T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/12/2017
NUMARASI:....
ASIL DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVANIN
KONUSU: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 21/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 21/10/2021
Davacı-karşı davalı vekili tarafından davalı-karşı davacı aleyhine açılan alacak ve tazminat istemlerine ilişkin davalarda mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 08/04/2006 tarihli sözleşme ile.... olmak üzere iki blokun kalorifer, müşterek tesisat, doğalgaz ,yangın tesisatlarının malzeme ve işçilik dahil olmak üzere yapımını üstlendiklerini, sözleşmede yazılı işler eksiksiz olarak tamamlandığı halde davalı şirketin alacaklarını ödemediği gibi Ankara 25. Noterliğinin 04/12/2008 tarihli ihtarı ile, bazı imalatların projesine ve teknik şartnamesine uygun yapılmadığı ve işin de süresinde tamamlanmadığı gerekçesiyle cezai şart uygulanacağını ihtar ettiğini, bunun hakkın kötüye kullanılması olduğunu Ankara 31. Noterliğinin 16/12/2008 tarihli cevabi ihtarnamesi ile karşı tarafa bildirdiklerini, zira işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak teslim edildiği gibi, gecikmenin de müvekkilinden kaynaklanmadığını, davalının eksikliklerin giderilmesi hususunda öncesinde bildirimde de bulunmadığını, ayrıca Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı dosyası ile yapılan işlerin bedelinin tespit ettirildiğini, davacı şirket yetkilisinden alınan bilgiye göre yapılan işin toplam tutarının 190.591,00 TL olduğunu, yapılan toplam ödemenin ise 100.180,00 TL olduğunu, kısmi ödemelerin elden, nakit makbuz karşılığı ve çekle yapıldığını, davalı tarafından işçilere makbuz karşılığı yapılan ödemeler için de müvekkilinden makbuz istendiğinden, bu ödemelerin yapılacak hesaplamada mükerrer alınmaması hususunun re’sen gözetilmesini talep ettiklerini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL'nin 18/12/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve davalıya teminat olarak verilen senedin müvekkiline iadesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkilinin taahhüdünde bulunan Eskişehir yolu.... bir kısım işlerinin yapımının davacıya taşeron sözleşmesi ile verildiğini, davacının bir kısım işleri ayıplı olarak yerine getirdiğini, bir kısım işleri ise hiç yerine getirmediği gibi işi ifa ederken önceden yapılmış bir kısım işlere de zarar verdiğini, eksik işleri tamamlaması ayıplı işleri ve verdiği zararı düzeltmesi için Ankara 25. Noterliği'nin 04/12/2008 ve .... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiklerini ancak davacının eksiklikleri tamamlamadığını ve zararı gidermediğini belirterek; asıl davanın reddini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacının yaptığı eksik, ayıplı ve yanlış imalatlar ile daha önce yapılmış olan imalatlara vermiş olduğu zarar, taahhüdün zamanında ve sözleşmeye uygun ifa edilmemesi nedenleriyle sözleşme gereğince uygulanması gereken ceza bedeli, davacının sözleşme ile üstlendiği edimini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin hakedişinden kesinti yapılmasına neden olunması, davacıya imalatından fazla ödeme yapılmış olması, davacının kısmen yaptığı imalatlar nedeniyle ödemelerini aldığı halde fatura düzenlememiş olmasından kaynaklı müvekkili zararı ve diğer nedenlerden kaynaklanan zararlarından şimdilik 50.000,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece; asıl ve karşı davanın, taraflar arasında yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmayan eser sözleşmesi kapsamında karşılıklı alacak istemine ilişkin olduğu, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; asıl davada, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı taşeronun yapmış olduğu imalat bedelinin 135.733,62 TL, ödemenin 100.180,00 TL ve bakiye imalat bedelinin 35.553,62 TL olduğu, hükme dayanak alınan rapora esas alınan tespit raporunda işin sözleşmeye uygun olarak imal edildiği görülmekle nefaset kesintisi yapılmadan bu bedelin ödenmesi gerektiği ve de temerrüde düşürücü nitelikte bir ihtar bulunmadığı nazara alınarak dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte bu miktarın davalı-karşı davacı yükleniciden tahsiline karar verilmesi gerektiği, yine davacı vekilince sözleşme gereğince teminat senedi verildiği ve iadesi istenmiş ise de; teminat verildiğine ilişkin delil sunulmadığı gibi verildiği kabul edilse dahi mevcut aşamada iade şartlarının da oluşmadığı, karşı davada; davalı taşeronun işin geç teslimine sebebiyet vermediği bu nedenle ceza kesintisi yapılamayacağı ve de diğer talepleri yönünden davasını ispata yarar delil sunarak ispat edemediği gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulü ile, 35.553,62 TL'nin 19/04/2010 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili istinaf başvurusunda; davacının işi bitirip teslim etmeden ayrıldığını, Ankara 35. Noterliği aracılığı ile gönderilen 04/12/2008 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtara da icabet etmediğini, iş sahibi kooperatifin müzekkere cevabının mahkemece dikkate alınmadığını, dosyada bulunduğu halde ekte yeniden sunulan 26/02/2010 tarihli .... davacının taahhüdünde bulunan doğalgaz tesisatının uygun olmadığının belirlendiğini, bu yazının da dikkate alınmadığını, eksik ve ayıplı işler .....tarafından tamamlanmasına rağmen, eksik ve ayıplı imalat bedellerinin mahkemece dikkate alınmadığını, A blok inşaatının 2005 yılında bitirildiğini, B blokun ise asansör kulesi ve çatı katı betonunun 06/12/2006 tarihinde atıldığını, çatı katı betonunun davacının yapacağı imalatı etkilememesi nedeniyle mahkemenin gecikmenin müvekkilinden kaynaklandığına ilişkin gerekçesinin ve gecikme cezası hesaplanmamasının hatalı olduğunu, Ankara 11. Sulh Mahkemesi’nin hükme esas alınan .... D.İş dosyasında düzenlenen raporunun gıyaplarında yapılan ve itiraz ettikleri incelemelere dayandığını, ek tespit raporunun taraflarına tebliğ edilmediğini, bu nedenle davada delil olarak kullanılamayacağını, kaldı ki 11. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin D.İş dosyasında düzenlenen 18/02/2010 tarihli ek raporda bile davacının yaptığı imalatın test ve tecrübeye tabi tutulmadığının belirtildiğini, bu rapora göre değerlendirme yapılmış olması nedeniyle de mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, dava dışı iş sahibi ile müvekkili arasında düzenlenen 20/04/2010 tarihli geçici kabul tutanağında davacı tarafından yapılması gereken imalatlar yönünden tespit edilen eksik ve ayıpların mahkemece dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dışı iş sahibi kooperatif tarafından düzenlenen kırık fayansların tamiri ile ilgili 26/10/2010 tarihli tutanak, davacının taahhüdünde olan eksik/ ayıplı işler ve tutarlarıyla ilgili 28/12/2010 tarih ve ... sayılı yazı ve eki tablo uyarınca toplamda 15.860,00 TL’nin müvekkilinin hak edişinden kesildiğini, bu 15.860,00 TL’nin içine ... firmasının kestiği faturanın KDV’si de eklendiğinde müvekkilinin davacıdan kaynaklı ödediği toplam tutarın 15.860,00+1.300,00 KDV)=17.810,00 TL olduğunu, davacı tarafından yapılan işlerin hakkediş ve faturasının düzenlenmemesinin de taraflar arasındaki sözleşmeye, usul ve yasaya aykırı olduğunu, dosyaya sunulan ödeme belgeleri davacıya ödendiği ispat olunan toplam tutarın 106.887,00 TL ve listesi bildirilen 20.658,00 TL ödeme yapıldığının sabit olduğunu, mahkemece davacı taşeron vekilinin kabul ettiği 100.180,00 TL ödeme üzerinden hesaplama yapılmasının da doğru olmadığını, müvekkilinin davacıya teslim ettiği çeklerle ilgili araştırmanın eksik bırakıldığını, hatalı hesaplanan davacı alacağından sadece 8.000,00 TL nefaset bedeli indirimi yapıldığını, oysa müvekkilinden kesildiği ispat olunan 17.810,00 TL indirim yapılmamış olması nedeniyle hatalı hesaplama ve değerlendirme içeren bilirkişi raporuna istinaden tesis edilen mahkeme kararının da hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarına yapmış oldukları itirazların karşılanmadığını, imalatın yapıldığı yıl değil de 2008 yılı fiyatları ile hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, yine imalata esas alınan metrajların ve birim fiyatlarının da hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda sözleşmenin 4.3 maddesinin dikkate alınmamasının da hatalı olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasına ödeme iddialarının dayanağı çekler ile ilgili eksik bilgilerin bankalardan celbi ile itirazlarının karşılanması için yeni bilirkişi heyeti ile inceleme yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne ve karşı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Dairemizin 11/03/2011 tarih ve.... Karar sayılı geri çevirme kararı gereğince eksik harç ikmal edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 08/04/2006 tarihli sözleşme, niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı -karşı davalı taşeron, davalı-karşı davacı yüklenicidir.
Bu sözleşme ile davacı-karşı davalı taşeron, davalının yükleniminde bulunan dava dışı iş... inşaatlarının komple kalorifer, müşterek sıhhi tesisat, doğalgaz ve yangın tesisatlarının malzemeli ve işçilikli yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 3.maddesinde iş bedeli birim fiyatlı olarak kararlaştırılmış olup, işin bedeli; davalı-karşı davacının hak edişine giren ve kooperatifçe kabul edilen işlerin, yapıldığı imalat yılının ... Bakanlığı birim fiyatlarından %20 tenzilatlı fiyatıdır.
Davacı taşeron, bu sözleşme kapsamında imalatları tamamladığını, toplamda kendisine 100.180,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye iş bedelinin ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı-karşı davacı yüklenici işin eksik ve ayıplı tamamlandığını, iş yapılırken, önceki imalatlara zarar verildiğini, yapılan ödemenin daha fazla olduğunu belirterek; karşı davasında tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkemece asıl davada, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı taşeronun yapmış olduğu imalat bedelinin 135.733,62 TL, ödemenin 100.180,00 TL ve bakiye imalat bedelinin 35.553,62 TL olduğu, hükme dayanak alınan rapora esas alınan tespit raporunda işin sözleşmeye uygun olarak imal edildiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tarafların ticari defterleri incelenmiş; davacının 2006-2007-2008 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin olduğu, kapanış tasdiklerinin olmadığı, 2009-2010 yılı ticari defterlerinin başka bir incelemede olduğundan ibraz edilmediği, davacı defterlerinde toplam (32.265,61 TL +15.522,06 TL+28.613,23 TL=) 76.400,90 TL bedelli 12 adet fatura kaydı olduğu, ancak iş bu faturalardan 31/08/2007 tarihli 424,80 TL bedelli faturanın ... inşaat adına düzenlenmiş olup, sehven davalı cari hesabına kaydedildiği, dolayısıyla davacının faturalarının toplam 75.978,10 TL bedelli olduğu, davalıdan tahsil edilen toplam miktarın (32.265,61 TL +39.402,00 TL + 24.920,00 TL=) 96.578,61 TL olup, davacının bakiye 20.609,51 TL borçlu olduğu; davalının 2006-2007-2008-2009-2010 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin olduğu, kapanış tasdiklerinin olmadığı, sonuç olarak davacının toplam (32.265,61 TL + 22.335,00 TL + 16.149,70 TL+7.000,00 TL + 31.386,69 TL=) 75.978,10 TL bedelli 11 adet faturasına mahsuben yapılan toplam (32.265,61 TL + 22.335,00 TL + 16.149,70 TL + 7.000,00 TL +31.386,69 TL=) 109.137,00 TL’lik ödemesi ile davalının bakiye 33.158,90 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, taraflar arasında ödeme miktarı ihtilaflı olup, ihtilaf, ödeme/tahsilat kayıtlarından kaynaklanmaktadır.
Davalı-karşı davacı vekili 16/09/2013 tarihli ek rapora karşı itirazlarını bildirdiği 18/03/2014 havale tarihli dilekçesinde, ek raporda müvekkili şirket tarafından yapılan ödeme tutarının hatalı olarak tespit edildiğini, toplam 6 adet çek ve 1 adet elden ödemenin dikkate alınmadığını ileri sürerek itirazda bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde elden ödeme iddiasına ilişkin belge bulunmaması nedeniyle davacı taşerona yemin teklif edilmiş, davacı taşeron temsilcisi tarafından yemin eda edilmiştir. İtiraz dilekçesinde gösterilen 6 adet çekten 1 tanesinin ait olduğu banka ve seri numarası bildirilmemiş, 1 tanesi ise mükerrer olarak (5398040 seri nolu 2.000,00 TL bedelli) beyan edilmiştir. İtiraz dilekçesinde ödeme olarak gösterilen toplamda 4 adet çeke ilişkin bankalara müzekkereler yazılmış, bankalardan gelen müzekkere cevaplarından sonuç olarak; ...'a ait 10/08/2008 tarih ve ... nolu 5.858,00 TL bedelli, 28/12/2007 tarihli .... seri nolu 2.000,00 TL bedelli, 31/08/2006 tarih ve ... nolu 6.000,00 TL bedelli çeklerin davacı-karşı davalıya keşide edildiği ve bedellerinin ödendiği, yine aynı bankaya ait 10/11/2006 tarih ve .... nolu 2.500,00 TL bedelli çekin ise davalı-karşı davacı tarafından dava dışı ... edildiği, dava dışı.... ciro edildiği, bu şirket tarafından firmanın kredi teminatı olarak Akban'a verildiği anlaşılmıştır. Ancak bankalardan gelen yazı cevaplarından sonra alınan son ek raporda bilirkişi heyetince iş bu çeklerin tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadıkları ve iş bedelinden mahsubu gerekip gerekmediği hususunda herhangi bir açıklama bulunmadığı anlaşılmıştır.
Taraf iddia ve savunmalarında ödeme miktarı ihtilaflı olup, davalı- karşı davacı tarafından ticari defterlerine kayıtlı ödemeler dışında yukarıda belirtilen bir kısım çeklerle de ödeme yapıldığı iddiasında bulunulmuş ise de; mahkemesince ilgili bankalardan bu çeklere ilişkin celbedilen bilgi ve belgelere göre, bu ödemelerin taraf ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadıkları, davalı-karşı davacı tarafından yapılan iş bedeli ödemesine dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususlarında denetlenebilir bir bilirkişi raporu alınmadan eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı- karşı davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/12/2017 tarih ve.... K sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılıp bir karar verilmek üzere kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı-karşı davacı tarafça yatırılan toplam (35,90 TL+ 617,07 TL) 652,97 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf talebinde bulunan davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ve istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 21/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır