T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
.....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/10/2019
NUMARASI.....
ASIL DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVANIN
KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 26/01/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 26/01/2022
Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından asıl ve birleşen davada davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkin davalarda mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili ; davalı şirketin ... 9. Bölge Müdürlüğü-Diyarbakır tarafından 2011/8011 ihale kayıt numarası ile ihale edilen ........ Kaplama Yapılması İşi”nin ihalesini üstlendiğini ve idare ile arasında 12.04.2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, bu işle ilgili olarak davalı ile müvekkili arasında alt taşeron ilişkisinin kurulduğunu, ilk olarak 10.04.2012 tarihli birim fiyat üzerinden 66.000.000,00-TL’lik sözleşmenin imzalandığını ve işe başlandığını, işin devamı sırasında keşif artışı nedeni ile bu sözleşmenin yerine 31.07.2012 tarihli 82.205.602-TL’lik sözleşme imzalandığını, son olarak yine keşif artışı nedeniyle taraflar arasında 05.12.2016 tarihli 93.450.000-TL tutarında sözleşme imzalandığını, davalı ile müvekkili arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi nedeni ile asıl işveren ... 9. Bölge Müdürlüğü’nün müvekkilinin alt yüklenici olarak çalışmasına olur verdiğini, taraflar arasındaki yüklenici-alt yüklenici ilişkisinin temelinin 05.12.2016 tarihli 93.450.000-TL tutarındaki sözleşme olduğunu, müvekkilinin alt yüklenici olarak üstlendiği işi sözleşme ve eklerine göre yaptığını ve davalı ile arasında 24 adet hakediş düzenlendiğini, 23. hakediş ve ek hakediş ile ilgili düzenlenen tutanak ile 23. hakedişe kadar alacakların ödendiği, bu aşamadan sonra 12.05.2017 tarihli 24. ve kesin hakedişin yapıldığını, hakedişe ait faturanın KDV tevkifatı yapılmak suretiyle 12.512.103,03-TL olarak kesildiğini, bu hakedişten sonra taraflar arasında düzenlenen 30/09/2017 tarihli tutanak ile geçici kabulün 25/03/2017 tarihinde yapıldığı ve 24 kesin hakedişin 18/09/2017 tarihinde yapıldığının açıkça yazıldığını, ihtilafın sadece 24 nolu hakedişin kısmen ödenmesinden kaynaklandığını, sözleşme kapsamındaki işin tamamlandığını, davalı ile olan ilişki nedeniyle müvekkilinin davalıya makine, araç ve malzeme temin ettiğini, bunun sözleşmeye bağlı olmayan ticari ilişkiden kaynaklandığını, ayrıca taraflar arasında "iş makinesi kiralama tutanağı" düzenlendiğini, belirtilen sözleşme dışındaki bu işler nedeniyle 4 adet fatura düzenlendiğini, faturaların davalı tarafından ödenmediğini, 24 nolu kesin hakedişten ise 8.781.351,64-TL’nin ödendiğini, bakiye 3.730.751,39-TL'nin ödenmediğini, takip konusu alacağın bir kısmının belirtilen bakiye hakediş bedeli olduğunu, diğer kısmının ise belirtilen 4 adet fatura toplamı olan 6.704.058,00-TL olduğunu ileri sürerek, davalının icra takibine yaptığı itirazın haksız olması nedeniyle itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesi kapsamında son hakedişin 24 no'lu hakediş olduğunu, bu hakedişten sonra geçici kabul tutanağının imzalandığını, davacının 24 no'lu hakedişten 3.730.751,39 TL alacağının kaldığını iddia ettiğini, ancak müvekkili kayıtlarında davacının 1.581.098,64 TL alacaklı gözüktüğünü, bu alacağın ise teminat olarak tutulduğunu, teminatın gerekçesinin 08.01.2018 tarihli tutanak olduğunu, zira tutanak ile davacının kesin kabul yapılana kadar 1.500.000,00 TL bedelin teminat olarak tutulmasını kabul ettiğini, müvekkili tarafından tutulan teminat bedeli dikkate alındığında müvekkilinin borcunun olmadığının açık olduğunu, nitekim ...'nün 08.05.2018 tarihli yazı ile müvekkiline imalattan kaynaklı eksik ve kusurlu iş olduğunun bildirildiğini, eksik ve kusurların giderilmesi için davacıya Ankara 10. Noterliği'nin 22.05.2018 tarih ve ..... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak eksikliklerin giderilmediğini, diğer yandan davacının 4 adet faturadan kaynaklanan 6.704.058,00 TL alacak iddiası ile müvekkili aleyhine takip yaptığını, müvekkilinin anılan faturalara istinaden davacıya borçlu olmadığını, tüm borçların ödendiğini savunarak, davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/162 Esas sayılı davasında:
Davacı vekili; asıl davada belirtilen sözleşme kapsamında taraflar arasında 24 adet hakediş düzenlendiğini, her hakedişte müvekkilinden KDV tevkifatı yapıldığını ve müvekkili adına vergi dairesine yatırıldığını, daha sonra müvekkili şirket adına vergi dairesine ödenen KDV'lerin davalıya iade edildiğini, iade edilen tutarları davalının uhdesinde tuttuğunu ve davacıya iade etmediğini, konu ile ilgili bir araya gelen tarafların 08.01.2018 tarihli tutanağı imzaladığını, işin geçici kabulünün ve kesin kabulünün yapıldığını, davalının 08.01.2018 tarihli tutanakta belirtilen 1.500,00 TL'yi arabuluculuk aşamasında ödediğini, bakiye kalan 646.788,44 TL'yi ödemediği gibi tutanakta belirtilen ödemenin hakediş ve müvekkilinin diğer alacaklarındaki ödeme gibi göstermeye çalıştığını, alacağın yazılı belge ile sabit olduğunu ileri sürerek, 08.01.2018 tarihli tutanakta belirtilen 646.788,44 TL'nin arabuluculuğa başvuru tarihinden itibaren, mümkün görülmemesi halinde dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili ; öncelikle alacağın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında akdedilen tutanağa istinaden müvekkili nezdinde tutulan 1.500.000,00 TL'nin kesin kabulden sonra ödenmesi gerektiğini, davaya konu 646.788,44 TL'nin müvekkili tarafından ödendiğini, davacının 1.500.000,00 TL'lik ödemeyi başka bir alacak kalemi gibi göstermesinin dayanağının olmadığını, KDV Kanunu ve genel tebliğine göre KDV iadesi kendisinden tevkifat yapılan mükellefler tarafından talep edilebileceğinden davacının iddialarının asılsız olduğunu, KDV iadelerinin davacı tarafından vergi dairesinden talep edilmesi gerektiğini, ödeme ile borçların kapandığını beyan ederek, davanın reddine, daha önce arabuluculuk nezdinde düzenlenen tutanağa göre ödenen 1.500.000,00 TL'lik borcun asıl dava yönünden borçtan düşülmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; asıl davada davaya konu..... seri numaralı faturalar yönünden davalı şirketin faturaları ticari defterlerine kaydettiği, kaydettikten yaklaşık 1 yıl sonra düzeltme kaydı ile faturaları ticari defterlerinden çıkartığı, bu suretle davalının faturaları ticari defterine kaydetmekle akdi ilişkinin varlığının davacı tarafından kanıtlandığı, davalının süresi içinde faturaya itiraz etmediği ve iade etmediği, faturaların kayıt tarihinden itibaren yaklaşık 1 yıl sonra tek taraflı düzeltme kaydına itibar edilemeyeceği, davalının faturadaki mal ve hizmeti almadığını kanıtlaması gerekirken ispat külfetini yerine getirmediği, aynı zamanda davalının cevap dilekçesinde açıkça anılan faturaların taraflar arasında akdedilen sözleşmeye bağlı olarak yapıldığını ve bu suretle taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında düzenlendiğini ikrar etmesi karşısında süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktarın kesinleştiği ve her iki fatura toplamı olan 3.318.048,00-TL tutarında davacının takip tarihi itibariyle davalıdan alacaklı olduğu, her iki faturanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin olması nedeniyle likit olmadığı, bu nedenle icra inkar tazminatı talebinde bulunulamayacağı, hakediş alacağı yönünden ise, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre davacının 24 nolu kesin hakedişten olan alacağının 2.877.539,83 TL olduğu belirtilmiş ise de, bilirkişi heyeti tarafından davalının hak ediş alacağına ilişkin davalı tarafından yapılan ödemelerde 15.05.2015 tarihli ÖTV fiyat farkı olarak 853.211,56-TL'nin nazara alındığı, taraflar arasında akdedildiği ihtilafsız olan 08.01.2018 tarihli tutanakta davacının KDV alacağı olan 3.000.000,00-TL'nin birinci kısmı olan 1.500.000,00-TL'nin 853.211,56-TL'lik kısmının davalı tarafından Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'ne ödeneceğinin belirtildiği, bu suretle bilirkişi heyeti tarafından 853.211,56-TL'lik ödemenin hem davacının hakediş alacağından, hem de 08.01.2018 tarihli tutanaktan kaynaklanan alacağından mükerrer mahsup yapıldığı saptanmakla, davacı hakediş alacağı olan 2.877.539,83-TL'ye 853.211,56-TL'nin ilavesi ile bulunan 3.730.751,39-TL tutarında davacının hakediş alacağının bulunduğu, işin kesin kabulünün 19.04.2018 tarihinde dava dışı idare tarafından yapılmış olması karşısında davalının eksik ve ayıplı iş olduğu yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, davalının mahsup talebine konu ettiği, davacı kesin hakediş alacağı içerisinde kalan ve haksız olarak davalı tarafından emanet alınan 1.500.000,00-TL tutarındaki teminat iadesinin davalı alacağı değil, davacı alacağı olduğu ve kesin hesabın içerisinde yer aldığı, bu suretle mahsuba konu edilemeyeceği, ancak birleşen dava dilekçesinde davacının açıkça kesin hesabın içerisinde alacak kalemi olarak yer alan 1.500.000,00-TL'yi davalının birleşen dava arabuluculuk tutanağında belirtilen tarihte (22.03.2019 tarihinde) ödediğini belirtmesi karşısında, davadan sonra yapılan ödemenin İcra Müdürlüğü'nce hükmün infazı sırasında nazara alması gerektiği, davacının takip tarihinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden hakediş alacağı yönünden takip tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, bu suretle davacının takip öncesi işlemiş faiz alacağının olmadığı, tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi talep edebileceği belirtilerek, hakediş alacağı yönünden taleple bağlı kalınarak davacının takip tarihi itibariyle davalıdan hakediş alacağı için 3.730.749,39 TL, takibe konu 31738 ve 31739 seri numaralı faturalar yönünden 3.318.048,00 TL olmak üzere toplamda 7.048.797,39-TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davalının Ankara 22. İcra Müdürlüğü'nün 2018/552 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 7.048.797,39-TL asıl alacak ile takip talebindeki koşullar ile devamına, davalı tarafından 22.03.2019 tarihinde yapılan 1.500.000,00-TL'lik ödemenin hükmün infazı sırasında İcra Müdürlüğü'nce nazara alınmasına, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın likit olmaması karşısında davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi yönündeki davacı isteminin reddine, kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından reddine, birleşen dava yönünden ise; davalının 29.01.2018 tarihinde davacıya 646.790,00-TL ödeme yaptığının sabit olduğu, her ne kadar davalı tarafından yapılan bu ödemenin birleşen davada iddia olunan alacağa ilişkin yapıldığı iddia edilmiş ise de, öncelikle ödemeye ilişkin havale dekontunda ödeme senedinin yer almadığı, kesin hesaba ilişkin bilirkişi heyet raporunda yapılan 646.790,00-TL lik ödemenin davacı kesin hesap alacağından mahsubu neticesinde 2.877.539,83-TL alacağın bulunduğu, yine TBK 102/1.maddesi gereğince, 646.790,00-TL lik ödemenin vadesi ilk önce gelmiş olan kesin hesap alacağı için yapılmış olduğunun kabulünün gerektiği nazara alındığında, davalının bu savunmasına itibar edilmediği ve 08.01.2018 tarihli tutanakta belirtilen borç için davacının ödeme yapmadığı, bu suretle dava tarihi itibari ile davacının 646.788,44-TL davalıdan alacaklı olduğu, dava tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, yine tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebi ile davacının avans faizi isteminde bulunabileceği nazara alınarak, 646.788,44-TL'nin dava tarihi olan 03.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada davanın kabulüne dair hüküm kurulması gerekirken fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek müvekkili aleyhine vekalet ücreti veya yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece karar verilirken takip konusu olan ve itirazın iptali davası açıldıktan sonra mahkemece hakkında tefrik kararı verilerek sulh hukuk mahkemesine gönderilen iki fatura toplamı olan 3.386.010,00 TL'ye ilişkin kısmın gözden kaçırıldığını ve bu nedenle fazlaya ilişkin istem reddedilirken tefrik kararı verilen kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş gibi davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedildiğini, fazlaya ilişkin istemin reddine ilişkin kısmın karardan çıkarılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve davalı yararına gerekçeli kararın 4. ve 5. kısımlarında hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin kısmın kaldırılması gerektiğini, yine asıl davada davalı tarafından ayrı bir belgeye dayalı olarak arabuluculuk aşamasında ödenen 1.500.000,00 TL'nin infaz aşamasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına ilişkin kararın hatalı olduğunu, zira bu alacağın asıl davadaki alacak kapsamında olan bir alacak olmadığını, taraflar arasındaki 08/01/2018 tarihli tutanaktan kaynaklandığını ve davalının bu tutanakta 3.000.000,00 TL KDV'yi davacıya ödemeyi kabul ettiğini, tutanaktaki 3.000.000,00 TL'nin 853.211.56'TLsinin Karayolları Şube Müdürlüğüne davacı adına ödendiğini, kalan 2.146.788,44 TL'nin 646.788,44 TL'sinin dava konusu olduğunu, ikinci kısım olan 1.500.000,00 TL'nin ise dava açılmadan önce arabuluculuk aşamasında ödendiğini, 1.500.000,00 TL'lik ödemenin 08/01/2018 tarihli tutanaktan kaynaklanan ayrı bir alacak olup, bunun asıl davada talep edilen alacak içerisinde yer almadığını, asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, malzeme teminine ilişkin faturalar yönünden icra inkar tazminatının reddine ilişkin gerekçenin hatalı olduğunu, alacağın faturalardan kaynaklandığını, miktarın belli ve kesin olduğunu, hakediş alacağı yönünden ise 24 nolu hakediş alacağı olan 12.512.103,03 TL hakediş alacağından ödenmeyen bakiye 3.730.749,39 TL'lik kısmın dava konusu olduğunu, hakedişe ilişkin kesilen faturanın davalının ticari defterinde kayıtlı olduğunu, miktarının da belli olduğunu, bu nedenle de bu alacak yönünden de icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek, mahkemenin asıl dava yönünden gerekçesindeki "fazlaya ilişkin istemin reddine" ilişkin hüküm kısmının çıkartılarak davanın kabulüne, 1.500.000,00 TL'lik ödemenin hükmün infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına ilişkin kısmın kaldırılmasına, asıl alacak miktarı olan 7.048.797,39 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 1.409.759,48 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dava değerinin tamamı için icra inkar tazminatına hükmedilmemesi halinde ise fatura alacakları yönünden icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile faturaların alacak miktarı olan 3.318.048,00 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatı tutarı olan 663.609,60TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini, davalı lehine hükmedilen 99.060,99 TL vekalet ücretine ilişkin kısmın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl dava yönünden dava konusunun eser sözleşmesi olduğunu, mahkemenin asıl davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığını kabul ettiğini ve eser sözleşmesine bağlı olarak düzenlenmiş faturalar olduğunu iddia edilerek dava açıldığını, faturanın, mal teslimi ve hizmet ifasına bağlı olan ve temelde mal ve hizmet ifasıyla illiyet ilişkisi olan bir belge olduğunu, bu bağlamda ortada eser sözleşmesinin olduğu nazara alındığında gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasının olmadığı yerde de faturanın düzenlenmesinin mümkün olmayacağını, mahkemenin salt faturaya dayalı hüküm kurmasının hukuka aykırı olduğunu, yapılması gereken bir yapım işi yani bir eser sözleşmesi olduğu nazara alınarak faturaya dayanak işlerin yapılıp yapılmadığının ve mal teslimi yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiğini, mahkemece imalat ve mal teslimi olgusuna girilmeden salt faturanın alacağın varlığını ispata yeterli olarak kabul edilmesinin ve faturaya süresinde itiraz edilmemesinin, faturanın BA ve BS formlarına işlenmesinin alacağın varlığının ispatına yeterli bulunmasının hukuken hatalı bir karar olduğunu, bu nedenle mahkeme kararının kaldırılarak yapılan imalatlar, mal teslimi ve hizmet kalemlerinin tek tek karşılaştırılmasına göre bu uyuşmazlığın çözümünün gerektiğini, müvekkili ile davalı şirketin güven ilişkisi içinde sözleşme ilişkisini yürütürken, müvekkili tarafından bu faturalara bakılmadığını, ancak 28.3.2017 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, daha sonra faturaların incelendiğini ve yeminli mali müşavir tarafından bu durumun tespit edilip bu faturanın gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifası olmadığı anlaşıldıktan sonra faturaların kayıtlardan çıkartılması yoluna gidildiğini, dolayısıyla gerçek olmayan bir faturanın ödenmesini beklemenin hakkaniyete uygun olmadığını, müvekkilinin bu faturaların dayanağının olmadığını anlayınca düzeltme işlemi yaptığını, alınan bilirkişi raporunda da işin bu kaleminin yapılmadığının tespit edildiğini, idareden alınan yazının da bu hususu doğruladığını, hal böyle olunca 1 yıl sonra tespit edilen faturaya müvekkilinin itiraz etmediğini, defterlerine işlediğini ileri sürerek hüküm kurmanın mümkün olmadığını, bu yönden kararın kaldırılmasını talep ettiklerini, mahkemece, uzmanlık alanında olmadığını düşündüğü dosyada yapılan iş ve imalat kalemleri ve ödeme belgeleri nazara alınarak bir rapor istediğini, bilirkişi raporunda fatura konusu işlerin yapılmadığı kanaatine varılmış iken, mahkemece raporun tam aksi yönünde karar vermesinin hukuka uygun olmadığını belirterek bu yönüyle de mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, birleşen dava yönünden ise , davanın kabulüne dair verilen kararın hatalı olduğunu, müvekkilinin 646.790, 00 TL ödediğinin dekont ile sabit olduğunu, bu dekontta yapılan ödemenin yuvarlandığını, ödeme yapılmak istenen miktarın 646.788,44 olduğunu, mahkemenin bu ödemeyi TBK m. 102/1 gereği olarak vadesi ilk önce gelmiş olan kesin hesap alacağı için yapılmış olduğunu kabul ettiğini, mahkemenin bu ödemeyi BK 102/f.1 gereği ödeme saymasının mümkün olmadığını, mahkemenin 24. hak edişten yapılan ödemeler ile 08.1.2018 tarihli tutanaktaki ödemelerin ayrı ayrı değerlendirdiğini, ancak ödemelerin hepsini ......uhdesinde yürüyen .... yolunun yapım işi kapsamında yapılan ödemeler olduğunu, bilirkişi raporunda 3.000.000 TL’lik teminatın tutulmasına ilişkin olarak daha önce 2015 yılında 6.000.000 TL’lik teminat tutulduğu hal böyle olunca ve bu teminat mektubu uzatılmışken, tekrar 3.000.000 TL teminat tutulmasının uygun olmadığının belirtildiğini, mahkeme kararında “davacı kesin hak ediş alacağı içerisinde kalan ve haksız olarak davalı tarafından emanet alınan 1.500.000 TL tutarındaki teminatın davalı alacağı değil, davacı alacağı olduğu ve kesin hesabın içerisinde yer aldığı, bu suretle mahsuba konu edilemeyeceğinden” bahsedildiğini, sözleşme özgürlüğünün olduğu bir hukuk düzeninde tarafların kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, adaba aykırı olmadığı müddetçe istedikleri hükümleri düzenleyebileceklerini, müvekkilinin ek olarak 3 milyonluk teminat dahi tutabileceğini, bunu yasaklayan bir durum olmadığını, nitekim 08.01.2018 tarihli tutanakta açıkça teminat olarak paranın tutulduğunun yazıldığını, müvekkilinin son hak edişten kesin kabule kadar çıkabilecek herhangi bir zimmet, hasardan dolayı 3.000.000,00 TL son hak edişten tutulduğunu, yani davacı hak edişinden bu tutarın kesildiğini, bu 3.000.000,00 TL’nin 853.211,56 TL’sinin ÖTV iadesinden dolayı Karayolları 9. Bölgeye iade edildiğini, kalan tutarın 646.790,00 TL yuvarlanarak dekont karşılığı ödendiğini, kalan 1.500.000 TL ise arabuluculuk tutanağına istinaden ödendiğini, nihayetinde bu tutarın da 24. hakediş olan 2.877,539,83 TL’den düşülmesi gerektiğini, tutanakta kesin kabule kadar çıkacak zimmete ve hasara atıf yapıldığını, ödeme ile borcun kapandığını, 1.500.0000 TL'nin de asıl davadaki borçlarından düşülmesi gerektiğini, bu 1.500.0000 TL’lik tutarın 2.877,539,83 TL’den düşülmesi gerektiğini, çünkü bu tutarın içinde 1.500.000 TL'lik arabuluculuk vasıtasıyla yapılan ödemenin nazar alınmadığını, mahkemenin ulaştığı sonuç ile .....’da inceleme yapan bilirkişi ...’in raporu arasında çelişki olduğunu, 24. hakedişten 1.500.0000 TL düşüldüğünde 1.377.539,83 TL borcunun olacağını, müvekkilinin 902.290,22 TL borçlu olduğu sonucuna varıldığını, anılan raporda daha fazla bir bedelin ortaya çıkmasını kabul etmediklerini, tevkifata ilişkin KDV iadelerinin davacı tarafından kendi vergi dairesinden talep edilmesi gerekirken, bilirkişilerin bunu borç olarak taraflarına yazdığını, ödeme dekontunun değerlendirmeyip tekrar ödeme çıkartıldığını, bu durumda mükerrer bir ödeme söz konusu olacağını ancak teminat iadesi kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğini, ayrıca her ne şekilde kabul edilirse edilsin 646.000 TL olarak yapılan ödemenin nazara alınması gerektiğini, bu durumun çelişkisi olarak aynı hesapta 853.211,56 TL nazara alınmışken, 646.000 TL’lik ödemeyi nazara almadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava ise alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde asıl davada davacı vekili, asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dairemizin 06/02/2020
tarih, 2019/1932 E - 2020/136 K sayılı geri çevirme kararı gereğince eksiklik mahal mahkemesince ikmal edildikten sonra istinaf edilen kararın esası incelenmiştir.
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında düzenlenen 24. kesin hakediş kapsamında bakiye hakediş bedeli olan 3.730.749,39 TL ve sözleşme dışındaki iş nedeniyle düzenlenen 20/06/2017 tarih ve 031726 no'lu 1.574.120,00 TL bedelli, 30/09/2017 tarih ve ... no'lu 1.811.890,00 TL bedelli, 30/09/2017 tarih ve ..... no'lu 1.367.752,00 TL bedelli ile 30/09/2017 tarih ve ..... no'lu 1.950.296,00 TL bedelli faturaların toplamı olan 6.704.057,00 TL olmak üzere toplam 10.434.806,39 TL asıl alacak ve 657.522,54 T işlemiş faiz yönünden davalı aleyhine icra takibi yapıldığı, davalı borçlunun itirazı üzerine sadece asıl alacak yönünden itirazın iptali davası açıldığı belirtilerek 10.434.806,39 TL yönünden harcın yatırıldığı belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sırasında icra takibine ve dolayısıyla dava konu yukarıda belirtilen faturalardan 30/09/2017 tarih ve 31740 nolu 1.811.890,00 TL ve 20/06/2017 tarih, 31726 nolu 1.574.120,00 TLbedelli faturalar yönünden tefrik kararı verilerek 01/10/2018 tarih, 2018/701 Esas, 2018/716 Karar sayılı ilamla görevsizlik kararı verildiği, görevli Ankara 12.Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 11/07/2019 tarih ve 2019/251 Esas, 2019/888 Karar sayılı davanın kabulüne ilişkin kararının istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesince 07/07/2020 tarih, 2019/2829 Esas, 2020/729 Karar sayılı ilam ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3.Hukuk Dairesince 09/02/2021 tarih, 2020/9756 Esas, 2021/1905 karar sayılı ilam ile onanmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Mahkemece,asıl dava yönünden karar gerekçesinde ve hükümde yukarıda belirtilen ve dosyadan tefrik edilen 30/09/2017 tarih ve 31740 nolu 1.811.890,00 TL bedelli fatura ile 20/06/2017 tarih ve .... nolu 1.574.120,00 TL bedelli fatura yönünden hüküm tesisine yer olmadığına karar verildiği belirtilerek, diğer 24 nolu bakiye hakediş alacağı ile iki fatura alacağı toplamı 7.048.797,39-TL ye ilişkin davalı borçlu itirazının haksız olması nedeniyle dava konusu olan bu miktar yönünden itirazın iptaline karar verilmesine rağmen itirazın kısmen iptaline ve fazlaya ilişkin kısmın reddine denilerek hakkında tefrik kararı verilen faturaların toplam miktarı yönünden davanın reddine karar verilmiş gibi davacı aleyhine vekalet ücreti ile yargılama giderlerine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru olmamıştır.
Yine , mahkemece birleşen davada davanın, taraflar arasındaki 08/01/2018 tarihli tutanakla KDV iadesi kapsamında davacıya ödenmesi kararlaştırılan 3.000.000,00 TL alacaktan bakiye ödenmeyen 646.788,44 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, taraflarca da kabul edilen 08/01/2018 tarihli tutanakta davacıya ödenmesi kararlaştırılan 1.500,000,00 TL'nin arabuluculuk aşamasında bu tutanak kapsamında davalı tarafından ödendiğinin anlaşılmasına rağmen, bu tutarın asıl dava kapsamında takibe konulan alacaktan mahsubu sonucunu doğuracak şekilde 1.500.000,00 TL'nin asıl davada icra müdürülüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına ilişkin hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.
Diğer yandan, itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nun 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece asıl davada hükmedilen asıl alacak miktarı, taraflarca imzalanan 24 nolu hakedişten kalan bakiye hakediş alacağı ile davalı ticari defterlerinde yapılan inceleme ile de sabit olmuş faturalara dayanılarak varlığı saptanarak hüküm kurulmuştur. Davalı bu miktar borçlu olduğunu kendi ticari
defterleri ile dahi bilebilecek durumda iken takibe itiraz etmiş olduğundan hükmedilen miktarın likid bir alacak olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu talebin reddedilmesi de doğru olmamıştır.
Dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında kararda usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise esastan reddine karar verilmiştir.
Belirtilen nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin tüm istinaf başvurusunun esastan reddine, asıl davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın kabulü ile davalı borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın asıl alacak yönünden iptali ile takibin asıl alacak yönünden takipteki koşullarla devamına, takibe konu bakiye hakediş alacağına ilişkin 24 nolu hakedişin taraflarca ihtilafsız olarak imzalandığı, hakedişe ilişkin faturanın davalının ticari defterinde kayıtlı olduğu, takip konusu iki adet faturanın da davalının ticari defterinde kayıtlı olduğu, taraf ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu anlaşılmakla alacağın likit ve belirlenebilir olduğu dikkate alınarak asıl davada davacı lehine icra inkar tazminatı verilmesine, davalının kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine, birleşen davanın kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-)Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-)Asıl dava yönünden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
3-Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/10/2019 tarih ve 2018/396 E-2019/889 K sayılı kararının 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
A-)Asıl davanın kabulüne,
4-)Davalının Ankara 22.İcra Müdürlüğü'nün 2018/552 sayılı dosyaya yaptığı itirazın iptali ile takibin 7.048.797,39 asıl alacak yönünden takipteki koşullarla takibin devamına,
-Asıl alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 1.409.759,48 TL icra inkar tazminatının davalından tahsili ile davacıya verilmesine,
-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine,
5-)Alınması gereken 481.503,35 TL karar harcından peşin alınan 122.738,77 TL harcın mahsubuyla bakiye 358.764,58 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 159.112,97 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-)Davacı tarafından yapılan toplam 4.658,48-TL (dava açılış masrafı, bilirkişi, tebligat gideri ve posta gideri olmak üzere) yargılama gideri ile peşin olarak yatırılan 122.738,77-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-)Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
B-) Birleşen davanın kabulüne,
9-) 646.788,44-TL'nin dava tarihi olan 03.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-)Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 44.182,12-TL harcın peşin alınan 11.045,53-TL harçtan mahsubu ile bakiye 33.136,59-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
11-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre davanın kabul edilen kısmı yönünden hesaplanan 39.821,54-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
C-)6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf İncelemesi yönünden:
12-)Asıl davada davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
13-)Asıl davaya yönelik davalıdan alınması gereken 481.503,35 TL istinaf karar harcından peşin alınan (44,40+120.332,00)=120.326,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 361.176,95 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
14-)Birleşen davaya yönelik davalıdan alınması gereken 44.182,12 TL istinaf karar harcından peşin alınan 11.046,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 33.136,12 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
15-)Davacı tarafından ödenen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16-)Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderleri ile istinaf başvuru harcının davalı üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 26/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...