T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/67 - Karar No:2022/1125
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/67
KARAR NO: 2022/1125
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/09/2020
NUMARASI: 2016/791 E-2020/374 K
ASIL DAVADA:
DAVACI: ...
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU :İtirazın iptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAH.NİN 2017/160E-134 K SAYILI DAVADA:
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALILAR :
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:08.11.2022
KARAR YAZIM TARİHİ:08.11.2022
Davacı vekili tarafından davalı taraf aleyhine açılan itirazın iptali istemine ilişkin asıl, alacak istemine ilişkin birleşen davada, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı- birleşen davada davalı ......A.Ş vekili ile davalı- birleşen davada davacı ......A.Ş vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili:... İnşaat Projesine" ait iş ve işlemleri yapmak üzere davalı şirket ve dava dışı ... Ltd.Şti. arasında 27/07/2015 tarihli "Taşeron Sözleşmesi" akdedildiğini, dava dışı... … Ltd.Şti.’nin davalı şirketten doğmuş ve doğacak tüm alacaklarını 16/09/2015 tarihli temlikname ile müvekkili şirkete temlik ettiğini, davalının da temliknameye olur verdiğini, aşamalarda yapılan kısmi ödemelerin temlikname koşulları uyarınca müvekkili şirkete ödendiğini, tarafların hakedişleri yapılan faturası kesilen imalatlar için 31.12.2015 tarihine kadar olan hak ve alacakları için cari hesapların karşılaştırıldığını ve davalı şirketin müvekkili şirkete 6.453.249,57 TL borcu bulunduğuna 28.09.2016 tarihli "Cari Hesap Mutabakatı" yapıldığını ve karşılıklı imzalandığını, 2016 yılında yapılan imalatlara ilişkin alacakların hesap dışı tutulduğunu, cari hesap mutabakatındaki alacağın ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2016/20415 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve en az %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili: Davacı şirket ile temlik veren şirket arasında organik bağ bulunduğunu, dava konusu haksız icra takibinin her iki firma tarafından birlikte başlatıldığını, vekillerinin aynı olduğunu, müvekkili firmanın gerek davacıya gerekse temlik verene bir borcu bulunmadığı gibi aksine alacaklı olduğunu, taşeron tarafından verilmiş olan hakediş raporları ile imalatların birbirini tutmadığını, bu raporlarda tam olarak yapıldığı belirtilen imalatların eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmadığı ve bu suretle de taşeronunun müvekkili firmadan fazla ödeme aldığının tespit edildiğini, sözleşmenin "Ölçme ve Hakedişler" başlıklı 39.maddesinin c fıkrasında, "Taşeronun herhangi bir hakedişinde taşeronun fiilen yapmış olduğu işlerden sehven daha fazla miktar veya iş bu sözleşme ile kararlaştırılandan daha yüksek birim fiyat kullanılmış olması, söz konusu hakedişin müteahhit yetkilisi tarafından imzalanmış olması, taşeronun bu şekilde düzenlenen hakediş için kestiği faturasına müteahhit tarafından yasal süre içerisinde itiraz edilmemiş olması veya taşerona hakediş karşılığı kısmi de olsa ödeme yapılmış olması taşeronunun bu işleri yaptığı ya da bu sebeplerden kaynaklanan fazla ödemeyi hakettiği şeklinde yorumlanamaz. Taşerona, fazla ödeme yapılmış ise, hangi aşamada olursa olsun fazla ödeme tutarı taşeronun bir sonraki hakedişinden, alacaklarından düşülür." denildiğini, bu nedenle taşeron firma tarafından sunulmuş olan hakedişler ve buna bağlı faturaların işlenmesi ve bu faturalardan kaynaklı mutabakatın bulunmasının gerek yapıldığı iddia edilen işin, gerekse fatura muhteviyatının kabul edildiği anlamına gelmediğini, kaldı ki sözleşmede kesin kabulün nasıl ve ne şekilde yapılacağının da düzenlenmiş olduğunu, müvekkili tarafından Ankara 44. Noterliğinin 24.11.2016 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşme ve kanunlar gereğince eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmamış işler nedeniyle fazla ödenmiş olan miktarın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000.000,00 TL'sinin ödenmesinin talep edildiğini, bu konuya ilişkin dava ve talep haklarını saklı tuttuklarını, müvekkili firmanın taşerona bugüne kadar banka kanalı ile toplam 22.725.185,21 TL ödemiş olmasına karşın, bunun karşılığı olan imalatların yapılmadığını, fazla ödemiş olduğu miktar nedeniyle müvekkilinin taşerondan alacaklı durumda bulunduğunu, bunun yanında sözleşmenin "Geçici Kabul" başlıklı 24.maddesi uyarınca, 01.12.2015 tarihli geçici kabul tutanağı ve ekleri ile eksik ve kusurlu hususların tespit edildiğini, ancak verilen süre içerisinde bu eksik ve kusurların giderilmediğini, Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/231 D.iş sayılı dosyasında imalatlara, inşaat seviyesine, eksiklere, kusurlara ve maliyete ilişkin delil tespiti yoluna gidildiğini, taşeron tarafından sözleşme gereğinin yerine getirilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili: Müvekkili ile davalılardan... ....Ltd.Şti arasında 27/07/2015 tarihinde, ... İnşaatı Projesinin altyapı, çevre düzenlemesi ve peyzaj dahil olmak üzere anahtar teslim yapılması hususunda 24.500.000,00 TL + KDV bedel ile sözleşme imzalandığını, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğunu, bu nedenle davanın her iki davalıya karşı açıldığını, davalılardan...…Ltd Şti'nin 16.09.2015 tarihli temlikname ile "Doğmuş ve doğacak tüm alacaklarını"...… AŞ'ye temlik ettiğini, bu temliknameye istinaden haksız ve hukuka aykırı şekilde Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2016/20415 sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, taşeron tarafından verilmiş olan hakediş raporları ile imalatların birbirini tutmadığını, yapıldığı belirtilen imalatların eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmadığını, bu suretle de davalı taşeronun müvekkili firmadan fazla ödeme aldığının tespit edildiğini, sözleşmenin 24. maddesi uyarınca, 01.12.2015 tarihinde geçici kabul tutanağı ve ekleri ile eksik ve kusurlu hususların tespit edildiğini, 31.03.2016 tarihine kadar da davalı tarafından bu eksikliklerin giderileceğinin kararlaştırıldığını, ancak verilen süre içerisine bu eksikliklerin ve kusurların giderilmediğini, Ankara 44. Noterliği'nin 24.11.2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 24.maddesi gereğince, masraflar davalılara ait olmak üzere eksik ve kusurlu işlerin davalıların nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılacağının bildirildiğini ve fazla ödenmiş miktardan şimdilik 10.000.000,00 TL'nin 2 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, sözleşmenin "Ölçme ve Hakedişler" başlıklı 39/c maddesinde yer alan açık düzenlemeye göre müvekkili tarafından hakedişlerin imzalanmış olmasının faturalara itiraz edilmeden muhasebe kayıtlarına işlenmiş olmasının ve bu durumu gösterir mutabakatın varlığının hakedişlerde mevcut işlerin eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmaması halinde taşeronun alacaklı olacağı sonucunu doğurmayacağını, müvekkili firmanın taşerona bugüne kadar banka kanalı ile toplam 22.725.185,21 TL ödemiş olmasına karşın, bunun karşılığı olan imalatların yapılmadığını, fazla ödenmiş miktar nedeniyle müvekkilinin taşerondan alacaklı durumda bulunduğunu, Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/231 D.iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda taşeronun 16.11.2011 tarihine kadar 16.194.583,24 TL'lik (KDV hariç) imalat ve ihzarat yaptığı, ancak eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmamış işlerin maliyetinin 23.466.715,36 TL olduğunun tespit edildiğini belirterek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.000,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 28/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalılar vekili: Müvekkili....AŞ açısından davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, belirsiz alacak olarak davanın açılamayacağını, 4 adet hakedişte ödenen miktarın kaba iş ve imalatlar için olduğunu, bunun dışında müvekkili şirketin ince iş ve imalatlar da yaptığını, bunlar için düzenlediği 12.10.2016 tarihli KDV dahil 7.299.958,46 TL'lik faturayı davacı şirkete gönderdiğini, ancak karşı tarafın Ankara 17. Noterliğinin 20.10.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile faturayı iade ettiğini, söz konusu fatura alacağına ilişkin hakların saklı tutulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince:Asıl davanın, eser sözleşmesi nedeniyle alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine, birleşen davanın eksik ve kusurlu imalatlar nedeniyle fazla ödemenin tahsili istemine ilişkin olduğu, mahkemece tarafların delillerinin toplandığı, mahallinde keşif yapıldığı, bilirkişi raporlarının düzenlendiği, Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2016/20415 sayılı dosyası incelendiğinde; asıl davada davacı temlik alacaklısı alacaklı şirket ile dava dışı... ....Ltd Şti tarafından davalı borçlu şirket hakkında 13.10.2016 tarihinde 6.453.249,57 TL asıl alacak, 23.868,18 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.477.117,75 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu, süresi içerisinde temlik alacaklısı şirket tarafından davanın açıldığını, mahallinde yapılan keşif sonucu 17.01.2018 tarihli bilirkişi raporunun ve tarafların itirazlarının karşılanması yönünden 11.05.2018 tarihli ve 28.08.2018 tarihli ek raporların alındığını, bilirkişi ek raporuna itirazlar ve gerçeğin daha ziyade tezahürü açısından mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle düzenlenen 09.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu inşaatlarda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshinden sonra müteahhit ile üçüncü şahıslar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında imalatlara devam edildiği, bu nedenle yapılan işlerin sınırının ve detayının belirlenememesi nedeniyle yeni bir hesabın yapılması imkanının olmadığı, yine dosyaya sunulan tespit dosyalarındaki bilirkişi raporlarında mahal listesi çerçevesinde detaylı bir metraja dayanılarak hesaplama yapılmadığı için bu imalatların mahallinde denetiminin mümkün olmadığı, ayrıca taraflarca yapılan işler konusunda dosyaya yeni hesaplar sunulmadığından yapılan işleri hesaplarla karşılaştırma imkanının olmadığı, bu nedenle taraflar arasında düzenlenen hakedişler, dosyaya sunulan bilirkişi raporları ve tarafların defter ve kayıtları üzerinde değerlendirme yapıldığı, düzenlenen 4 adet hakedişe taraflarca dava aşamasına kadar herhangi bir itirazın olmadığı ve her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, 27.07.2015 tarihli sözleşmenin 41.maddesindeki hükümler dikkate alınarak, hakediş miktarlarından %25 oranında barter (takas) kesintisi yapıldığı, sonuç olarak barter kesintisi ile birlikte davacı taşeron firma tarafından davalı müteahhit firma adına KDV dahil toplam 29.082.691,34 TL tutarında fatura düzenlendiği, tarafların ticari defter ve kayıtlarının birbirini teyit etmediği görülmekte ise de, davalı/karşı davacı yan tarafından davacı/karşı davalı şirkete ve bu şirket adına yaptığı ödeme ile verdiği temlikname toplamının 22.724.685,20 TL olduğu ve bu hususta tarafların kaydının birbirini teyit ettiğinin görüldüğü, bu kapsamda tarafların ticari defter kayıtlarına göre, davalı/karşı davacı firmanın bakiye 6.358.006,14 TL tutarında borcu olduğunun belirlendiği, 28.09.2016 tarihli hesap mutabakatında ise davalı/karşı davacı firmanın bakiye 6.453.249,57 TL borçlu olduğunun belirtildiği, davalı müteahhit firma tarafından davalı taşeron firma adına düzenlenen 29.09.2016 tarih ve... numaralı yansıtma faturasındaki 95.743.43 TL bedelin düşülmesi ile alacak miktarının 6.357.506,14 TL olarak hesap edildiği, yine hesap mutabakatında 6.453.249,57 TL olarak belirtilen rakamın 6.453.749,57 TL olması gerektiği, Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/231 D.İş sayılı dosyası ile 16.11.2016 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 03.01.2017 tarihli bilirkişi raporundaki ifadeler dikkate alındığında, bilirkişi raporunda kesin sonuca ulaşılmadığı, kesin sözleşme bedelinin kesin hesap neticesinde belirleneceği, işin kesin hesabının ihtilafsız olarak imzalanması sonrası borç-alacak ilişkisinin sonuçlanacağı şeklinde bir sonuca varıldığı, yine detaylı bir metrajın projesine göre mahaller belirtilerek çıkartılmadığı, her bir villa bazında toplam bedel alınarak hesaplama yapılması nedeniyle bilirkişi raporundaki imalat miktarlarının mahallinde yapılacak inceleme ve değerlendirmeye göre denetime tabi tutulmasının mümkün olmadığı, yine Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/51 D.İş sayılı dosyasında yer alan 18.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki ifadeler dikkate alındığında, dava konusu edilen 140 adet villada yapılan işlerin sözleşme tarihinden 2016/231 D.İş dosyası ile yapılan 16.11.2016 keşif tarihine kadar yapılan işlerin tamamının sözleşme kapsamındaki işler olduğunun belirtildiği, bu dosyadaki 16.11.2016 tarihi ile 03.04.2017 tarihi arasında yapılan işlerin çok büyük bir bölümünün 7.738.084,00 TL tutarındaki bedelin sözleşme dışı işlerden oluştuğu ve 1.665.797,75 TL tutarındaki bölümün sözleşme kapsamındaki işler olduğunun belirtilmesi ile bu durumun hayatın olağan akışına uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu raporda belirtilen sözleşme dışı işlerin şantiye kurulumu, yatakhane, vinç kurulumu, mobilizasyon, taş duvar örülmesi şeklinde olduğu, bu işlerin de inşaata başlama aşamasında yapılacak işler olduğu dikkate alındığında davacı taşeron tarafından yapıldığı kanaatinin oluştuğu, nitekim hakedişlerin detaylı metrajı bulunmamakla birlikte bu bedellerin daha önce hakediş bedellerine dahil edildiği kanaatinin oluştuğu, Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/231D.İş sayılı dosyasındaki raporda belirtilen 16.11.2016 tarihi itibariyle 16.194.583,24 TL tutarındaki imalat bedeli ile Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/51 D.İş sayılı dosyasında yer alan 18.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki 16.11.2016 tarihinden sonra yapılmış imalat tutarı olan 9.403.881,75 TL ile birlikte 25.598.465,00 TL olduğu dikkate alındığında 16.11.2016 tarihinden sonra yapılan sözleşme kapsamındaki 1.665.797,75 TL tutarındaki iş bedelinin düşülmesi ile ortaya çıkan 23.932.667,24 TL bedelin toplam 4 adet hakedişle yapıldığı belirtilen 24.646.348,59TL tutarındaki bedele yakın olduğu düşünüldüğünde, hakediş kapsamında yapılan işlerin bedelinin tarafların mutabakatı ile de belirlendiği dikkate alındığında bu bedellerin uygun olduğu sonucuna varıldığı, davalı ... firması tarafından dava dışı ... firmasına yaptığı iş karşılığı alacaklarına ilişkin olarak bu yapılan işlerin davacı taşeron dışında üçüncü kişiler tarafından yapıldığına ilişkin dosyaya herhangi bir belge sunulmadığı görülmekle bu işlerin davacı taşeron tarafından yapıldığı kanaatinin hasıl olduğu, ayrıca 01.10.2015 tarihli tutanakta belirtilen noksan ve kusurlu işlerin dava konusu edilen inşaatların inşaat alanında kesintisiz devam etmesi nedeniyle keşif mahallindeki tespitlerde bu noksan ve kusurlu işlerin giderildiğinin görüldüğü, ancak kimin tarafından giderildiği hususunun tespitinin mümkün olmadığı, hakediş bedellerinin bakiyesi olan bölüm için mutabakat düzenlendiği, cüzi bir fark için bile 1 gün sonra yansıtma faturası düzenlendiği dikkate alındığında, fazla ödeme ile ilgili olarak 10 ay beklenmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu nedenle dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ile 28.09.2016 tarihli mutabakatta belirtilen bedelin taraflar arasında 10 ay ve öncesinde mutabakat ile düzenlenen hakedişlerin bakiye bedeli olduğu, taraflar yönünden bağlayıcı olduğu sonucuna varıldığı, mutabakatta belirtilen bedelden yansıtma faturası bedeli düşüldüğünde bakiye alacak miktarının 6.357.506,14 TL olacağının hesap edildiği, asıl dava yönünden davacı/karşı davalı ... ... Ltd Şti ile... İnş AŞ'nin davalı/karşı davacı ... AŞ'den KDV dahil 6.357.506,14 TL alacaklı olduğu, birleşen dava yönünden ... AŞ tarafından fazladan herhangi bir ödemenin yapılmadığının açıklandığı, bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili tarafından itiraz dilekçesi sunulmuş ise de, delillerin takdiri mahkemeye ait bulunduğundan bilirkişilerden ek rapor alınmadığı, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulması talebinin uygun görülmediği, toplanan deliller, dosya içeriği ve özellikle 10.03.2020 tarihli bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin 16.09.2015 tarihli temlikname ile 27.07.2015 tarihli sözleşme kapsamındaki imalatlar ile ilgili doğmuş ve doğacak alacakları temlik aldığı, bu temlik işlemine asıl davada davalı birleşen davada davacı ... AŞ tarafından olur verildiği,... ... Ltd Şti ile davalı/birleşen davada davacı şirket arasında imzalanan 27.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatlar için geçici kabul tutanağının 01.12.2015 tarihinde düzenlendiği, eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için 31.03.2016 tarihine kadar süre tanındığı, asıl davada davalı/birleşen davada davacı ... AŞ'nin 28.09.2016 tarihli hesap mutabakat talep yazısı üzerine tarafların 6.453.249,57 TL tutarında mutabık kaldıkları, asıl davada davalı/birleşen davada davacı şirket tarafından 29.09.2016 tarihli yansıtma faturası düzenlendiği halde bu tarihe kadar geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplı imalatların giderilmediği yönünde bir uyarıda bulunulmadığı, dava konusu edilen inşaatların kesintisiz devam etmesi nedeniyle mahallinde keşif sonucu yapılan tespitlerde bu noksan ve kusurlu işlerin giderildiğinin görüldüğü, kimin tarafından giderildiği hususunun tespit edilemediği, tespit dosyalarındaki bilirkişi raporlarında, mahal listesi çerçevesinde detaylı bir metraja dayanılarak hesaplama yapılmadığı, bu nedenle denetlenemediği, geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplı imalatların geçici kabul tutanağında tanınan sürede ve hesap mutabakat tarihine kadar aradan geçen süre içerisinde tamamlanmaması halinde davalı/birleşen davada davacı şirket tarafından hesap mutabakat talebinde bulunulmayacağı ve imzalanmayacağı, taraflar arasında cari hesap sözleşmesi bulunmasa bile davalı/birleşen davada davacı şirket tarafından cari hesap içerikli hesap mutabakat yazısı gönderilmiş olmakla bu aşamada sözleşmede bu hususun dayanağının bulunmadığı savunmasına itibar edilemeyeceği, hakkın kötüye kullanılması olacağı, asıl davada davalı/birleşen davada davacı şirket icra takibinden önce temerrüte düşürülmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faiz talep edilemeyeceği, sonuç olarak mutabakat tutanağının davalı/birleşen davada davacı şirketi bağlayacağı kanaaatına varıldığı, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, davalı şirketin Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2016/20415 sayılı dosyasında 6.357.506,14 TL asıl alacak yönünden yaptığı itirazın iptali ile takibin aynı koşullarla devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı- birleşen davada davalı ......A.Ş vekili istinaf dilekçesinde özetle: Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere taraflar arasında 6.453.249,57 TL hesap mutabakatı olduğu ve mutabakatı doğrulayan 4 adet faturanın olduğunu, bilirkişi incelemesinde ticari defter ve muhasebe kayıtlarının da aynı yönde bulunduğunu, her ne kadar davalı tarafça açılan dava işbu dava ile birleşmiş ise de müvekkili şirketin alacağı yönünde alacağın likit olduğunu, yargılamayı gerektiren herhangi bir husus olmadığını, her ne kadar 95.743,43 TL'lik yansıtma faturası varsa da bunun savunma konusu olup, asıl alacak yönünden kısmen kabul, kısmen red kararı verilmesi ve her iki tarafa ret ve kabul oranında inkar tazminatına hükmedilmesi sonucunu doğurmasını gerektirdiğini, dolayısıyla davalı şirketin itirazının haksız ve yersiz olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, yine dava değeri olarak dava dilekçesinde 6.453.249,57 TL olarak dava değerini belirtip dava harcını da bu bedel üzerinden ödemelerine rağmen mahkemenin faiz talebini hatalı değerlendirmiş ve karşı tarafa vekalet ücretine karar verdiğini, kararı bu yönüyle de istinaf ettiklerini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına, % 20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı/birleşen davada davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-birleşen davada davacı ......A.Ş vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemece, gerek inşaat gerekse muhasebe yönünden hiçbir teknik hesabın ve değerlendirmenin bulunmadığı, soyut, hukuki denetime elverişsiz ve bilimsel veri içermeyen 10.03.2020 tarihli bilirkişi raporunu esas almak sureti ile ve taraflar arası imzalanmış olan sözleşmede yer alan hakların kullanılmasını da hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirerek hukuka aykırı ve haksız karar verdiğini, mahkemenin cari hesap mutabakatının hukuki değerlendirmesinde hataya düşerek, hukuki bir sonuç ihtiva etmeyen cari hesap mutabakatını esas almak sureti ile karara vardığını, cari hesap mutabakatının hukuki durumunun 17.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu tarafından hazırlanmış olan raporda hukuka uygun şekilde ortaya konulduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 39.maddesinin c fıkrasındaki düzenlemenin, müvekkili firma tarafından hak edişlerin imzalanmış olmasının, faturalara itiraz edilmeden muhasebe kayıtlarına işlenmiş olmasının ve bu durumu gösterir mutabakatın varlığının, hak edişlerde mevcut işlerin eksik ve/veya kusurlu ve/veya hiç yapılmaması halinde taşeronunun alacaklı olacağı sonucunu doğurmadığını, aksine fazla ödemelerin taşeron alacaklarından düşüleceğini çok açık bir şekilde ortaya koyduğunu, bu nedenle taşeron firma tarafından sunulmuş olan hakedişler ve buna bağlı faturaların işlenmesi ve bu faturalardan kaynaklı mutabakatın bulunmasının, gerek yapıldığı iddia edilen işin gerekse fatura muhteviyatının kabul edildiği anlamına gelmediğini, bu durumun müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan açık bir hakkı olduğunu, bu hakkın Ankara 44.Noterliğinin 24.11.2016 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de kullanılarak eksik, kusurlu hiç yapılmamış işler nedeni ile davalılardan talepte bulunulduğunu, ancak mahkemece sözleşmede yer alan bu hakkın kullanılmasının sözleşme serbestisine ve TTK ve BK'ya aykırı olarak hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirildiğini, mahkeme tarafından, karara esas alınan 10.03.2020 tarihli bilirkişi raporundaki hukuka ve dosyadaki delilere aykırı gerekçelerin esas alarak eksik ve kusurlu imalatlar tespit edilmeden ve buna ek olarak anahtar teslim olarak imzalanmış bir sözleşmede davalıların hiç yapmamış oldukları işleri dahi tespit etmeden eksik inceleme sonucu karar verildiğini, mahkemenin değerlendirmesinin aksine dosyada mevcut 01.12.2015 tarihli geçici kabul tutanağı ve ekleri ile, eksik ve kusurlu hususların tespit edildiğini, bu geçici kabul tutanağına ek olarak... ... ... Ltd.Şti teknik çalışanları tarafından da imza altına alınmış eksikliklerin bir kısmını gösterir durum tespitinin de mevcut olduğunu, her iki tutanak da mevcut bu eksiklikler ve kusurların taşeron firma tarafından da kabul edilmiş olduğunu, Ankara 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/231 D. iş sayılı dosyasında da imalatlara, inşaatın seviyesine, mahal listesi çerçevesinde yapılan imalatlara ait metrajlara, icmal listelerine, eksikliklere, kusurlara ve maliyetlere ilişkin detaylı hesaplamalar ihtiva eden raporla inşaatın 16.11.2016 tarihine kadar ki mevcut halinin tespit edildiğini, ancak tüm bu hususların gerek karara esas alınan bilirkişi heyeti, gerekse mahkeme tarafından incelenmediğini, 16.11.2016 tarihinden sonra davacının şantiyede herhangi bir imalatının bulunmadığını, bu tarihe kadar yapılmış olan imalata ilişkin tespitin dosyada mevcut olduğunu, tüm bu tespitlere ve değerlendirmelere karşın mahkemenin gerekçeli kararında 10.03.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunu esas alarak "01.12.2015 tarihli Geçici Kabul Tutanağında belirtilen noksan ve kusurlu işlerin, dava konusu edilen inşaatların, inşaat alanında kesintisiz devam etmesi nedeniyle, keşif mahallindeki tespitlerde bu noksan ve kusurlu işlerin giderildiği görülmüş olup, ancak kimin tarafından giderildiği hususunun tespiti de mümkün olmamıştır" şeklinde gerek işin tekniğe aykırı kabul edilemez bir değerlendirmede bulunduğunu, kaldı ki gerekçeye esas aynı bilirkişi raporunun kendi beyanları ile çelişerek" Binalarda 3.şahıs firmalar tarafından imalatların yapılmasının devam ettirildiği" tespitinde bulunduğunu, bugün dahi geçici kabul tutanağındaki eksiklerin pek çoğunun giderilmediğini, keşif günü inşaat alanına giden bilirkişinin 140 villalık böyle bir inşaatta yer alan tüm eksikliklerin giderildiği tespitinde bulunmuş ise de bir gün içinde bu tespitin yapılabilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını, bilirkişi heyetinin kabul edilemez raporunda dahi 3. kişilerce imalatların yapıldığı belirtilerek açıkça eksik ve ayıplı işlerin davacı ... tarafından yapılmadığı sonucunun ortaya çıktığını, 10.03.2020 tarihli karara esas bilirkişi raporunda bilirkişinin hiçbir somut hesap ve değerlendirme yapmaksızın, "şantiye kurulumu, yatakhane, vinç kurulumu, mobilizasyon, taş duvar örülmesi işlerinin inşaatın başlama aşamasında yapılacak işler olduğu dikkate alındığında, işlerin davacı taşeron tarafından yapıldığı kanaati oluştuğu, devamında hakkedişlerin detaylı metrajları bulunmamakla birlikte, bu bedellerin daha önce hakkediş bedellerine dahil edildiği kanaati hasıl olduğu" şeklinde bir değerlendirmede bulunduğunu, halbuki bahsedilen sözleşme dışı yapılan işlerin ana müteahhit ... A.Ş.nin komşu parselde yeni inşaata başlayacağı çok katlı ticari komplekse ait binaların şantiye hazırlığı işleri olduğunu, yanlar arsındaki sözleşme ve ekleri hükümlerinde bulunmadığını, mahkemenin geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplı imalatların giderilmesine dair uyarının müvekkili tarafından kesilen bir yansıtma faturadan önce yapılmamasını ve mutabakatın bulunmasını geçici kabulün değerlendirmesinde esas aldığını, ancak bu hususun basiretli tacir olan taraflar arası imzalanmış olan sözleşmenin 39.maddesinin c fıkrasına da açıkça aykırılık teşkil ettiğini, tüm konularda hiçbir hesap, ölçüm değerlendirme yapmaksızın düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/360 esas sayılı dosyasında aynı konuda müvekkili firma ve üst işveren ... A.Ş arasında görülmekte olan davada aynı bilirkişi heyetinin müvekkili firma tarafından şikayet edildiğini ve gerekli incelemenin de devam etmekte olduğunu, Yargıtay kararlarından da açıkça görüldüğü üzere bilirkişilerin somut, hukuki ve bilimsel verileri ortaya koyarak denetime elverişli rapor hazırlamaları gerektiğini ve bu tip raporların da karara esas alınamayacağını, müvekkili firmanın davalılara bu güne kadar banka kanalı ile toplam 22.725.185,21 TL ödemiş olmasına karşın bunun karşılığı 16.194.583,24 TL' lik (KDV hariç) imalat ve ihzarat yapıldığını belirterek, eksik ve / veya kusurlu, ayıplı işlerin maliyetlerinin bu bedelden düşülmesi gerektiğini, ancak bu hususların mahkemece incelenmediğini, eksik inceleme ve değerlendirmeyle karar verildiğini belirterek asıl ve birleşen davada yapılacak istinaf incelemesi sonucunda mahkeme kararının müvekkili lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava itirazın iptali, birleşen dava ise alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı- birleşen davada davalı ......A.Ş ile davalı- birleşen davada davacı ......A.Ş vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkeme hükmü, asıl davada davalı- birleşen davada davacı tarafından asıl ve birleşen dava yönünden istinaf edilmiş ise de; İlk Derece Mahkemesinin 2016/791 E-2020/374 K sayılı, 09/12/2020 tarihli ek kararıyla, asıl davada eksik nispi istinaf karar harcının tamamlanması için gönderilen muhtırada tanınan bir haftalık kesin süre içerisinde asıl dava yönünden istinaf karar harcının tamamlanmadığı gerekçesiyle HMK'nın 344/1. maddesi uyarınca ... vekilinin asıl dava yönünden yapmış olduğu istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, mahkemenin ek kararı 15.12.2020 tarihinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekiline tebliğ edilmiş olup ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmamış olmakla, davalı-birleşen davada davacı vekilinin sadece birleşen davaya yönelik istinaf başvurusu incelenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup; mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle asıl davanın, icra takibinde talep edilen asıl alacak miktarı üzerinden açıldığının anlaşılmasına ve mahkemesince davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin asıl alacağın reddedilen miktarı üzerinden hüküm altına alınmış olmasına göre taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK.'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince asıl davada davacının istinaf başvurusu yönünden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın asıl davanın davacısından alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Harçlar Kanunu gereğince birleşen davada davacının istinaf başvurusu yönünden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın birleşen davanın davacısından alınarak Hazine'ye irat kaydına,
4-Davacı- birleşen davada davalı ......A.Ş ile davalı- birleşen davada davacı ......A.Ş tarafından yapılan istinaf yargılama giderleri ile ödenen istinaf kanun yoluna başvurma haçlarının kendileri üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361.maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 08.11.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan...
Üye...
Üye...
Katip...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır