T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/05/2019
NUMARASI...
DAVA VE KARŞI
DAVA KONUSU: İtirazın İptali, Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 26/11/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali ve karşı davada tazminat istemlerine ilişkin olarak mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında imzalanan 09/05/2011 tarihli sözleşme ile ..... üzerinde bulunan ve kullanım..... yanında bulunan ...... metrekare alana yapılacak olan tesisin kaba inşaat ve projelendirme işlerinin davacı müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, sözleşme ile üstlenilen edimler ile birlikte davalı şirketin talebi ile iş kalemlerine eklenen ilave işlerin süresinde ve eksiksiz olarak ifa edildiğini, ancak davalının, sözleşme konusu işlerin bakiye 35.362,85 TL bedelini tüm talep ve ısrarlara rağmen ödemediğini, bunun üzerine, Ankara 32. İcra Müdürlüğü’nün..... sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine icra takibi başlatılmış ise de, davalının icra takibine ve borca haksız olarak itiraz ettiğini belirterek; daalının Ankara 32. İcra Müdürlüğü’nün .... sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.
Davalı vekili; taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında iş yerinin 01/06/2011 tarihinde davalıya teslim edildiğini, işin 05/06/2013 tarihinde düzenlenen geçici kabul belgesi ile ve inşaattaki eksiklikler davacı şirkete bildirilmek suretiyle eksik ve ayıplı olarak teslim alındığını, işin sözleşmenin 3.maddesindeki teslim süresine aykırı olarak yaklaşık 18 aylık gecikmeyle bitirildiğini, bu nedenle sözleşmenin 7.maddesine göre müvekkilinin gecikme cezası talep hakkı doğmuş olup, açıkça feragat edilmediğinden 18 aylık gecikme cezası ve faizi alacaklarının bulunduğunu, icra inkar tazminatının yasal şartlarının oluşmadığını, yüklenicinin eksik ve ayıplı ifasının Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin.... sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, müvekkil şirketin, şube açıldıktan sonra oluşan kanalizasyon problemini 9.322,00 TL’ye giderdiğini, çöp konteynerinin olduğu yere 1.000,00 TL’ye zemin betonu yaptırıldığını, havalandırma bacalarının 24.685,00 TL’ye uzatıldığını, mutfak bölümünün asma tavanı ve baca arasının açık kalan yerinin straforla kapatılması işinin 500,00 TL’ye yaptırıldığını, merdiven mermerlerinin 3 cm’lik mermerle değiştirilmesi işinin 1.500,00 TL’si işçilik olmak üzere 4.568,00 TL’ye yaptırıldığını, havuzun su kaçırması probleminin ve havuzdaki problem giderilene kadar fazla ödenen su faturası bedelinin 38.174,50 TL olduğunu, mutfakta kullanılan motorun küçük ve yetersiz kalması sonucunda 1.498,00 TL bedelle yenisi ile değiştirildiğini, asma katta aydınlatma armatürleri olmaması nedeniyle işçilik dahil 1.970,60 TL yeni armatür bedeli ödendiğini, sonuç olarak gizli ayıplı ve eksik işler için toplam 96.347,12 TL harcama yapıldığını, havuzda ki su kaçağının devam ettiğini, bu zararların toplam bedeli olan 96.347,12 TL (KDV dahil) üzerinden yansıtma faturası düzenlenerek davacıya gönderildiğini, davacının itiraz ederek faturayı iade ettiğini belirterek; asıl davanın reddini savunmuş; karşı davasında, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla eksik ve ayıplı yapılan imalat nedeniyle oluşan zararın tazmini için şimdilik 1.000,00 TL ve sözleşmenin 7.Maddesinde düzenlenen cezai şart amir hükmü uyarınca şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL’nin davacı-karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece; davanın, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi nedeni ile davacı-karşı davalı yüklenicinin yerine getirdiği iş nedeni ile ödenmeyen alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali, karşı davanın ise yüklenicinin eksik ve ayıplı işler yaptığı iddiası ile oluşan zarar ve işin geç teslim edildiği iddiasına dayalı cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olduğu, toplanan delillere göre; taraflar arasında ... A.Ş.'nin iş yerinin yapımını konu alan eser sözleşmesi düzenlendiği, yüklenici ... Şirketinin inşaat işini tamamlayıp, geçici kabul tutanağı da düzenleyerek işi ... A.Ş.'ye teslim ettiği, iş veren ... A.Ş.'nin incelenen ticari defterlerine göre halen ... Şirketinin iş verenden alacaklı olduğunun kanıtlandığı, yüklenicinin asıl davada davalı işverenin icra takibine konu asıl alacak ve işlemiş faize yönelik itirazının yerinde olmadığı, ... Şirketinin alacağı eser sözleşmesinden kaynaklanmakla birlikte, bu şirketin alacağının iş veren ... A.Ş.'nin ticari defterlerinde de kayıtlı olması nedeni ile yüklenici alacağının likit niteliğe dönüştüğü, karşı tarafın haksız itirazı nedeni ile ... Şirketinin alacağına ulaşması geciktirildiği için hüküm altına alınan miktarın % 20'si oranında inkar tazminatının ... A.Ş.'den tahsili gerektiği, karşı dava yönünden ise; Yüklenici ... şirketinin sözleşme hükümleri uyarınca gerçekleştirdiği eserin geçici kabul eksikliklerine ilişkin tutanak düzenleyerek iş verene teslim ettiği, iş verenin geçici kabul sonrası süresi içerisinde muayene ve belirlediği ayıplı işleri usulüne uygun biçimde yükleniciye ihbar ettiğinin ispat edilemediği, iş yeri teslim alınır iken cezai şart alacağının saklı tutulduğuna ilişkin herhangi bir çekince de ileri sürülmediği için karşı davadaki alacakların ... Şirketinden talep edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, davalı-karşı davacı ... ... A.Ş.'nin Ankara 32. İcra Müdürlüğünün..... Esas sayılı icra takibine yönelik itirazının 35.362,85 TL asıl alacak, 1.424,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.787,05 TL üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 10.50 oranından başlayan ve değişen oranlı avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, hüküm altına alınan 36.787,05 TL'nin % 20'sine karşılık gelen 7.357,41 TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınıp davacı-karşı davalıya ödenmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkemeden talep edilmesine rağmen keşif yapılmamasının esasa etki eden önemli bir usuli eksiklik olduğunu,
Asıl davada, hukuken geçerli bir mutabakat mektubu olmamasına rağmen davacının sırf bu "....." nedeniyle alacaklı olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğunu, karşı dava yönünden; 01/03/2019 tarihli son bilirkişi kurulu ek raporunun yanlı değerlendirmeler içermekte olup, bu yanlı rapora göre gecikme tazminatı, ayıplı ve eksik işler nedeniyle tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin de hatalı olduğunu, Mahkemenin kabulünün aksine ayıp ve eksik iş ihbarının davacıya yapıldığını, Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesinin tespit dosyasının bu mahiyette olduğunu, raporda yapılan tespitlerin yok sayılmasının mümkün olmadığını, Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunun gecikme cezası yönünden tespitlerinin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, raporun denetime elverişli olmadığını, mahkeme gerekçesinin aksine iş teslim alınırken cezai şart talep hakkının saklı tutulduğunu, teslimden önce Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce alınan bilirkişi raporunun bu iddialarını desteklediğini, ayrıca geçici kabulde eksiklerin olmasının da müvekkili adına TBK’nun aradığı anlamda ihtirazı kayıt niteliğinde olduğunu, müvekkili şirket sözleşmede düzenlenen cezai şart alacağından açıkça feragat etmediğinden ve tespit dosyası ile de sabit olduğu üzere çekince koyarak geçici kabul gerçekleştiğinden cezai şartı isteme hakkının doğduğunu, cezai şart alacağı talepleri yönünden hesaplama yapılmamasının, hukuki yorumun ve takdirin Mahkemeye bırakılmamasının da ayrı bir bozma sebebi olduğunu, bilirkişilerin düzenlediği kök ve ek raporda Mahkeme yerine geçecek şekilde hukuki yorumda bulunamayacağı şeklindeki usul ilkesine aykırılık bulunduğundan ve bu durum esasa etkili olarak karşı davanın reddi sonucu doğurduğundan, kararın bu yönüyle de bozulmasını talep ettiklerini, eksik ve ayıplı ifa nedeniyle müvekkili şirket nezdinde oluşan zararın tazminine yönelik taleplerinin reddine dair kararın da bozmayı gerektirdiğini, zira işin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğini, bunun en büyük ispatının Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin.... sayılı dosyası olduğunu, bilirkişi kurulunun açık ve gizli ayıp değerlendirmesini mahkemeye bırakarak ihtimalli hesaplama yapması gerekirken, mahkeme yerine geçerek hukuki yorumda bulunduğunu, kararın bu yönüyle de bozulması gerektiğini, havuzdaki su sızıntısının teslim tarihinde müvekkili şirket tarafından tespit edilmesinin beklenemeyeceğini, bu gizli ayıp dolayısıyla oluşan zararın tespiti ve hesaplanması talep edilmesine rağmen, hesaplama yapılmamış olmasının ve karşı davanın reddine karar verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, havuzdaki su kaçağı ile ilgili problemin hali hazırda devam ettiğini, keşif talepleri kabul edilseydi, bu zararın belirlenmesinin de mümkün hale geleceğini, ayrıca 11/04/2016 tarihli dilekçede belirtildiği üzere, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, 31/11/2015 tarihli dava dışı ....... ile yapılan mutabakat mektubunun değerlendirmeye alınmaması ve mahsup yapılmamış olmasının da bozmayı gerektirdiğini belirterek; bilirkişi kurulunun Mahkeme yerine geçerek hukuki yorumda bulunması ve Mahkemece bu raporların hükme esas alınması, hatalı, yanlı ve hukuken yanlış değerlendirmeler içeren raporlar nedeniyle, hükmün bozulmasını ve ortadan kaldırılmasını, karşı davaları yönünden denetime elverişli ve hukuken geçerli rapor aldırılmasını ve asıl davanın reddine ve karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı- karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunuldu.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 09/05/2011 tarihli sözleşme ve ek sözleşme niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup davacı-karşı davalı ... ..... yüklenici, davalı-karşı davacı ... .......(... ...) iş sahibidir.
Düzenlenen sözleşme ve ek sözleşme ile yüklenici ..., iş sahibi ... ....... yanında bulunan 3769 m² olan alana, yapılacak olan tesisinin EK- 1’de belirtilen 1.KISIM (Kaba inşaat +projelendirme) ve EK-2'de belirtilen 2.KISIM (ince işler) inşaat işlerinin yapımını üstlenmiştir. 1.KISIM işler için iş bedeli 760.000,00 TL + KDV, 2. KISIM işler için de yüklenici tarafından yapılacak olan uygulama projeleri metrajı, cinsi markası taraflar arasında yazılı olarak sağlanarak Ekteki birim fiyatlar üzerinden yapılacağı kararlaştırılmıştır. 1.KISIM işlerin süresi işyeri teslim tutanağının imzalandığı tarihten itibaren 3 aydır. 2. KISIM için sürenin ince işler için projeler yapılıp, metrajlar belirlenip, malzeme cinslerine kesin kararlar verildikten sonra kararlaştırılacağı kabul edilmiştir.
Davacı-karşı davalı yüklenici ..., kararlaştırılan işlerin yapılıp teslim edildiğini, ancak bakiye iş bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptalini talep etmiş, davalı iş sahibi ... ... işlerin eksik ve ayıplı olduğunu ve gecikmeli olarak teslim edildiğini belirterek asıl davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise geç teslim nedeniyle gecikme cezası ve eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini talep etmiştir. Mahkemece; iş sahibi ... ...'nun incelenen ticari defterlerine göre halen yüklenici ...'un alacaklı olduğunun kanıtlandığı, yüklenici ...'un sözleşme hükümleri uyarınca gerçekleştirdiği eserin geçici kabul eksikliklerine ilişkin tutanak düzenleyerek iş sahibine teslim ettiği, iş sahibinin geçici kabul sonrası süresi içerisinde muayene ve belirlediği ayıplı işleri usulüne uygun biçimde yükleniciye ihbar ettiğinin ispat edilemediği, iş yeri teslim alınır iken cezai şart alacağının saklı tutulduğuna ilişkin herhangi bir çekince de ileri sürülmediği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474, gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.
Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eğer eser, iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa, kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.
Meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluk görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.
Ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı kanıtlanmış olsa bile, yüklenici ayıbın giderilmesini kabul ettiğini gösteren davranışlar içine girmiş ise, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının araştırılmasına ve kanıtlanmasına gerek yoktur. (Muammer Öztürk-Zeki Gözütok "Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması" 1.Baskı Sy:832 )
Eksik iş ise, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iş olup, eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak zamanaşımı süresi içerisinde (TBK m. 147/son ) her zaman talep edilebilir.
Tüm bu açıklamaların yanısıra; bir eser sözleşmesinde yüklenici borcunu yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibinin yararına olacak şekilde davranmak ve ona zarar vermekten kaçınmakla yükümlüdür. 6098 sayılı TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici akdi gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye düşürecek durumlar karşısında iş sahibini uyarmak zorundadır.Yükleniciye hiçbir sorumluluğun yüklenememesi için müteahhidin iş sahibini uyarma ve ihbar mükellefiyetini yerine getirmesi zorunludur. Şöyleki; TBK'nın 472. maddesi uyarınca, eser imâl edilirken iş sahibinin verdiği malzemelerin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır veya işin noktası noktasına düzenli olarak meydana getirilmesini tehlikeye koyacak başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek, eğer bildirmez ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Yüklenici, sadakat borcundan kaynaklanan ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulabilir. Ayrıca, belirtilen ihbar yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediği, işin ayıplı olup olmadığı ve ayıplı ise derecesi yanlar arasındaki sözleşme hükümleri de değerlendirilerek saptanmalıdır. (Yargıtay Yüksek (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 12/07/2004 gün ve 2003/6666 E. ve 2004/3894 K. sy. Kararı)
Mahkemece yapılan yargılamadaki taraf beyanları ve toplanan delillere göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve ek sözleşme kapsamındaki işler ile, yüklenici ... tarafından düzenlenen faturalardaki işlerin tamamlanarak iş sahibi ... ... şirketine teslim edildiği, yüklenici ... tarafından düzenlenen Geçici Kabul konulu 05/06/2013 tarihli yazı ekinde sözleşme kapsamındaki eksik işlerin listesi yapılarak, bu listedeki inşaat işleri yönünden 2 kalem, makine tesisatları yönünden 1 kalem ve elektrik işleri yönünden 2 kalem eksikliğin 20 iş günü içinde tamamlanacağının belirtildiği, iş sahibi ... ... tarafından yüklenic.... 18/12/2014 tarih ve ..... sıra nolu eksik ve ayıplı işlerin giderimi için yapılan harcamalara ilişkin fatura düzenlendiği, bu faturanın yüklenici ... tarafından Ankara 18. Noterliği'nin 05/01/2015 tarih ve 218 yevmiyeli ihtarı ile iade edildiği, gönderilen bu ihtarda yüklenicinin iade edilen fatura ekinde gönderilen listede yer alan harcama faturalarına ilişkin itirazlarını ve açıklamalarını yaptığı anlaşılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan 26/09/2018 tarihli kök ve 01/03/2019 tarihli ek raporda; işin geçici kabulünün 05/06/2013 tarihinde yapıldığı, davacı yüklenici tarafından en son faturanın 2013 yılı Temmuz ayında düzenlendiği, sözleşme ve ek sözleşmede yüklenicinin garanti taahhüdü bulunmadığı, işin geçici kabulünden sonra, eksik ve açık ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğunun sona ereceği, gizli ayıplı imalatların yenilenmesi veya düzeltilmesi ile ilgili olarak iş sahibi tarafından yüklenici firmaya bir bildirimde bulunulduğuna dair dosyada herhangi bir belgenin yer almadığı, karşı davada giderim bedeli talep edilen işlerin büyük bölümünün (kanalizasyon problemi, havuzun su kaçırması dışında) açık ayıp veya eksiklik olarak kabul edilmesi gerektiği, geçici kabul sırasında eksiklikler dahilinde belirtilmeyen bu imalatların kabul edilmiş sayılacağı, kanalizasyon problemi, havuzun su kaçırması, gibi gizli ayıp niteliğindeki imalatlarla ilgili olarak ise yükleniciye herhangi bir bildirimde bulunulmadığı dikkate alındığında, bilgi verilmeden yapılan masrafın yüklenici tarafından kabul edilmeyeceği, davalı tarafından talep edilen imalatların sözleşme ve ek sözleşmede yer almamakla birlikte bu imalatların bir bölümünün yüklenici ... tarafından iş sahibi ... ... adına düzenlenen faturalarda (baca yapımı, asansör yapımı, süs havuzu, vs.) yer aldığı, geçici kabul aşamasında görülebilecek eksik iş veya açık ayıplar yönünden zamanında bildirimde bulunulmadığı için talep edilmeyeceği, bu nedenle eksik ve ayıplı imalatlar yönünden davalı - karşı davacı işveren talebinin yerinde olmadığı belirtilmiştir.
Bilirkişi kök ve ek raporundaki bu tespit ve kabuller; özellikle yüklenici tarafından iş sahibine gönderilen Ankara 18. Noterliği'nin 05/01/2015 tarih ve 218 yevmiyeli ihtarındaki beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde, yukarıda açıklanan yasa hükümlerine ve Yargıtay Yüksek (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin istikrar kazanmış olan içtihat ve uygulamalarına uygun olmadığı gibi, denetlenebilir nitelikte de değildir.
Mahkemece yapılması gereken iş; dava konusu işteki eksik ve ayıplı işler yönünden; eksik işlerin talep edilebilme şartları, ayıp ihbarının yapılmış kabul edilebileceği haller, ayıp ihbarı yapılmamış olsa dahi yüklenicinin ayıbın giderilmesini kabul ettiğini gösteren beyan bilgi ve belgeler, yüklenicinin özen ve sadakat borcu kapsamında uyarı yükümlülüğüne ilişkin yukarıdaki açıklamalar ve uygulamalar birlikte değerlendirilerek, gerekli görüldüğü takdirde mahallinde keşif de yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesidir.
Kabule göre de; asıl dava, davacı yüklenici tarafından 05/01/2015 tanzim ve 21/01/2015 vade tarihli cari hesap bakiye alacağına dayanılarak 35.362,85 TL asıl alacak ile 1.424,20 TL işlemiş faiz toplamı 36.787,05 TL üzerinden başlatılan Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2015/12075 takip sayılı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve %20 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkidir.
492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilâm harcının 1/4 ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Dava konusu somut olayda, icra takip talebinde 35.362,85 TL asıl alacak ile 1.424,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.787,05 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %10,50 avans faiziyle tahsili istenmiş, davalı borçlu tarafından borcun tamamına itiraz edilmiştir.
Davacı tarafından dava açılırken peşin harç asıl alacak olan 35.362,85 TL üzerinden yatırılmış, Mahkemece yapılan 05/09/2016 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile davacı vekiline asıl davada harca esas değeri gösterip varsa eksik peşin harcı ikmal etmesi için 2 haftalık süre verilmesine karar verilmiş, bu karar gereğince davacı ... vekilince verilen beyan dilekçesinde asıl davada harca esas değerin 35.362,85 TL olup, icra müdürlüğünün takip dosyasına yatırılan harçlar düşüldükten sonra asıl dava yönünden eksik harç bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkemece bu beyan değerlendirilmeden ve davada icra takibindeki asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptali talep edildiği anlaşıldığı halde, talebi aşar şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı- karşı davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/05/2019 tarih ve ... Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılıp bir karar verilmek üzere kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı-karşı davacı tarafça yatırılan toplam (44,40 TL+ 628,25 TL) 672,65 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf talebinde bulunan davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 25/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....