 16.504,04 TL alacağın davacı .... Şti.'ne verilmesine,
5- 09 ve 10 numaralı hakedişlerden kesilen 100.575,00 TL tutarındaki gecikme cezası yönünden davanın kabulü ile toplam 100.575,00 TL'nin 27/02/2009 dava tarihinden itibaren ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacı .... Şti.'ne verilmesine,
6-Davacı yükleniciden 01 ve 10 numaralı ara hakedişlerden kesilen %6 ihtiyat kesintileri toplamı olan 150.616,00 TL yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'ne verilmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine,
7-Dava dilekçesinin ek-26'da verilen onaylı belgelerin sözleşme hükümleri ile uyumlu bulunduğu ve davalı personelince ve ...firmasında onaylanarak ara hakedişe dâhil edildiği belirlenen 75.700,00 TL+KDV=89.326,00 TL tutarındaki ek işler yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.' ne verilmesine,
8- 08 numaralı ara hakediş raporunda yer alan ancak 15 cm. kalınlık yerine 21.cm kalınlıkta yapılan iş yönünden davanın reddine,
9- 155 metre uzunluğundaki yeni sulama suyu hattının imalatına ilişkin istem yönünden 5.900,00 TL yönünden davanın kabulü ile 27/02/2009 dava tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'ne verilmesine
,
10-Demir malzeme fiyat farkı yönünden koşulları bulunmayan davanın reddine,
11- (11) nolu tasfiye hakedişi yönünden ise 684.537,00 TL yönünden davanın kabulü ile, 10.000,00 TL+KDV=11.800,00 TL'nin 27/02/2009 dava tarihinden itibaren 672.737,00 TL yönünden ise ıslah tarihi olan 21/09/2018 tarihinden itibaren, ticarî faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı .... Şti.'e verilmesine,
12- 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 88.745,21 TL karar ve ilâm harcından peşin alınan 8.424,10 TL ve ıslah harcı olan 16.492,00 TL olmak üzere toplam 24.916,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 63.829,11 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
13- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 131.796,64 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı .... Şti'ne verilmesine,
14-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 4.604,63 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı (temlik alan) .... Şti'ne verilmesine,
15-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.787,91 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı (temlik alan) ... mirasçıları ...'ya verilmesine,
16-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 7.156,20 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı (temlik alan) .... Şti'ne verilmesine,
17- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 46.168,68 TL vekâlet ücretinin davacı .... Şti.'nden alınarak davalıya verilmesine,
18- Davacı tarafından ödenen 15,60 TL başvurma harcı, peşin alınan 8.424,10 TL ve ıslah harcı olan 16.492,00 TL olmak üzere toplam 24.931,70 TL'nin davalıdan tahsili ile davacı .... Şti.'ne verilmesine,
19-Davacı tarafça yapılan 2,50 TL ilk dava, 600,91 TL tebligat ve posta gideri, 12.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 12.603,41 TL yargılama giderinden davada kabul oranına göre hesaplanan 10.180,34 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı .... Şti'ne verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
20-Davalı tarafından yapılan 2,50 TL vekalet tasdik harcı, 370,00 TL tebligat ve posta gideri ve 4.707,50 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.080,00 TL yargılama giderinden davada red oranına göre hesaplanan takdiren 976,66 TL'sinin davacı .... Şti'den alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
21-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf İncelemesi Yönünden:
22-Davacı .... Şti tarafından ödenen 59,30 TL peşin istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
23-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 88.745,21 TL istinaf karar harcından peşin alınan 22.200,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 66.545,21 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
24-Davacı .... Şti tarafından ödenen 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalıdan alınarak adı geçen davacıya verilmesine,
25-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından ödenen istinaf başvurma harcı ile yaptığı istinafyargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 30.12.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır