T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/03/2019
NUMARASI....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 28.01.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 28.01.2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; taraflar arasında 27/06/2012 tarihli, davacının yüklenimindeki .... İmalatlarının ve Montajının Yapılması” hususunda sözleşme yapıldığını, işin devamı sırasında yapılan kontrollerde, davalı şirketin gereken işlerin aksak ve hatalı ilerlediği, gereği gibi yapılmadığı, belirlenen personel sayısı ile çalışılmadığı, çalışılan alanın temizliğinin yapılmadığının tespit edildiğini, ... Noterliği’nin 05/03/2013 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile “işin süresinde bitirilemediği takdirde sözleşmenin 10.maddesine göre cezaî şart uygulanacağının” bildirildiğini, işin süresinde bitirilemediğini, ek süre ile işin 08/03/2013 tarihine uzatıldığını; ... Noterliği’nin 13/09/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile “… sözleşmenin 15.maddesi gereğince 54 günlük gecikme cezası (3.000x54=)162.000,00 TL tutarındaki cezaî şart gereği ödeme yapması…” hususunun ihtar edildiğini; bu meblağın ödenmediğini, bu bedelin hakkedişten mahsup edildiğini ve 24/09/2013 tarihli kesin hakkediş düzenlendiğini, davacının 194.670,16 TL alacaklı olduğunun görüldüğünü, davalı şirketin süresi içerisinde işi biterek teslim etmediğini ve bu nedenle dava dışı idare tarafından müvekkiline gecikme cezası kesildiğini, 13.12.20213 tarihli tutanak ve eki belgelerden işin gereği gibi yapılmadığı ve imalatların hatalı ve eksik olduğu hususunun açık olduğunu, eksik personelle çalışma yaptırıldığını ve çevre temizliğine özen gösterilmediğini, bu hususta işin devamı süresince tutanaklar düzenlendiğini, kesin hakedişe göre müvekkilinin alacağı olan 194.670,16 TL alacağın tahsili için Ankara 31. İcra Müdürlüğü’nün 2013/16214 E. sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile alacağın %20 'si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili özetle; dava dilekçesiyle bilirkişi raporlarının ve isticvap davetiyesinin müvekkiline tebliğine ilişkin meşruhatlı davetiyelerin usulsüz olarak tebliğ edildiğini, bu nedenle savunma imkanı verilmeden dosya üzerinden bilirkişi raporu alınarak ve tahkikat aşamasının tamamlanarak sözlü yargılamaya geçilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözlü yargılamaya geçilmesine ilişkin ara kararından dönülerek cevap dilekçesi doğrultusunda delilerin toplanması gerektiğini, 27/06/2012 tarihli sözleşmenin 3.1 maddesine göre yapılacak işlerin bedelinin 334.919,00 TL+KDV olduğunu; sözleşmenin 10.maddesine göre işin 20/08/2012 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, davacının yapılan iş bedelini KDV dahil 818.120,33 TL olduğunu ve işin süresinin uzatılarak 08.03.2013 olarak kararlaştırıldığını iddia ettiğini, davacının beyanından ve dosyadaki hakediş ve diğer belgelerden müvekkiline ilave işlerin yaptırıldığının anlaşıldığını ve bunların değerinin daha fazla olduğunu, müvekkili tarafından Antalya 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/77 D.İş sayılı dosyasından tespit yapıldığını, işin, 08/03/2013 tarihinde tamamlanacağına dair taraflar arasında bir sözleşme bulunmadığını, sözleşmenin 10.2 maddesinde “idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı istenebileceği”nin belirtildiğini; ilave işler nedeniyle başlangıçtaki işin 2 katına varan toplam iş nedeniyle ve talep idareden geldiğine göre süre uzatımı yapılması gerektiğini, idare tarafından cezai şart kesilmiş ise bunun müvekkilinden kaynaklanan işlerden olmadığını, davacı yüklenicinin diğer işlerinden kaynaklandığını, davacının sözleşmenin 8.maddesi gereğince müvekkiline ödemeleri zamanında yapmadığını, yer teslimini çok geç yaptığını, eksik ve ayıplı işler için ihtar gönderilmediğini, davacının alacağını teşkil eden 66.550,00 TL boya bedelinin neye ilişkin olduğunun, nasıl hesaplandığının anlaşılamadığını, 43.638,49 TL yemek, iskele, vinç, elektrik işine ait kalemlerin de kabulünün de mümkün olmadığını, ispata muhtaç olduğunu, eksik ve ayıplı işlerden kastedilenin ne olduğunun anlaşılamadığını, SGK prim borcunun hangi işçilere ait olduğunu, davalı yerine ödenip ödenmediğinin araştırılması gerektiğini, tarafların defterlerinin incelenmesi gerektiğini belirterek davanın reddi ile müvekkili lehine %20 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; taraflar arasındaki 27/06/2012 tarihli sözleşmeye göre sözleşme bedelinin 334.919,00 TL olup, dava dilekçesinde davalı taşerona 690.178,00 TL ödeme yapıldığı kabul edildiğinden fazla yapılan iş bulunduğunun sabit olduğu, işin bitim tarihinin 20/08/2012 olup, davacının ... 8. Noterliği'nin 05/03/2013 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işin 08/03/2013 tarihine kadar bitirilmesini istemekle davalıya süre uzatım verildiği, yine davacının gönderdiği ... 8. Noterliği'nin 13/09/2013 tarih ve 22215 yevmiye numaralı ihtarnamesinde ise aynen: "...08/03/2013 tarihinde işinizi tamamlamamış olup, bahse konu imalatlarınızı 30/04/2013 tarihinde tamamladığınız için sözleşmenin 15.maddesi gereğince 54 günlük gecikme cezası (3.000 TLx54 gün)=162.000,00 TL tutarındaki cezayı işbu ihtarnamenin elinize tebliğinden itibaren en geç üç gün içerisinde ödemenizi aksi takdirde hakediş ve kesin teminatınızdan mahsup edileceğini ihtaren bildiririm" denildiğini, bu ihtarnamelerden işin 30/04/2013 tarihinde tamamlandığının anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan cezaî şartın, BK m.179/2 uyarınca, ifaya ekli cezaî şart olup, teslimde ihtirazı kayıt konulmadığı, bu sebeple cezaî şart talebinde haklılık bulunmadığı, 1 nolu (kesin) hakedişte davalının imzasının bulunmadığından hakedişin davalı yönünden bağlayıcı olmadığı, asıl sözleşme ve fazla işler yönünden fazla ödeme olgusunu ispat yükünün davacıda olduğu, 18.140/D1 poz yönünden talep edilen 66.555,00 TL yönünden, davacı vekili 13/08/2018 tarihli dilekçede bu imalatın davalı tarafından yapıldığını ve üst işverenin kontrolleri sonucu eksik ve hatalı imalat bulunduğunu ve müvekkilince yapıldığını iddia ettiği, davalı taşeron tarafından yapılan imalata yönelik ayıp iddiası ileri sürüldüğüne göre, davacı tarafından süresi içinde yapılan ayıp ihbarının bulunması ve takiben davalı namına imalat yapılması gerekirken bu hususlara riayet edilmeksizin delillendirilmeyen istemin reddi gerektiği, bilirkişi kurulu tarafından sunulan ek ikinci raporda nama ifa koşullarının bulunmadığının beyan edildiği, davalı şirket tarafından yapılan 43.638,49 TL yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri istemine ilişkin davacı vekili 13/08/2018 günlü dilekçede bu istemini sözleşmenin 13.3 maddesine dayandırıldığını belirttiği, Söz.m.13.3'de: "Taşeron montaj ve imalat sırasında hatalı imalat yapılmış ve bu hatanın kendisi tarafından giderilmemesi halinde; bu hatanın müteahhit tarafından giderilmesini, düzeltmek için harcanması gereken malzeme ve gerekçe işçilik bedelinin 2 (iki) katının hak edişinden kesilmesini beyan ve taahhüt eder. İlgili tüm masraflar taşerona aittir" hususunun düzenlendiği, davacının, hatalı imalat nedeniyle yaptığı harcamaları icra takibine konu ettiği, hangi hususların hatalı olduğu, ayıpların giderilmesi için yasal süresinde bildirim yapıldığı hususlarına ilişkin ispat yükü yerine getirilmeden takip konusu yapılan alacak kaleminin reddi gerektiği, 14 adet ceza tutanağı nedeniyle talep edilen 29.500,00 Tl yönünden ise, tutanaklarda davalının imzasının bulunmadığı, tek taraflı tutulan tutanaklarla, asıl veya fazla işe ilişkin olup olmadığı belirgin olmayan, hangi kritere göre hesaplandığı ispatlanmayan bu kaleme dayalı alacağın istenemeyeceği ,SGK eksik işçilik bedeli 11.050,00 TL'nin davacı tarafından ödendiğini belirterek alacak isteminde bulunulmuş ise de, ödeme belgesi dosyaya sunulmadığı gibi neden ödendiği de sübut bulmadığından talep edilemeyeceği, .... merkez müdür odaları, tik parke yer döşemesi yapılmayan imalatları alacak kalemi yönünden de davacının yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ispat yükünü yerine getirmediği, bu sebeple, bilirkişilerin dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmeyen kök ve ek raporun hükme esas alınmadığı, davalı defterleri üzerinde yapılan incelemeye ilişkin raporun ise yalnızca davalı defterindeki kayıtların incelenmesine yönelik olup, davacı yönünden davanın sübut bulmadığı ve davalı lehine kötüniyet tazminatı koşulları olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ve bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak davalıya tebliğ edildiğini, davalının cevap dilekçesini süresinde sunmadığını, dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğine müteakip davalının dosyaya cevap ve delil dilekçesi sunmadığını, kendisine gönderilen isticvap duruşma gününe de iştirak etmediğini, dava dilekçesine cevap vermeyen, bilirkişi raporuna itiraz etmeyen, isticvap duruşmasına iştirak etmeyen davalının sözlü yargılama gününün tebliğ edilmesi ve bu aşamada cevap dilekçesi adı altında beyan dilekçesinin sunulmasının süreci uzatmaya yönelik kötüniyetli bir davranış iken bu dilekçenin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, mahkemenin 13.09.2013 tarihli ..... yevmiye numaralı müvekkillinin keşide ettiği ihtarnamedeki bir beyanı cımbızlayarak, dosya kapsamındaki belgeleri yoksaymak suretiyle somut olayın dışına çıkarak, işin davalı yanca yapıldığına kanaat getirerek davayı reddettiğini, dosya kapsamında asıl işveren idare tarafından tanzim olunan belge ve tutanakların yok sayıldığını, müvekkilinin anılan gecikme nedeniyle de asıl işveren konumundaki .... yüklü miktarda cezai şart ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin ödediği cezai şartın 1.155.000.000-TL tutarlı olduğunu, işbu cezai şart tahakkukunun dosya içerisinde ... getirtilen evraklar arasında mevcut olduğunu, gecikme cezasının ifaya ekli cezai şart kapsamında olup, ihtirazı kayıt konulmadan teslim yapılması nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, dosyadaki delillerin değerlendirilmesinde işin ifasının çekincesiz kabul edilmediğinin açık olduğunu, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 13.12.2018 tarih, 2017/71 E, 2018/7935 K sayılı ilamında da bu hususun belirtildiğini, davalının işin gecikmesine neden olduğunu, 54 gün için 162.000,00 TL cezai şart kesilmesi gerektiğini, davalı şirketin işi bitirmeden inşaat sahasını terk ettiğinden mütevellit sözleşme kapsamında belirttiği adrese gönderilen ihtarnameleri de tebliğ almaktan imtina ettiğinden bahisle kendi kusurlu eylemi neticesinde düzenlenen hakediş kapsamında imza yer almadığının kabulünün gerektiğini, fazla iş yapıldığı hususunun her iki tarafın kabulünde olduğunu, bu kapsamda düzenlenen 1 no'lu hakedişin düzenlendiğini ve davalının yaptığı eksik ve hatalı imalatlar kapsamında hakedişten de anlaşıldığı üzere almaya hak kazandığı beledin 818.130,33 TL olduğunu, fazla yapılan ödeme için icra takibi yapıldığını, davalının inşaat sahasını terk etmesi nedeniyle hakedişi imzalamadığını, asıl işveren .... Bakanlığı'nın tutanakları ile sabit olduğu üzere davalının eksik ve hatalı imalatlarının inşaat sahasını terk etmesi nedeniyle müvekkili şirket tarafından yeniden yaptırıldığını, ...... poz numaralı alacak yönünden mahkemece yapılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, imalatların hem asıl sözleşme hem de ilave işler kapsamında bulunduğunu, iş sahibi tarafından tutulan tutanaklar doğrultusunda müvekkili tarafından eksik ve hatalı imalatların 3. kişilere yaptırıldığını ve faturaların sunulduğunu, nama ifanın söz konusu olmadığını, teklifte olup yapılmayan ve müvekkili şirket tarafından yapılan hatalı yapılan imalatların da yeniden yapılması nedeniyle alçı üzeri su bazlı plastik boyanın müvekkili tarafından yapılması nedeniyle 66.555,00 TL'nin talep edildiğini, yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri yönünden ise sözleşmenin 13/3 maddesinde yapılan masrafların ve işçilik bedelleriyle sigorta prim ödemelerinin, yemek giderlerinin de hakedişten düşülebileceği hususunun yer aldığını ve bu madde uyarınca davalının hakedişinden kesinti yapıldığını, buna ilişkin faturaların da 07.12.2016 tarihli dilekçe ekinde sunulduğunu, tutanaklar nedeniyle iş sahibi tarafından müvekkilinden 29.500,00 TL ceza kesinti uygulandığını ve bu ceza tutanaklarının ATGV'den getirtilen dosya içerisinde bulunduğunu, davalının iş yerini terk etmesi nedeniyle tutanaklarda imzasının bulunmadığını, 13.12.2013 tarihli tutanak içeriğinden davalının işi gereği gibi yerine getirmediği, hatalı ve eksik olduğunun anlaşılacağını, inşaat sahasını davalının terk etmesi nedeniyle ihtirazı kayıt olup olmadığı hususunun esasen dosyadan bağımsız olduğunu, işin 20.08.2012 tarihinde bitirilmesi gerekirken 08.03.2013 tarihine kadar ilave süre verildiğini, ancak davalının buna rağmen işi yarım bıraktığını ve sözleşmenin 15.maddesi gereğince cezai şart ödemesi gerektiğini, 05.03.2013 tarihli ihtarnamede sözleşmenin 10.maddesi gereğince cezai şart uygulanacağının bildirildiğini, 13.09.2013 tarihli ihtarnamede de sözleşmenin 15.maddesi gereğince 162.000,00 TL cezai şart bedelinin ödenmesinin talep edildiğini, davalı şirketin SGK'ya olan prim borcunun 11.050,00 TL olduğunu, bu bedelin başkaca SGK işçilik bedelleriyle birlikte tek kalemde ödendiğini, sözleşme gereğince yapılması gereken .... merkez odaları, tik parke yer döşemesi imalatlarının müvekkili tarafından yapıldığını ve bedelinin cari hesaptan düşülmesi gerektiğini, sözleşmenin 25.maddesi gereğince taraflar arasında delil sözleşmesi bulunduğunu, buna göre de kesin hakedişe ekli belge kapsamında davalı şirketin müvekkiline 194.701,00 TL borçlu olduğunu, mahkemece alınan kök ve ek raporda da müvekkilinin fazla ödeme yaptığının tespit edilmesine rağmen mahkemece hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle red kararı verdiğini, davalı vekilinin 06.12.2017 tarihinde vekaletname ibraz etmesi ve duruşmalara iştirak etmemesi hususları da dikkate alındığında lehine hükmedilen vekalet ücretinin yüksek olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dairemizin 30/06/2021 tarih, 2019/977 E - 2021/671 K sayılı geri çevirme kararı gereğince eksiklik mahal mahkemesince ikmal edildikten sonra istinaf edilen kararın esası incelenmiştir.
Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına ve özellikle tarafların ticari defterler ve kayıtları ile davacının dava dilekçesinde davalı tarafça yapılan toplam imalata ilişkin belirtmiş olduğu bedel ve davalıya yapıldığı ihtilafsız olan 680.178,00 TL ödeme miktarı mahsup edildiğinde belirlenecek bakiye hakediş alacağından davacı tarafça mahsup talebi olarak belirtilen alçıpan tavan imalatı ......merkez odaları, tik parke yer döşemesi yapılmayan imalatlara yönelik talep yönünden, eser sözleşmesinde sözleşme feshedilmediği veya öncesinde eksik ve ayıplı işler yönünden yüklenici ihtarla temerrüte düşürülmediği veya tespit yaptırılarak eksik ve ayıplı işler belirlenerek yükleniciye bildirilmediği sürece yapılan işlerin tamamının yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekeceğinden ve dosya kapsamında davacı tarafça sözleşmeler kapsamında yapılan işlerde davalı tarafça yapılan işlerin eksik veya ayıplı olduğuna ilişkin ihtarı ve buna yönelik yaptırdığı herhangi bir tespit bulunmadığından bu alacak kalemlerine yönelik talebinin kabulünün mümkün olmasına, yine 43.638,49 TL yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri istemine ilişkin talep yönünden, davacı tarafça davalı işçilerinin yemek ücretlerinin ödendiği, davacı tarafından temin edilen vinç, ve kurulan iskelenin davalı tarafça kullanıldığı hususunun ispat edilemediği ve sözleşme gereğince davalı tarafından kullanılan elektriğin davalının hakedişinden kesileceğine yönelik düzenleme bulunmadığından mahkemece bu alacak kalemleri yönünden hakedişten mahsup yapılmamasının, diğer SGK işçilik ücreti yönünden ise davalının dosya kapsamıyla belirlenen hakediş alacağı dikkate alındığında bu alacak kalemi yönünden ödendiği belirtilen ve talep edilen miktar dikkate alındığında davanın reddine ilişkin kararın sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun olduğunun anlaşılmasına göre , davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve ödenen istinaf başvuru harcının kendisi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 28.01.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi
....