T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
.....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
.....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
.....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/12/2019
NUMARASI:.....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 24/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; taraflar arasında 01/01/2008 tarihinde düzenlenen taşeronluk sözleşmesi ile davalının, müvekkilinin yükleniminde bulunan ...... Tüm Mekanik İmalatlarının (İşçilik Dahil) Yapımı İşi’ni üstlendiğini, davalının işi zamanında bitiremediğini, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için ihtarname keşide edildiğini, yine de sonuç alınamadığını, davalının eksik ve kusurlu işlerinin Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/ 39 D. İş sayılı dosyasıyla bilirkişi vasıtasıyla tespit ettirildiğini, işteki eksik ve kusurların bedelinin 2010 yılı itibariyle 330.732,00 TL olarak tespit edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesine göre davalının işinin kabulünün, dava dışı iş sahibi ...’nin kesin kabulüne bağlı olduğunu, ... kesin kabul heyetinin mahalde yaptığı incelemede tespit ettiği eksik ve kusurları gidermeyen davalıya bu kez Ankara 20. Noterliği’nin 06/12/2010 tarih ve ..... yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, eksikleri tamamlamasının aksi halde işin nam ve hesabına tamamlatılacağının ihtar edildiğini, yine davalının montajını ve alımını yaptığı kazanlardaki kusurların da Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/433 D.İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, davalı tarafından eksik ve kusurlu olarak bırakılan işlerin nam ve hesabına yaptırılması için ... Dekorasyon– ... ile sözleşme yapıldığını ve kesin kabulün ancak eksikler bu şirket tarafından tamamlandıktan sonra ve gecikmeye bağlı ... cezası ödendikten sonra yapılabildiğini; müvekkilinin davalıdan işteki gecikmeye bağlı olarak cezai şart alacağı, işteki eksik ve kusurların 3.kişiye, işin tamamlanması gereken tarihten sonra ve daha yüksek bedelle tamamlatılması nedeniyle fark bedel alacağı ve yapılan imalatı aşan avans ödemesi yapılmış olması nedeniyle alacak hakları doğduğunu, uğranılan bu zararların tazmini için Ankara 32. İcra Müdürlüğü’nün 2014/10009 Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek; davalıdan fazla avans ödemesi alacağı, gecikmeye bağlı cezai şart alacağı ve nam ve hesaba tamamlamada fark bedel alacağı karşılığı itirazının 250.000,00 TL üzerinden iptalini, takip miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme gereği taahhüt ettiği işi eksiksiz ve süresinde tamamlayarak edimini yerine getirdiğini, bu kapsamda taahhüt ettiği işi geçici kabul seviyesine (%90’ının tamamlanması) ulaştırdığını, davalı tarafından, 08/09/2009 tarihli davacı yazısından anlaşılacağı üzere, geçici kabul işlemleri yapılarak bu hususun tutanak altına alındığını, işin geçici kabulünün yapılmasının, bu seviyeye kadar yapılan işlerin eksiksiz ve sözleşmeye uygun olduğu anlamına geldiğini, buna karşılık davacının hakediş ödemelerini dahi yapmadığını, bu suretle müvekkilini darboğaza soktuğunu, davalıya dava konusu sözleşmeden kaynaklanan aylık hakedişler ile dava dışı Pursaklar şantiyesinden kalan alacağının ödenmesi için Gaziantep 4. Noterliği’nin 21/03/2013 tarih ve 10406 yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafından alacağa mesnet gösterilen eksiklere ve bu eksiklerin nama tamamlanması işleri ve işçilik giderlerinin müvekkilinin hakedişlerden kesilerek faturalandırıldığını, davacının halihazırda sırf bu iş nedeniyle müvekkiline 337.614,00 TL borcu bulunduğunu belirterek; davanın reddini ve %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı takdirini savunmuştur.
Mahkemece; taraflar arasında 01/01/2008 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği hususunda uyuşmazlık olmadığı, uyuşmazlığın eserin belirlenen teslim koşullarına uygun olarak davalı yanca teslim edilip edilmediği, edimin ifasında eksik veya gecikme var ise davacının eksik işçilik ve imalat bedeli, gecikmeye bağlı cezai şart alacağı ve nam ve hesaba tamamlamada fark bedel alacağının doğup doğmadığı hususlarında toplandığı, uyuşmazlık konularında mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, yapılan incelemede davalının geçici kabule kadar ve geçici kabul eksiklikleri dahil edimlerini ifa ettiği, geçici kabul tutanağının 04/09/2009 tarihinde imzalandığı, davacı tarafından 04/09/2009 tarihinde davalı işçilerin çıkışlarının verildiği, davacının 08/12/2010 tarihinde eksik olduğunu iddia ettiği işlere ilişkin ihtarname gönderdiği, 2 gün içerisinde işe başlama 5 gün içerisinde de tamamlanmasına yönelik süre verildiği fakat ihtarda eksik ve hatalı işlerin ne olduğunun bildirilmediği, bu süreçte davalı işçilerinin işlerine son verilmiş olması nedeniyle var ise bu sürede eksikliklerin tamamlanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki davaya konu eserin toplu konut işine ait olduğu ve var ise aksaklık ve arızaların davalıdan kaynaklandığına ilişkin delil bulunmadığı, sözleşmeye göre ... tarafından tespit edilen bir eksiklik durumunda davacıya verilen sürenin davalıya da verilmesi gerektiği, fakat davacı tarafından dava dışı şirket ile 20/12/2010 tarihli sözleşmenin yapıldığı, bu nedenle gecikmeden ve eksik işin başkasına yaptırıldığı iddiasından kaynaklı alacak iddiasının yerinde olmadığı, davacının kesin kabuldeki nefaset bedellerinin davalıdan istenmesi yönündeki talebinin davacının edimine ilişkin nefaset bedelinin belirlenememesi nedeniyle yerinde olmadığı, davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine, davalı yan kötü niyet tazminatı talep etmişse de takibin kötü niyetle başlatıldığına ilişkin delil bulunmamakla bu talebin de reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvurusunda; dosyada birbiri ile taban tabana zıt 3 bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesinin yasal zorunluluk olduğunu, Mahkemenin gerekçesini, inşaat tekniğine ve hukuka taban tabana zıt bilirkişi raporunu yazarak oluşturduğundan dosyadaki deliller karşısında bu raporun hükme esas alınamayacağını, bilirkişi raporunda davalının geçici kabul eksikliklerini tamamladığı, bu nedenle işini bitirdiğinin belirtildiğini, oysa inşaatın geçici kabul ile değil kesin kabulle tamamlanacağını, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesinde de davalının işini idarenin kesin kabulüyle tamamlamış olacağının açıkça yazılı olduğunu, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesine göre “Bayındırlık Bakanlığının tüm şartnameleri”nin sözleşmenin eki olup, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nde teslimin kesin kabulle olduğunun ve geçici kabulden 1 yıl sonra yapılacağını hüküm altına alındığını, zaten davalı tarafından iş tamamlanmış olsa, iş sahibi ...’nin Kesin Kabul Heyetinin, Kesin Kabul Eksiklikler Listesi’nde yer verdiği eksiklikleri tespit edemeyeceğini, davalının eksiklerinin ... Kesin Kabul Heyeti’nden önce Mahkemece de tespit edildiğini, Mahkeme tespitinin de geçici kabulden sonra, kesin kabul incelemesinden önce olup, 12 aylık teminat süresi içinde olduğunu, davalının, davaya vermiş olduğu yanıtta işinde % 10’luk kısmı eksik bıraktığını bildirdiğini, bilirkişilerin davalının geçici kabul eksiklerini giderdikten sonra müvekkilinin kendisine bildirisi sonrası işçi çıkışlarını yaptıktan sonra kesin kabul eksikleriyle ilgili tekrar mobilize olmasının mümkün olmadığı yönündeki açıklamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira kesin kabul öncesi bir eksiklik çıkarsa giderilmesinin sözleşmesel ve yasal zorunluluk olduğunu, bilirkişilerin mantığıyla işi ...’ye karşı üstlenen müvekkilin ya da herhangi bir müteahhidin de işin geçici kabul ile tamamlandığı gerekçesiyle kesin kabul eksiklerini gidermemesi gerektiğini, diğer tüm büyük inşaat işlerinde olduğu gibi, müvekkili firmada da geçici kabulden sonraki teminat döneminde imalat çalışması yapılmayıp, ancak ufak tefek sorunlara müdahale tarzında küçük çalışmalar yapıldığından, hiçbir yüklenicinin (idarenin sözleşmesinde şart koştuğu teknik elemanlar hariç) ve taşeronun sahada, işi baştan yaparken ki yoğunlukla çalışmayacağını, bu nedenle işçilerin işten çıkarıldığını, sistem bunu gerektirdiği, neredeyse her ihalede süreç aynı işlediği halde bilirkişilerin bunu bilmiyor gibi rapor yazmalarının doğru olmadığını, taşeron işçilerinin çalışılmayan teminat döneminde çıkışının verilmesinin, Kesin Kabul Eksiklikleri çıktığında taşeronun yeniden sahaya gelip eksik kısmı gidermesine engel bir durum olmadığını, bilirkişilerin geçici kabulden sonra siteye yerleşim olduğu ve davalının kullanıma bağlı eksikleri gidermek zorunda olmadığı görüşünün de dosyada bu hususta bilgi ve beyan yokken doğru olmadığını, ayrıca D.İş tespit dosyasında tespit edilen kusurların neredeyse tamamı borulardaki su kaçağı ve buna bağlı hasarlar olduğu tespitine ve bu hasarın kullanıma bağlı oluşamayacağına göre, siteye yerleşim olsa bile bu gerekçenin olaya uymadığını, davalının işindeki eksiği belirlemek için dosyadaki ... Kesin Kabul Eksiklikler Listesi’ne bakmanın yeterli olduğunu, ayrıca bunu destekleyen Mahkeme tespitleri de bulunduğunu, ayrıca nam ve hesaba tamamlama işini üstlenen ... Dekorasyon’un sözleşmesinin de dosyaya sunulduğunu, dosyada mevcut Yargıtay kararları doğrultusunda hesaplama yapılabileceğini, davalıya Kesin Kabul Eksiklerini gidermek üzere süre verilmediği gerekçesinin de taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve vade verilmesinin sonuçsuz kalacağının baştan belli olduğu hallerde süre vermek gerekmeksizin yasal hakların kullanılabileceğine ilişkin yasal düzenlemelere, yine geçici kabulle işini tamamladığını iddia eden, kesin kabul eksiğini gidermeyeceğini söyleyen davalıya yasa gereği süre verilmesinin gerekmediğini, davalıya çekilen ihtarda işteki eksiklerin bildirilmemesinin ise, işin tamamlanmaması için gerekçe olamayacağını, zira işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılıp teslim edilmesi yükümlülüğünün davalıda olduğunu, davalının, işte gecikme ve sözleşmeyi açıkça ihlal eden duruşuyla müvekkilini geciktirdiğini ve zarara uğrattığını, dava dışı ...’nin kesmiş olduğu cezadan, işine düşen oranda sorumlu olduğunu, yine davalının, kendi ticari defter kayıtlarına göre de müvekkiline borçlu olup, VUK, HMK ve Ticaret Kanunu’na aykırı tutulan defterler sahibi aleyhine delil olacağından, davalının kayıtlarına göre bile müvekkilinin alacağının sabit olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine kısmi itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 01/01/2008 tarihli sözleşme niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup; davacı yüklenci, davalı taşerondur.
Bu sözleşme ile davalının yükümlülüğünde olan Ankara ili, ... işi kapsamında B2, AK, Y1 ve CK bloklarının bulunduğu inşaatın tüm mekanik ve işçilik imalatlarının projelerine teknik şartnamelerine, ... ve benzeri kuruluşların şartnamelerine, ilgili Türk Standartlarına, mukaveleye, iş verenin ve idarenin talep ve talimatlarına uygun olacak şekilde malzemeli olarak sözleşmeye bağlı birim fiyat cetvelleri üzerinden geçerli olmak üzere davalı taşeron tarafından yapılması kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 7.maddesine göre işin süresi 143 gün olup, 8. Maddeye göre, davalı taşeron bu sürede işin geçici kabule hazır hale getirilmemesi, iş programında belirtilen terminlere kendisine bağlı kusuru veya kendisinden kaynaklanan nedenlerle uyulmaması ve geçici kabul esnasında işin eksik olduğunun tespiti durumunda işveren tarafından hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya hacet kalmaksızın gecikilen her bir gün için sözleşme bedelinin %5’i gecikme cezası ödemeyi, ödememe halinde hakkediş yada teminatından kesilmesini kabul etmiştir. Sözleşmenin 9. Maddesinde ise geçici kabul düzenlenmiş olup, geçici kabul tutanağının, tespit edilen eksikler giderildikten sonra imzalanacağı ve işveren tarafından verilen sürede eksiklerin giderilmemesi halinde 8. Maddede belirtilen ceza uygulanarak taşeronun hakkedişinden kesileceği, yine taşeron tarafından giderilmeyen kusurların nam ve hesabına işveren tarafından giderilecek olup, işverenin harcamalarını teminattan tahsil edebileceği, bu hususta işveren yetkililerince hazırlanacak tutanakların kesin delil teşkil edeceği kabul edilmiştir. Ayrıca taraflar, kullanıma doğrudan engel teşkil etmeyen ve fakat yeniden yapılması mümkün olmayan imalatlar için kusurun büyüklüğü ölçüsünde kabul heyetince bir bedel takdir edilmesi halinde bu bedelin bakiye hakkedişten, hakkediş olmaması halinde teminattan mahsup edilmesini, ayıplı imalatın ayıbı giderilebilecek bir ayıp ise ve kabul heyeti bir bedel takdir etmiş ise, taşeronun, bu bedeli kabul etmemesi halinde her türlü masrafı tarafına ait olmak üzere bu kusurları kabul heyetinin belirleyeceği süre zarfında gidereceği hususunda mutabık kalmışlardır. Sözleşmenin 12.maddesinde ise kesin kabul düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; işveren tarafından kesin kabul; işlerin idarece yapılacak kesin kabulünden 7 gün sonra geçici kabul esaslarıyla yapılacaktır. Taşeron, kesin kabulden sonra işveren tarafından teslim edilen / satışı yapılan daireleri veya dükkanları satın alan 3.şahısların talebi üzerine kendi iş kalemindeki ayıplar nedenyile işverenin bir bedel ödemek zorunda kalması halinde bu bedelin işveren tarafından rücu etme hakkı bulunduğunu kabul etmiştir.
Davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi ... arasındaki sözleşme kapsamında geçici kabule ilişkin 13/07/2009 tutanak tarihli incelemede tüm inşaat işlerine ilişkin eksik ve kusurların belirlendiği, bu tutanakta davalı yükleniminde bulunan mekanik tesisat işlerine ilişkin de 18 sayfa eksik ve ayıpların belirlendiği, belirlenen eksikler için 12/09/2009 tarihine kadar süre verildiği, geçici kabul eksiklerinin 01/09/2009 tarihine kadar tamamlandığı belirtilerek geçici kabulün 04/09/2009 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça, 14/09/2009, 29/09/2009,26/02/2010 ve 04/03/2010 tarihlerinde davalıya hitaben yazılan yazılarda kazan dairesi, doğalgaz kaçakları, dairelerde rekor ve kollektör bağlantıları nedeniyle su kaçakları, bu nedenle bağımsız bölümlerde lamine, laminant parke ve alçı boya imalatlarında zararların oluştuğu belirtilerek bunların giderilmesi aksi takdirde oluşan zararların kesin hesapta davalı alacağında dikkate alınacağının bildirildiği, yine davacı tarafça Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/39 D.İş sayılı dosyasında 17/08/2010 tarihi itibariyle tespit talebinde bulunulduğu, bu dosyaya sunulan 25/09/2010 tarihli bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı imalatlara yönelik bir kısım tespit ve hesaplamaların da bulunduğu, davacı tarafça dosyaya, bu eksiklerin 3.kişiye gidertildiği iddiasına dayalı bir kısım faturalar sunulduğu da görülmüştür.Yine sözleşmeye konu işe ilişkin 07/11/2010 tarihinde kesin kabule ilişkin davacı ile dava dışı iş sahibi ... tarafından incelemenin yapıldığı, kesin kabul eksiklerine ilişkin düzenlenen tutanakta davalının yükümlülüğünde bulunan mekanik tesisat işlerine ilişkin 11 sayfa eksik ve ayıplı imalatların belirlendiği, 08/11/2010 tarihi ile 07/03/2011 tarihi arası için bu eksiklerin giderilmesine yönelik davacıya süre verildiği, davacı tarafından da, davalıya gönderilen 06/12/2010 tarihli ihtar ile davalının yükümlülüğünde olan eksiklerin giderilmesi için 5 günlük süre verildiği, davacı tarafça bu eksiklerin de davalı tarafından giderilmediği iddiasına dayalı dava dışı 3.kişi ile (... Dekorasyon) sözleşme yapılarak, bu şirkete eksiklerin tamamlatıldığı iddiasında bulunulmuş, kesin kabul 17/05/2012 tarihinde onaylanmıştır. Dava dışı iş sahibi tarafından 07/03/2011 ila 02/05/2012 tarihleri arası 422 gün için 80.931,17 TL gecikme cezası kesildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki yukarıda hükümleri açıklanan sözleşmenin geçici kabule ilişkin 9.maddesi, garanti süresine ilişkin 11. Maddesi ve kesin kabule ilişkin 12. Maddesi birlikte değerlendirildiğinde davalı taşeronun, davacı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasındaki geçici ve kesin kabule kadar ve yine sözleşme konusu işin yapıldığı imalatların 3.kişilere satılarak tesliminden itibaren de kullanımdan kaynaklanan hatalar hariç 5 yıl süreyle de sorumluluğunun devam edeceği kararlaşıtırılmıştır.
Eser sözleşmesi ilişkisinde, yüklenici, -somut olayda davalı taşeron-; sözleşmeden kaynaklanan edimleri sözleşmedeki düzenlemeler, fen ve sanat kurallarına uygun olarak geçici ve kesin kabule kadar ve garanti maddesi kapsamında 5 yıl süre ile imalatındaki eksik ve ayıplardan sorumlu olacaktır. Yine eser sözleşmelerinde sözleşme kapsamındaki imalatların iş sahibinin ihtar veya tespiti bulunmadığı sürece yüklenici tarafından yapıldığının kabulü de zorunludur. Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve bu açıklamalar kapsamında; taraflar arasındaki hakkedişler, davacı ile davalı idare arasında düzenlenen geçici ve kesin kabul tutanakları ve bu tutanaklara dayanak eksik ve ayıplara yönelik düzenlenen tutanaklarda davalının sözleşme kapsamında sorumlu olduğu işler, davacının davalıya gönderdiği ihtar ve yazılar ve bu eksiklerin davalı nam ve hesabına gidertildiğine ilişkin sözleşme ve faturalar birlikte değerlendirilerek; taraflar arasındaki akdi ilişki kapsamında davalı tarafça yapılan imalat ve hakkediş bedelinin, sonuç olarak kesin hesabının çıkartılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/12/2019 tarih ve 2015/35 Esas- 2019/1062 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf talep eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 24/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
......