T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2022/949 - Karar No:2023/110
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/949
KARAR NO: 2023/110
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/12/2019
NUMARASI: 2017/166 E-2019/878 K
ASIL DAVADA
DAVACILAR:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|
KARAR TARİHİ:30.01.2023
KARAR YAZIM TARİHİ:30.01.2023
Davacı tarafça davalı taraf aleyhine açılan asıl ve birleşen davalarda mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine eksiklik nedeniyle mahalline gönderilen dosya gelmiş olmakla yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacılar vekili ; Taraflar arasında ... Havalimanı Devlet Hava Araçları Hangarı İnşaatı yapımı konusunda 62.610.600,36 TL anahtar teslim götürü bedelli akdedilen sözleşme kapsamında, müvekkili ortaklığın sözleşme ve eklerine uygun olarak işin yapımını gerçekleştirildiğini ve davalı idarece 30/04/2013 tarihinde onaylanmak suretiyle işin geçici kabulün yapıldığını, davalı tarafından oluşturulan kesin kabul heyeti tarafından 23/06/2014 – 01/07/2014 tarihleri arasında yapılan inceleme sonucunda yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, kesin kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı ifade edilerek kesin kabulün yapıldığını ve yüklenici iş ortaklığının imzasını taşımayan kesin kabul tutanağı ile 01/07/2014 tarihli kesin kabul eksik kusurlu işler tutanağının düzenlendiğini, davalının 17/03/2016, 12/04/2016 ve 26/05/2016 tarihli yazıları ile kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların 60 günlük süre içerisinde giderilmemesi yüklenici iş ortaklığı hesabına gidertilmesi nedeniyle 303 gün için (303 günx67.551.251,56TLx0,0006/8) 1.535.102,39 TL gecikme cezasının hesaplanarak bu bedelin ödenmesinin talep edildiğini, yüklenici iş ortaklığı tarafından 31/05/2016 tarihli yazı eksik ve kusurlar nedeniyle ceza kesilebilecek gün sayısının 123 gün, günlük gecikme cezasının 1.487,63 TL, buna göre kesilebilecek gecikme cezasının 182.978,49 TL olabileceği belirtilerek hesaplamanın yeniden gözden geçirilmesinin istenildiğini, ancak davalı tarafça bu talebin reddedildiğini, davalı yanca sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine uyulmaksızın gecikme cezasının hesaplandığını, sözleşme bedeli olarak 62.610.600,36 TL yerine iş artışı dahil toplam sözleşme bedeli tutarı olan 67.551.251,56 TL’nın esas alındığını ve günlük gecikme cezasının buna göre 40.530,75 TL olarak belirlendiğini, taraflar arasında 01/12/2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin 6. maddesi hükmü gereğince gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini, günlük gecikme cezasının hesaplamasına esas sözleşme bedeline iş artışlarına dayalı fiyat farklarının ve varsa iş artışına dayalı ek sözleşme bedelinin dahil edilmemesi, bu sözleşme bedelinden varsa iş eksilişine dayalı ek sözleşme bedelinin düşülmemesi gerektiğini, yine sözleşmenin 26.2 maddesinde de günlük cezanın sözleşme bedeli üzerinden uygulanacağının düzenlendiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 19/11/2013 tarihli ... tutanak nolu kararı ile Kamu İhale Kurumu tarafından alınan 13/04/2016 tarihli 2016/DK.D-59 sayılı düzenleyici kararında gecikme cezasının iş artışı hariç sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğinin belirtildiğini, davaya konu söz konusu işte eksik ve kusurların müvekkili tarafça belirlenen süre içerisinde giderilmemiş olması nedeniyle kesilebilecek günlük gecikme cezasının davalı tarafça eksik kusurlu işler bedeli olarak belirlenen 2.675.000,00 TL bedel nazara alındığında belirlenen orana göre kesilecek günlük gecikme cezasının en fazla 1.487,63 TL , ceza kesilebilecek gün sayısının 123 gün ve buna göre kesilebilecek gecikme cezası tutarının en fazla 182.978,49 TL olmasına rağmen davalı idarece sözleşme ve eklerine aykırı olarak 303 gün üzerinden 1.535.102,39 TL gecikme cezası hesaplandığını, müvekkili iş ortaklığı tarafından davalı idareye verilen ve toplam tutarları 737.000,00 TL olan kesin teminat mektuplarının 1.535.102,39 TL gecikme cezasına mahsuben ve müvekkili nam ve hesaba yaptırılan 50.330,28 TL bedele mahsuben nakde çevrilmesinde ve söz konusu bedelin tahsil edilmesinde sözleşmeye ve hukuka uyarlılığın bulunmadığını, YİGŞ’sinde kesin kabul onay tarihinden sonra ortaya çıkan yüklenici borçlarının kesin teminat mektubundan mahsup edilebileceğine yönelik bir düzenlemenin yer almadığını ve söz konusu işin kesin hakediş raporunun 30/04/2013 tarihinde yapılmış olması, kesin kabul tutanağının 14/12/2015 tarihinde onaylanmış bulunması ve 50.330,28 TL olduğu iddia edilen yüklenici borcunun kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ortaya çıkmış olması nedenleriyle eksik kusurların giderilmesi bedeli olan 50.330,28 TL’nın kesin teminat mektuplarının nakde çevrilerek tahsil edilmesinde sözleşmeye uyarlık bulunmadığını belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 737.000,00 TL alacaktan şimdilik 544.021,51 TL kısmi alacağın temerrüt tarihi olan 15/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili; ... Havalimanı Devlet Hava Arazları Hangar İnşaatı işinin yüklenici ...&....Şti& ....&....A.Ş. iş ortaklığına ihale edildiğini, 16/03/2012 tarihinde yapılan devir sözleşmesi ile ortaklardan ....A.Ş.'nin tüm hak ve vecibelerini ...'ne devrettiğini, söz konusu iş kapsamında muhtelif tarihlerde verilen iş artışları ile toplam sözleşme bedelinin 67.551.251,56 TL, süre uzatım kararları ile işin son bitim tarihinin 05/04/2013 olarak belirlendiğini, geçici kabul işlemlerinin ise 05/04/2013 itibar tarihi ile 30/04/2013 tarihinde onaylandığını, işin kesin kabul aşamasına gelindiğinde kesin kabul işlemlerine başlandığını, belirlenen eksik ve kusurlu imalatların ortak girişimce yapılmaması nedeniyle bu imalatların ortak girişimin nam ve hesabına yaptırıldığını, kesin kabul heyetince eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için verilen tarih ile eksik ve kusurlu imalatların tamamlandığı tarih arasında geçen süre için kısmi gecikme cezası kesileceğinin yazı ile yüklenici ortak girişime tebliğ edildiğini, söz konusu kısmi gecikme cezası uygulamasının yüklenici ortak girişimin itirazı ve konuyla ilgili Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Heyetinin görüşlerine başvurulduğunu, söz konusu Yüksek Fen Heyetinin cevabi yazısı çerçevesinde kısmı gecikme cezası uygulanmasının yüklenici ortak girişime yazıyla bildirildiğini, yüklenici ortak girişim ortaklarından ...…Ltd.Şti.’nin gecikme cezası uygulanmasına itirazlarını bildirdiğini, itirazların reddedildiğini ve 303 gün için 30/08/2014 tarihinden 29/06/2015 tarihine kadar toplam 303 gün için 1.535.102,19 TL kısmi kısmi gecikme cezasının ödenmesinin istenildiğini, bununla birlikte bahse konu iş kapsamında yer alan 7 nolu Devlet Hava Araçları Apronu önündeki yağmur suyu drenajını sağlayan ızgaraların, beton ve ızgara imalatlarında bozulmaların olduğunu, bunların 15 gün içerisinde giderilmesi, aksi takdirde nam ve hesaba yaptırılacağının yükleniciye yazı ile bildirildiğini, verilen süre içerisinde söz konusu deformasyonların yüklenici tarafından giderilmemesi neticesinde bu imalatların yüklenicinin nam ve hesabına ihale edilerek 50.330,28 TL’na yaptırıldığını, buna göre 303 günlük gecikme cezası 1.535.102,19 TL ile yüklenici nam ve hesabına yaptırılan imalatlar nedeniyle 50.330,28 TL olmak üzere toplam 1.585.432,47 TL’nın ödenmesinin yükleniciden istenildiğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, yüklenicinin nakde çevrilerek emanet hesaplarında bekletilen 643.500,00 TL ve 769.563,94 TL olmak üzere toplam 1.413.063,94 TL’nın yüklenicinin 1.585.432,47 TL borcundan düşüldükten sona kalan 172.368,53 TL'nın yasal yollardan tahsili için 2017/203 esas sayılı dosyasında karşı taraf aleyhine alacak davası açıldığını, davacının iddia ve taleplerinin haksız olduğunu, müvekkilince yapılan hesaplamaların sözleşme ve eklerine uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı ... vekili; ... Hava Limanı Devlet Hava Araçları Hangar İnşaatı işine ilişkin davalı tarafla akdedilen sözleşme kapsamında işin son bitim tarihinin süre uzatım kararlarıyla 05/04/2013 olarak belirlendiğini, 30/04/2013 tarihinde geçici kabulün onaylandığını, kesin kabul heyetince belirlenen eksik ve kusurlu imalatların yüklenici ortak girim tarafından giderilmemesi nedeniyle nam ve hesabına yaptırıldığını, bu imalatların giderilmesi için verilen tarih ile tamamlandığı tarih arasında geçen süre için kısmi gecikme cezası kesileceğinin yükleniciye bildirildiğini, yüklenici ortak girişim ortaklarından ... Şirketinin söz konusu kısmi gecikme cezası uygulamasına itirazlarını müvekkiline bildirmesi üzerine itirazların reddedilerek 303 gün için 30/08/2014 tarihinden 29/06/2015 tarihine kadar toplam 1.535.102,19 TL kısmi gecikme cezasının ödenmesinin istenildiğini, yüklenici nam ve hesabına yaptırılan imalatlar bedelinin ise 50.330,28 TL olduğunu, yüklenicinin nakde çevrilerek emanet hesaplarında bekletilen 643.500,00 TL ve 769.563,94 TL olmak üzere toplam 1.413.063,94 TL’nin yüklenicinin 1.585.432,47 TL borcundan düşüldükten sona kalan 172.368,53 TL'nın davalıdan tahsili gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere davanın kabulü ile 172.368,53 TL alacağın 17/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle ve faize %18 KDV'si ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalılar vekili; Davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacının müvekkili iş ortaklığı şirketlerden hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, aksine müvekkili şirketlerin davacıdan alacağı olduğunu ve buna ilişkin açılan davanın Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/166 esas sayılı dosyasında görüldüğünü belirterek dosyanın 2017/166 esas sayılı dava dosyasıyla birleştirilmesine, davanın reddine ve kabul anlamına gelmemekle birlikte yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucunda karşı tarafın alacağının bulunması durumunda müvekkili alacaklarından mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince: Davanın, eser sözleşmesine istinaden davacının eseri inşaa ederek teslim ettiği halde bedeli ödenmediği iddiasıyla bedelin tahsili, birleşen davada ise eksik ve ayıplı iş nedeni ile gecikmeden dolayı cezai şart bedelinin tahsili konularına ilişkin olduğu, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi ve ekleri, hakedişler ve tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi heyetinden rapor, itiraz üzerine 09/01/2019 tarihli ek raporun alındığı, itiraz edilmesi üzerine yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor ve ek rapor alındığı, her iki bilirkişi raporunun tespitleri aynı olup birbirlerini teyit ettiğinden aradaki farkın ceza uygulaması gereken gün sayısından kaynaklanmış olduğu, ikinci bilirkişi kök ve ek raporunda belirtildiği üzere işin eksik ve ayıplarla birlikte tamamlama tarihi 29/06/2015 olup bu durumda gecikme cezası uygulanması gereken gün sayısı 222 olduğundan ikinci bilirkişi heyeti raporunun esas alınması gerektiği, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, davalı idare tarafından ihale edilen ... Havalimanı Devlet Hava Araçları Hangar işini 62.610.600,36 TL bedelle anahtar teslimi götürü ücret usulü ile davacı iş ortaklığına ihale edilerek taraflar arasında eser sözleşmesi tanzim edildiği, işin yapılarak teslim edildiği, eksik ve kusurları bulunduğu, ancak davacı iş ortaklığı tarafından davalı idareye verilen teminat mektuplarının iade edilmediği, eksik kusurlu iş bedelleri tenzil edildiğinde geriye kalan bedelin tahsili talebiyle derdest davanın açıldığı, birleşen dosyada ise davacı idare tarafından dava konusu eser sözleşmesi kapsamında davacı iş ortaklığının üstlendiği işin eksik ve kusurlu işlerinin verilen sürede yapılmaması nedeniyle yüklenici nam ve hesabına yaptırılan iş bedeli, gecikme cezası nedeniyle tazmini gereken bedel ile beton ve ızgara imalatındaki bozulmalar nedeniyle yüklenici iş ortaklığı nam-ı hesabına yapılan iş bedelinin yüklenicinin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi suretiyle tahsiline rağmen eksik kalan bedelin tazmininin talep edildiği, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi ve ekleri, ihale evrakları, geçici ve kesin kabul tutanakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre sözleşme kapsamında dava konusu işin yapımını üstlenen davacı iş ortaklığının işi yaparak geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, eksik ve kusurlu işlerin davalı idarenin ihtarına rağmen davacı iş ortaklığı tarafından yapılmadığı için sözleşme ve eki YİGŞ'ne göre davalı idare tarafından davacı yüklenicinin nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırıldığı, ayrıca kesin kabulden sonra yağmur suyu drenajını sağlayan ızgarada gizli ayıp bulunduğu ve bunun da ihtara rağmen davacı yüklenici tarafından giderilmemesi üzerine davalı idare tarafından davacı yüklenici nam ve hesabına yaptırıldığı, gerek sözleşmede belirtilen süre gerek ek işler için verilen sürede işin bitirilmediği, sözleşme ve TBK.hükümlerine göre davalı idarenin ifaya ekli gecikme cezası uygulama şartlarının oluştuğu, bu nedenlerle davalı idare tarafından davacı yükleniciden alınan ve nakde çevrilen teminat mektubu miktarlarından davalı idarenin eksik ve ayıplı işler ile gizli ayıplı işler nedeniyle davacı yüklenici adına üçüncü kişilere yaptırdığı işlerin bedeli ve gecikilen günlere ait gecikme cezası indirildiğinde geriye kalan 287.702,12 TL'nı davacı iş ortaklığına iade etmesi gerektiği anlaşıldığından asıl davanın kısmen kabulüne belirlenen bu meblağın temerrüt tarihi olan 15/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, birleşen dosya davacısı idare davalı yükleniciden almış olduğu ve nakde çevirdiği teminat mektupları miktarı dava konusu davacı yüklenici nam ve hesabına yaptırdığı işler ile gecikme cezasını karşılayıp arttığından talep edebileceği alacak bulunmaması nedeniyle birleşen davanın reddine karar verildiği gerekçesiyle, asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne 287.702,00 TL'nın 15/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar- birleşen davada davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemenin birleşen davanın reddi yönündeki kararı isabetli olmakla birlikte, fazla hakları saklı tutularak 544.021,51 TL üzerinden açtıkları asıl davada gecikme cezası kesilecek gün sayısı bakımından görüşleri ayrışan iki bilirkişi heyeti raporundan hatalı olarak ve gerekçesi de açıklanmadan müvekkilleri aleyhine hesaplama yapılan ikinci heyet raporunun hükme esas alınması ile hüküm tesisinin hatalı olduğunu, hükme esas alınan 20.05.2019 tarihli ikinci bilirkişi heyeti raporu ve tarafların itirazları üzerine aynı heyetten alınan 31.07.2019 tarihli ek raporun dosya kapsamına, delillere, denetime elverişlilik kriterlerine, usul ve esaslara aykırı olup aleyhe olan tespit ve hususları kabul etmediklerini, hükme esas bilirkişi raporunda belirlenen gecikme cezası tutarının tespitinin açıkça hatalı olduğunu, söz konusu bilirkişi raporunda gecikme cezası oranının tespitinde giderilecek eksikliklerin miktarından ve geçici kabul eksikliklerinin parasal tutarının sözleşme bedeline oranlanması suretiyle bulunan %3,96 oranında uygulanması gerektiğinden söz edilmiş gibi bir değerlendirme yapıldığını, dosyada yer alan hiçbir beyan ve dilekçelerinde bundan söz edilmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 41.maddesi 5.fıkrasının b bendinde yer alan düzenlemede kabul komisyonunun tespit ettiği eksikliklerin belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemesi halinde bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanacağının hüküm altına alındığını, tüm dilekçe ve beyanlarında giderilecek eksikliklerin miktarından ve/veya geçici kabul eksikliklerinin parasal tutarından hiçbir şekilde söz edilmediğini, eksik ve kusurlu imalatların bedellerinden ve sözleşme bedelinden söz edilmek suretiyle bu oranın tespit edilmesi gerektiğinin açık bir şekilde vurgulandığını, davaya konu işte kesin kabulün yapılmasına ve kesin kabul tutanağının düzenlenmesine engel teşkil etmeyen eksik ve kusurlu olduğu belirtilen imalatların bedelleri toplamının davalı idarece 2.675.000,00 TL olarak belirlendiğini, oysa bilirkişi heyeti tarafından uygun görülen 1/8 oranı esas alındığında kesin kabulün yapılmasına ve kesin kabul tutanağının düzenlenmesine engel teşkil etmeyen eksik ve kusurlu işlerin bedelleri toplamının 8.443.906,45 TL olduğunu, bu tutarda eksik ve kusurlu imalatların bulunması halinde eksik ve kusurlu işlerin bedelleri toplamının sözleşme bedelinin %5'ini geçmesi nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin kesin kabul başlıklı 44.maddesi 1.fıkrasında atıf yapılan geçici kabul başlıklı 41.maddesi 4.fıkrası hükmü uyarınca kesin kabul tutanağı düzenlenerek işin kesin kabulünün yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, itiraza konu bilirkişi raporunda günlük ceza miktarının 1/8 oranı esas alınarak 2.675.000,00 TL eksik ve kusurlu imalatlar için uygulanacak günlük gecikme cezası tutarı 62.610.600,36TLx0,0006=37.566,36x1/8 (%12,5)=4.695,79 TL/ gün olarak belirlenmiş ise de, açıklama ve değerlendirmeler uyarınca toplam tutarı 2.675.000,00 TL olan imalatlardaki eksik ve kusurların giderilmemesi halinde uygulanacak günlük gecikme cezası oranının %3,96 tutarının ise 62.610.600,36 TL x 0,0006=37.566,63x0,0396=1.487,63 TL/gün olması gerektiğinden, gecikme tutarının 4.695,79 gün/ TL olarak belirlenmesinde ve bu tutar esas alınarak gecikme cezası bedelinin hesaplanmasında sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yer verilen hükümlerine ve hukuka uyarlılık bulunmadığını, davalı idare tarafından müvekkili davacılara yazılan 03.07.2014 tarihli ve 66093 sayılı yazı ile eksik ve kusurların giderilmesinin istenildiğini, müvekkillerinin giderilmesi istenilen eksik ve kusurlardan anılan yazı ile haberdar olduklarını, dolayısı ile kesin kabul heyeti tarafından eksik ve kusurların giderilmesi süresi olarak belirlenen 60 günlük sürenin( 03.07.2014 tarihi+7 gün) 10.07.2014 tarihine eklenerek eksik ve kusurların giderilmesi gereken tarihin 10.09.2014 olarak belirlenmesi, 10.09.2014 tarihine kadar söz konusu eksik ve kusurların giderilmemesi halinde gecikme cezası uygulaması gerektiğinden, eksik ve kusurların giderilmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanacak sürenin hesaplanmasına 30.08.2014 tarihinde değil, 10.09.2014 tarihinde başlanması gerektiğini, müvekkilleri tarafından 31.08.2014 tarihinden önce davalı idareye verilen 25.07.2014 tarihli dilekçe ile eksik ve kusurların müvekkili davacı firmalar yerine ....Şti tarafından giderilmesi istenilmiş olmasına rağmen bu talebin davalı idare tarafından 12.08.2014 tarihinde ihale yapılmaksızın adı geçen firmaya yaptırılmasının mevzuat gereği uygun görülmediği belirterek reddedildiğini, müvekkili davacıların iş ortaklığını oluşturan ve işin yüklenicisi konumunda bulunan ... şirketine 2.675.000,00 TL(+KDV) bedel ile eksik ve kusurların giderilmesine yönelik 27.10.2014 tarihli talebinin davalı idare tarafından 08.12.2014 tarihli ve 112702 sayılı Oluru ile uygun görülerek eksik ve kusurların gidertildiğini, 31.08.2014 tarihinden 08.12.2014 tarihine kadar olan süreçte davalı idare tarafından hukuken geçerli olmayan bir gerekçe ile zaman geçirilmiş olunması ve bu zamanın geçirilmesinde müvekkili davacıların bir katkısının bulunmaması nedeniyle 31.08.2014 tarihi ile 08.12.2014 tarihleri arasında geçen günler için müvekkili davacılardan gecikme cezası kesilmesinin sözleşme ve eki hükümleri ile hukuka bu nedenle de uygun düşmeyeceğini, dolayısı ile taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan YİGŞ' nin kesin kabul başlıklı 44.maddesinin 1.fıkrası ile geçici kabul başlıklı 41.maddesinin 5.fıkrası b bendi hükmü uyarınca müvekkili davacılardan eksik ve kusurların verilen süre içerisinde giderilmemesine ilişkin ceza kesintisi yapılabilecek gün sayısının en fazla 123 gün olacağından, bilirkişi heyeti tarafından (193+29) 222 gün üzerinden gecikme cezası tutarı hesaplanmasında sözleşmesi ve ekleri hükümleri ile hukuka uyarlılık bulunmadığını, uygulanabilecek günlük gecikme cezasının 1.487,63 TL/gün, ceza kesintisi yapılabilecek gün sayısının en fazla 123 gün, kesilebilecek gecikme cezası tutarının ise en fazla 1.487,63 TL/günx123gün= 182.978,49 TL olması gerektiğini, bilirkişi raporunda yer alan eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için geçen süre zarfında davalı idarenin kesebileceği gecikme cezası tutarının 223 günlük gecikme karşılığının toplam 1.042.467,60 TL olduğuna ilişkin tespit ve belirlemelerde sözleşmesi ve ekleri hükümleri ile hukuka uyarlılık bulunmadığını, yine hükme esas bilirkişi raporunda davalı idarece 7 nolu Devlet Hava Araçları Apronu önündeki yağmur suyu drenajını sağlayan ızgaraların, beton ve ızgara imalatlarındaki bozulmaların müvekkili nam ve hesabına yaptırılmasına yönelik KDV dahil 50.330,28TL ödeme yapılmasına ilişkin olarak ise; dosyada yağmur suyu drenajını sağlayan ızgaraların beton ve ızgara imalatlarının müvekkili davacılar tarafından eksik ve/veya kusurlu olarak yapıldığı, hileli malzeme kullanıldığı, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığını, bilirkişi raporunda gizli ayıp imasında bulunulmuş ise de yağmur suyu drenajını sağlayan ızgara ve beton imalatlarının bozulmaların bu eksik ve kusurların gizli ayıp niteliğinde olduğunu kanıtlamayan hiçbir bilgi gözle görülebilir ve açıktan imalatlar olması ve bu imalatlarda bir eksik ve kusur bulunmamakta ise bunun gözden geçirilmek suretiyle tespitinin mümkün olması nedeniyle gizli ayıptan söz edilemeyeceği gibi imalatta kabul aşamasından sonraki kullanım sürecinde eksik ve/veya kusurun ortaya çıkmasının da bu eksik ve kusurun gizli ayıp olduğunu göstermediğini, bilirkişi heyeti raporuna esaslı ve gerekçeli itirazları dikkate alınmadan hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca dosyada gecikme cezası hesaplanacak gün sayısı bakımından görüş farklılığı bulunan iki rapor arasında neden davacılar aleyhine daha az hesaplama yapılan ikinci heyet raporunun esas alındığının hüküm gerekçesinde açıklanmamasının da usul ve yasaya ve denetime elverişlilik kriterlerine aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve asıl davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen kararın asıl ve birleşen dava yönünden hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinc ihale edilen ... Havalimanı Devlet Hava Araçları Hangar İnşaatı işinin 62.610.600,36 TL bedel ile yüklenici ....AŞ, ....Ltd.Şti., ....Ltd.Şti.,... ...A.Ş iş ortaklığına ihale edildiğini, 03.12.2010 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, 16.03.2012 tarihinde yapılan devir sözleşmesi ile ortaklardan ... ...A.Ş' nin tüm hak ve vecibelerini ....Ltd.Şti.'ne devrettiğini, söz konusu iş kapsamında muhtelif tarihlerde verilen iş artışları ile toplam sözleşme bedelinin 67.551.251,56 TL, süre uzatım kararları ile de işin son bitim tarihinin 05.04.2013 olarak belirlendiğini, geçici kabul işlemlerinin ise 05.04.2013 itibar tarihi ile 30.04.2013 tarihinde onaylandığını, işin kesin kabul aşamasında yüklenici ortak girişimin katılımı olmaksızın kesin kabul işlemlerine başladığını, belirlenen eksik ve kusurlu imalatların ortak girişimce yapılmaması nedeniyle anılan imalatların ortak girişimin namı hesabına yaptırıldığını, kesin kabul heyetince eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için verilen tarih ile eksik ve kusurlu imalatların tamamlandığı tarih arasında geçen süre için kısmi gecikme cezası kesileceğinin yazı ile yüklenici ortak girişime tebliğ edildiğini, söz konusu kısmi gecikme cezası uygulamasına yüklenici ortak girişimin itirazı ve talebi üzerine konuyla ilgili Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Heyetinin görüşlerine başvurulduğu, anılan heyetin cevabi yazısı çerçevesinde kısmi gecikme cezası uygulanmasının yüklenici ortak girişime yazı ile bildirildiğini, yüklenici ortak girişim ortaklarından ....Ltd. Şti vekilinin yazı ile müvekkiline başvurarak bahse konu kısmi gecikme cezası uygulamasına itirazlarını bildirdiğini, itirazların reddedilerek 303 gün için 30.08.2014 tarihinden 29.06.2015 tarihine kadar toplam 1.535.102,19 TL kısmi gecikme cezasının ödenmesinin istenildiğini, bununla birlikte bahse konu iş kapsamında yer alan 7 nolu Devlet Hava Araçları Apronu önündeki yağmur suyu drenajını sağlayan ızgaraların, beton ve ızgara imalatlarındaki bozulmalar nedeniyle sık sık yerinden çıktığı ve buna bağlı olarak FOD ürettiğinin tespit edildiğini, söz konusu deformasyonların onarımına 15 gün içinde başlanılarak giderilmesi ve sonucundan müvekkiline bilgi verilmesi aksi takdirde söz konusu deformasyonların YİGŞ hükümleri gereği yüklenici ortak girişimin nam ve hesabına yaptırılacağının yükleniciye yazı ile bildirildiğini, verilen süre içerisinde deformasyonların yüklenici ortak girişim tarafından giderilmemesi neticesinde yağmur suyu drenajını sağlayan ızgaraların, beton ve ızgara imalatlarındaki bozulmaların firma namı hesabına ihale edilerek 50.330,28 TL'na yaptırıldığını, bu miktarın ve gecikme cezasının olmak üzere toplam 1.585.432,47TL'nın ödenmesi yazı ile istenildiyse de yüklenicinin herhangi bir ödeme yapmadığını, yapım işlerinde fiyat farkı, iş deneyim belge tutarı, kesin hesap kesintisi, sigorta bedeli gibi hesaplamaların toplam sözleşme bedeli üzerinden yapıldığı gibi kısmi gecikme cezası hesabında da toplam sözleşme bedeli üzerinden yapılması gerektiğini, ayrıca sözleşmeye esas proje içinde kalan ve işin eksiksiz olarak tamamlanabilmesi için gereklilik arz eden ilave işlere ait bedelin de ilk sözleşme bedeline eklenerek gecikme cezası matrahının tespit edilmesi yönteminin işin gerçek bedelini gecikme cezasının matrahı olarak kabul edilen bir uygulama olduğunu, zira kanuni sınırlar içindeki iş artışlarının sözleşme bedeli içerisinde olduğunu, kısmi gecikme cezasının kesin kabul işlemleri esnasında belirlenen eksik ve kusurlu imalatların tamamlanmasına ilişkin belirlenmiş tarih olan 30.08.2014 ile eksik ve kusurlu imalatların tamamlandığı 29.06.2015 tarihi arasındaki 303 gün için, kesin kabul eksik kusur listesinde eksik ve kusurların verilen süre içerisinde giderilmemesi halinde işin, sözleşme gereği gecikilen her gün için günlük gecikme cezasının 1/8'i oranında kısmi gecikme uygulanması hususunun belirtildiğini, sözleşme eki YİGŞ'nin 41/5-b maddesinde"...Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yapabilir.Bu takdirde de eksiklikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulamasına devam eder ve kabul tarihi ertelenir..." hükmüne amir olup yüklenici ortak girişimin sözleşmede belirtilen sorumluluklarını yerine getirmemesi neticesinde ortaya çıkan onay, görüş, maliyet hazırlama gibi işlemlere ilişkin yazışmalar için geçen süreler için kısmi gecikme cezasının kesilmemesinin hatalı olduğunu, bu süreçlerle ilgili Yüksek Fen Heyetinin de herhangi bir kusur tespit edemediğini, gereğince öngörüldüğünden 1.535.102,19 TL olarak hesaplanması gerektiğini, yine yüklenici nam ve hesabına ihale sonucu müvekkilince ödenen 50.330,28 TL bedelin de yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 49.maddesinde işin süresinin yer tesliminden itibaren 500 takvim günü olduğunu, şartnamede belirtilen çalışılmayacak günlerin bu sürenin hesabında dikkate alındığını, yüklenicinin bu sürelerde faaliyette bulunmadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemeyeceğinin açıkça hükme bağlandığını, bu nedenle bilirkişi tarafından gecikme cezası uygulanabilecek sürenin 31.08.2014-12.03.2015, 31.05.2015-29.06.2015 tarihleri arasında geçen 222 günlük süre için geçerli olacağı yönündeki hesaplamasına katılmanın mümkün olmadığını, bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.10.1992 tarih ve 22845 tutanak numaralı kararında, havanın fen noktasında çalışmaya müsait olmadığı günler için de gecikme cezası kesileceği, aksi halde kamu zararı oluşacağının belirtildiğini, yine aynı kurulun 15.10.1993 tarih ve 23165 tutanak numaralı kararında çalışılmayan günler için süre uzatımı verilemeyeceğine karar verildiğini, sonuç olarak yapım işlerinde fiyat farkı, iş deneyim belge tutarı, kesin hesap kesintisi, sigorta bedeli gibi hesaplamaların toplam sözleşme bedeli üzerinden yapıldığı gibi kısmi gecikme cezası hesabında da toplam sözleşme bedeli olan 67.551.251,56 TL üzerinden yapılması gerektiğini, yüklenici ortak girişimin sözleşmede belirtilen sorumluluklarını yerine getirmemesi neticesinde ortaya çıkan söz konusu eksik ve kusurlu imalatların protokol ile iş ortaklığını oluşturan firmalardan biri olan ....Ltd.Şti firmasına bedeli teminatından karşılanmak üzere yaptırılması için geçen süreler için de kısmi gecikme cezası kesilmesi gerektiğini, kısmi gecikme cezasının daha önce de belirtildiği üzere kesin kabul işlemleri esnasında belirlenen eksik ve kusurlu imalatların tamamlanmasına ilişkin belirlenmiş tarih olan 30.08.2014 ile eksik ve kusurlu imalatların tamamlandığı 29.06.2015 tarihleri arasındaki 303 gün için, kesin kabul eksik kusur listesinde eksik ve kusurların verilen süre içerisinde giderilmemesi halinde işin, sözleşme gereği gecikilen her gün için günlük gecikme cezasının 1/8'i oranında kısmi gecikme cezası uygulanması öngörüldüğünden (303 gün*67.551.251,56TL*0,0006/8=) 1.535.102,19 TL olarak belirlenmesi gerektiğini, buna göre asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca asıl davada 15.02.2017 tarihinden itibaren avans faizinin davacılara verilmesine karar verilmesinin de hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla dava tarihi olan 06.03.2017 tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen dava alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... Havalimanı Devlet Hava Araçları Hangarı İnşaatı yapımı konulu 01/12/2010 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK.'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince asıl davanın davacılarından alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL ve 54,40 TL olmak üzere toplam 108,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 71,10 TL harcın asıl davanın davacılarından alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Harçlar Kanunu gereğince asıl davanın davalısından alınması gereken 19.652,92 TL istinaf karar harcından peşin alınan 4.913,23 TL harcın mahsubu ile bakiye 14.739,69 TL harcın asıl davanın davalısından tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4-Harçlar Kanunu gereğince birleşen dava yönünden davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 125,50 TL harcın birleşen davanın davacısından tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderleri ile ödenen istinaf kanun yoluna başvurma haçlarının kendileri üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361.maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 30.01.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan...
Üye...
Üye...
Katip...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır